Теперь уже невозможно не учитывать наше мнение...

Интервью с доктором юридических наук, профессором, членом-корреспондентом НАН РК, директором Научно-исследовательского института частного права М.К. Сулейменовым

 

- Майдан Контуарович, перед нашей встречей, мы поместили информацию о предстоящем интервью на казахстанском юридическом портале www.zakon.kz, что вызвало живейший интерес у юристов, причем не только казахстанских и многие задали свои вопросы. Мы были бы признательны, если в ходе нашей беседы Вы ответили хотя бы на часть из них. Но начать нашу беседу мы хотели бы с вопроса, который, на наш взгляд, Вам наиболее близок, как ученому, специализирующемуся в области международного частного права.

Какова сейчас в Казахстане ситуация с принятием и выполнением международных договоров и конвенций в области международного частного права?

- С принятием договоров дела обстоят достаточно хорошо, потому что подписывается все больше и больше договоров и конвенций в области МЧП. То есть, можно сказать, что Казахстан активно включается в это дело. Но что касается вопроса выполнения, то я бы не сказал, что здесь все обстоит достаточно гладко. У нас нет опыта, традиций уважения и выполнения международных договоров. Мы считаем, что международный договор, - это нечто далекое и к нашей внутренней жизни не имеющее прямого отношения. Здесь мы забываем, что международный договор является обязательным для исполнения и он выше нашего закона. Между прочим, я до сих пор не могу выяснить, что выше: Конституция или международный договор. Конечно, по нашей Конституции, она стоит выше международного договора. Но с точки зрения международного права, международный договор соотносится не с отдельным законом, а с правовой системой государства. И когда государство вступает в международный договор, оно, ущемляя себя, отказывается от своего суверенитета в этой части и подчиняется действиям международного права. Поэтому я считаю, что международный договор выше нашей Конституции. Но мне так никто из специалистов по Конституционному праву не может четко ответить на этот спорный вопрос.

Существует и ряд очень важных договоров, к которым Казахстану надо срочно присоединяться. Например, знаменитая Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Сколько мы с профессором Басиным доказывали, что надо срочно присоединиться и даже писали президенту. Когда в начале 90-х годов стали поднимать этот вопрос, мы встречались с вице-президентом Е.М. Асанбаевым. Он нам говорил, что полностью нас в этом вопросе поддерживает, даже дал специально указания МИДу, чтобы они срочно решили эту проблему... Но факт остается фактом, и мы до сих пор к Венской конвенции не присоединились. Хотя успели, тем не менее, присоединиться к десяткам других, не совсем, скажем так, важных конвенций. Была и чисто анекдотическая ситуация когда мы присоединялись к Нью-Йорской конвенции по признанию и исполнению арбитражных решений. У нас в свое время, если вы помните, был Высший Арбитражный суд. Тогда руководство Высшего Арбитражного суда и инициировало решение о присоединении к этой конвенции, и они это решение протолкнули на всех уровнях. Они думали, что эта конвенция будет применяться и к ним. Но арбитражный суд, который был у нас и который сейчас есть в России, и международный арбитраж - это совершенно разные вещи. Под арбитражем понимается в международном праве Третейский суд, т.е. суд между сторонами. А наш арбитражный суд, государственный суд к этой конвенции никакого отношения не имеет. Руководство Арбитражного суда узнало об этом только после присоединения и очень расстроилось.

Конечно, нам не хватает международного опыта, да и честно говоря, элементарного уважения к международному праву. Возьмем Договор к Энергетической Хартии, который является для Казахстана очень важным договором, регулирующим отношения иностранных инвесторов с принимающим государством в области энергетики. Для нас что самое важное - это нефть, газ, уран, электроэнергия и уголь. И, тем не менее, про этот договор, я уверен, никто не знает. Его содержание знакомо только нескольким людям тем, кто этим занимается. Я уверен, что даже в самом Министерстве энергетики мало кто знает об этом. Возможно, чиновники слышали, что есть какой-то договор, но ни одному министру в голову не придет посмотреть, как их действия соотносятся с международными обязательствами Казахстана. А в договоре есть такое положение, что нельзя допускать изъятия из установленного режима для иностранных инвесторов, т.е. ограничение прав иностранных инвесторов в области энергетики не допускается. И принимая закон, мы должны учитывать положения Договора к Энергетической Хартии. У нас же об этом всерьез вообще не думают. По этому договору мы также должны выполнить ряд положений. Я это знаю, потому что с самого начала, еще с 93 года участвовал в работе над договором и как раз в процессе этой работы изучил всю кухню международного договорного права. Так, согласно статьи 20-ой Договора, все страны обязаны обеспечить гласность. Суть заключается в том, что каждая страна обязана открыть для инвестора специальный справочный пункт, куда он может прийти и получить любой закон, постановление, судебное решение или постановление местного органа по энергетике. Все страны такие пункты создали, а Казахстан взял себе для выполнения этой работы самый большой период - 5 лет. Мы все эти 5 лет пытались что-то создавать. Надо было принять постановление правительства, что-то открыть, кого-то обязать. Но нас отстранили от участия в этой работе. И затем, сколько мы не писали писем, о том, что срок уже прошел и надо что-то делать, все было безрезультатно. В результате казахстанская сторона через МИД получила ноту о невыполнении международных договоров. То есть проблема возникла на ровном месте, ведь требовалось просто открыть пункт и поставить туда базу данных по законодательству, ту же систему "Юрист". Но чиновники к этому относятся совершенно равнодушно.

- Вы говорите о присоединении к Венской конвенции, но СССР присоединился к этой Конвенции и она действовала на территории Казахстан, а сейчас не действует. Почему? И почему к одним договорам Казахстан присоединяется заново, а в отношении других считает себя правопреемником СССР?

- По-моему мнению, после объявления Казахстаном независимости Венская конвенция на его территории вообще никогда не действовала. Когда мы принимали Закон о государственной независимости, мы там записали, что для нас сохраняют действие все международные договоры, которые были заключены СССР. По своей наивности мы думали, что этого достаточно, чтобы мировое сообщество признало, что на нас распространяются все договоры СССР. Но это мы так думали и хотели, а мировое сообщество думало по другому. Дело в том, что по всем международным договорам правопреемником Советского Союза была объявлена Россия. Поэтому в этом вопросе мировое сообщество игнорирует и не воспринимает все остальные республики. Мы, таким образом, поставили себя в неудобное положение. Согласно нашего закона, мы обязали себя выполнять эти договоры и в принципе любой может требовать их выполнения, а мы нет, потому что не являемся правопреемниками, и нам нужно заново подписывать все договоры, колоссальное количество договоров.

Одни только договоры в области устранения двойного налогообложения или в области поощрения инвестиций надо заключить с каждой страной. В области инвестиций, к примеру, Казахстан заключил порядка 30 договоров. Эта работа очень кропотливая и длительная, но она постепенно налаживается. Другое дело, что МИД в этом плане работает недостаточно. Поэтому и бывают порой совершенно нелепые ситуации. Скажем, в 1991 году мы приняли закон, где Президенту было поручено присоединиться к ряду договоров: МВФ, Международной финансовой корпорации, Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА), Вашингтонской конвенции о рассмотрении споров между государствами и иностранными лицами, Конвенции ICSID (ICSID - Международный суд по рассмотрению инвестиционных споров между государством и инвесторами). Ко всем из них (они для нас очень важны) мы присоединились. А в ICSID надо было просто послать бумагу о том, что мы присоединяемся. Мы были полностью уверены, что присоединились, тем более что и закон был принят. И мы всем говорили, что с 91 года являемся членом ICSID. Но когда в 1997 или 1998 году я поехал в Штаты и в Вашингтоне специально зашел в офис ICSID и спросил там "Как Казахстан?", мне ответили: "Казахстана в списках нет. Он не присоединился". Оказалось, что в их бумагах стояли четыре графы, три из них мы заполнили, а четвертую нет. Просто не отправили нужную бумагу. И только в сентябре прошлого года мы официально к нему присоединились, а ведь прошло уже 10 лет. Иностранные фирмы нам всегда задают два вопроса. Первый: является ли Казахстан членом Нью-Йоркской конвенции (1958 года). Второй: является ли Казахстан членом конвенции ICSID. И мы все время говорили, что Нью-Йоркской конвенции мы являемся, а вот ICSID, извините, нет. Или я говорил, извините, о ICSID я не знаю.

- Практически у каждой конвенции есть свой порядок вступления в силу. Государства должны обменяться нотами и так далее. И вот сейчас, сложно найти точную дату вступления в силу на территории Казахстана многих договоров. То есть ратификация была, а когда он вступил в силу, никто не может сказать. Как практикующему юристу, работающему с иностранными компаниями, поступать в этой ситуации?

- А что вы спрашиваете про практикующих юристов, когда я не знаю. Мне были необходимы для работы эти данные, но оказалось, что их совершенно невозможно получить. Вот возьмите Договор к Энергетической Хартии. Там есть условие, что он вступает в силу, когда к нему присоединится тридцать государств. Мы всю работу по договору закончили в декабре 1994 года. Он вступило в силу через 4 года в апреле 1998 года. Я знаю, что этой даты ждали с нетерпением и считали государства 28, 29... И вот когда 30-ое государство, кажется, Азербайджан, вступил, это стало настоящим праздником. Был устроен прием, банкет и громогласно объявлено, что все вступило в силу. И так по каждому договору существует свой особый порядок вступления. Это надо знать и кто-то обязательно должен за этим следить. У меня есть аспирант, который работает в Минюсте в отделе международных договоров, я иногда прошу его узнать для меня подобную информацию. И он, обзванивая всех, говорит мне, что никто не знает. Так что это, конечно, является проблемой.

Поэтому информацию о том, когда та или другая конвенция вступила в силу, стараемся найти в разных местах. Что-то есть в системе "Юрист", или же мы пытаемся узнать у противоположной стороны. Скажем если конвенция Казахстан Великобритания, то о том, когда она в Казахстане вступила в силу, спрашиваем у партнеров из Великобритании.

- Давайте теперь поговорим о наших законах. Что Вы думаете по поводу проекта нового закона об АО, находящегося в Парламенте. К каким последствиям может привести принятие этого закона в предлагаемой редакции?

- У меня отношение к этому проекту довольно неоднозначное. Потому что проект закона, который сейчас находится в Парламенте, это практически тот же самый проект, который мы предлагали принять несколько лет назад. Когда готовился действующий Закон "Об акционерных обществах", у нас была большая дискуссия с Национальным банком и с г-ном Марченко. Мы как раз выступали против того законопроекта, который был подготовлен с помощью американских консультантов Национальной комиссией по ценным бумагам (которую возглавлял Г. Марченко Ред.). Мы говорили, что тот проект закона, который сейчас действует, не вписывается в нашу национальную систему права, поскольку построен по американской модели. У американцев совершенно не свойственные нашему законодательству понятия, скажем, различные виды уставного капитала или различные виды акций. То есть тот закон, и Марченко, кстати, это не скрывал, был рассчитан на чисто спекулятивные отношения, скажем, на оборот акций на рынке. Мы же хотели принять проект закона, который был бы рассчитан не только на оборот акций, а именно на работу самого акционерного общества, как предприятия, как хозяйственной организации. Сейчас разработчики того закона, видимо, убедились в его нежизненности и неспособности регулировать отношения, и представили проект, который мы сами когда-то пытались провести.

Я считаю, что сам проект закона об АО является положительным шагом, так как возвращает нас в ту самую систему и построен уже на принципах нашей системы гражданского законодательства. Я могу пояснить, что в мире есть две основных системы: англо-американского права, которая основана на прецедентах, и система континентального права, так называемое писаное право, которое основывается на том, что центром системы является гражданский кодекс, регулирующий коммерческие и экономические отношения. Мы с профессором Басиным уже более 10 лет боремся (и, в общем, довольно успешно) с американскими советниками, которые пытаются увлечь нас идеей англо-американского права. Нашим поражением в этом аспекте был Закон "Об акционерных обществах" и я, честно говоря, рад, что он уходит. Но с другой стороны, волнение в обществе вызывает не сам закон, не его отдельные положения, а та очень высокая сумма уставного капитала, установленного для акционерных обществ. Здесь трудно что-либо сказать, потому что есть разные подходы к уставному капиталу и здесь вопрос уже перестает быть чисто юридическим, а становится скорее экономическим или даже политическим. Я считаю, что это скорее вопрос проводящейся в нашей стране политики, которая направлена на укрупнение всех органов и организаций. Политики, которую, в частности, г-н Марченко проводит очень последовательно. Он сделал это с банками, со страховыми организациями, сейчас он делает это с акционерными обществами.

Мое мнение, что установлен очень высокий уровень уставного капитала и поэтому многие акционерные общества умрут. С другой стороны, много возражений есть против ликвидации закрытых акционерных обществ. Эту идею мы отстаиваем тоже с самого начала, когда еще начинали работать над гражданским кодексом. Я считаю, что ЗАО как понятие - это вообще нонсенс. Не может быть закрытого АО, поскольку весь смысл акционерного общества заключается в выпуске и обороте акций на фондовом рынке. А ЗАО - это в принципе то же ТОО, и никаких особых различий между ними нет, так как по большому счету акции они не выпускают. То есть нет никакого различия между акцией ЗАО и долей участия в ТОО. Поэтому мы давно предлагали это ликвидировать. На вариант действующего закона об АО мы написали три заключения и все три были отрицательные. Но разработчики этого проекта наши возражения не учли. И я доволен, что в новом проекте ставится вопрос о ликвидации ЗАО.

Последствия принятия закона будут в том, что исчезнут многие АО, которые на самом деле ими не являются. У них будет один путь: или укрупняться и стать настоящим полнокровным АО, или превратиться в обычное ТОО. Кстати, это тоже очень хорошая форма, но она рассчитана на функционирование без выхода на фондовый рынок. Смысл АО - в функционировании акций и представить его без связи с ценными бумагами, с фондовыми рынками просто невозможно. В этом плане я приветствую усилия г-на Марченко по созданию фондового рынка. Этот закон повлияет на создание фондового рынка. И это единственный путь движения вперед. В результате станет меньше АО, и появится больше ТОО. Ничего плохого в этом я считаю, нет.

- Вы затронули вопрос противостояния англо-американской системе. Расскажите об этом подробнее.

- Надо сказать о том, что такое противостояние идет по всем законам. Мы с профессором Басиным участвовали в работе Научно-практического центра частного права стран СНГ, который был создан в Москве по решению глав государств-участников СНГ. Мы занимались разработкой модельного законодательства. И когда мы писали модельное законодательство, гражданский кодекс, то все время шла дискуссия о том, какую концепцию гражданского кодекса принимать. Здесь еще речь идет о том, надо ли, помимо гражданского, принимать торговый кодекс, предпринимательский кодекс и т.п. За 70 лет у нас сформировалась чисто европейская, континентальная система права. Да и российское дореволюционное гражданское право построено по модели германского права, с учетом влияния Французского гражданского кодекса. Шараханье, уход от этой системы был бы чреват большими последствиями, так как нарушил бы преемственность гражданского права. Поэтому мы с самого начала взяли курс на европейское гражданское право. Когда мы писали Гражданский кодекс Казахстана, у нас был пример Гражданского кодекса Нидерландов, поскольку это последний из мировых гражданских кодексов. Он до сих пор принимается. Голландцы его не спеша принимают уже в течение сорока лет. У них двенадцать книг запланировано, пока они приняли только девять и три еще находятся в работе. Это самый современный гражданский кодекс, который отражает все идеи континентальной системы права, идеи французского и германского гражданских кодексов. Все эти идеи и нашли затем свое отражение в модельном законодательстве и в нашем гражданском кодексе.

Когда у нас идет разработка законов, приглашаются в основном американские советники. Ясно, что USAID, Всемирный банк и другие организации львиную долю своего гранта или кредита отводят на оплату своих же советников. А они, в свою очередь, пытаются насадить нам свои правила. Я могу привести небольшой, но очень характерный пример. В 1995 году был принят Закон "Об электроэнергетике". Это был далеко не самый важный закон, с точки зрения гражданского права, хотя для Министерства энергетики этот закон, безусловно, важен. USAID выделил деньги на разработку этого закона. Затем приехала группа американских юристов и привезла закон какого-то штата, который они и попытались нам всучить. Министром в то время был В.В. Храпунов. Он, видя, что происходит что-то странное, сказал: "Пока не получите рецензию Сулейменова, я этому закону хода не дам". Американцы пришли ко мне. Я его посмотрел и написал разгромное заключение. Потом они мне предложили: "Давайте писать вместе". Я говорю: "На основании вашего закона это делать невозможно". Затем Храпунов вызвал меня и профессора А.И. Худякова и говорит: "Давайте ребята, спасать положение". И мы написали очень небольшой, простенький закон, чисто в духе нашего гражданского и общего законодательства. И он был принят. А вот многостраничный, многосторонний, чисто в американском стиле проект не прошел. В Соединенных Штатах нет системы писанного права, у них нет общих кодексов, общих понятий и поэтому каждый закон они начинают с нуля. В каждом законе они расшифровывают каждое слово. Нам такая система просто не подходит. И надо заметить, что такая война идет почти по каждому закону.

- Но сейчас очень часто высказываются мнения, что в Казахстане и в других странах СНГ присутствуют элементы прецедентного права. Особенно в судебной практике, когда, скажем, суды нижестоящего звена изучают практику судей Верховного суда и затем соотносят свои решения с решениями Верховного суда. Говорит ли такая практика о том, что в нашем праве присутствует прецедентное начало?

- Вы знаете, ничего плохого в прецедентной практике нет. И я, честно говоря, очень хотел бы, чтобы прецедентная практика у нас развивалась как можно больше. Конечно, судебная практика должна быть единой. Но практика то практикой, а суть прецедентного права заключается в том, что решения вышестоящего суда для всех дальнейших решений судей являются обязательными. У нас же этого нет. Наши судьи могут учесть практику Верховного суда, а могут не учесть. Я могу вам пример привести, когда судебная коллегия по гражданским делам почти в течение одного месяца вынесла по одному и тому же вопросу, по сходному делу два совершенно противоположных решения. Конечно, процесс внедрения прецедентного права это очень хорошее дело. И мир к этому идет. У меня дочка была в Голландии и изучала европейское право, которое уже полностью построено на прецедентах. С другой стороны, и американцы, и англичане все больше стараются принимать законы и писать кодексы. Во-первых, это связано с глобализацией, интеграцией всех стран в единый экономический рынок. И поэтому правила, конечно, должны быть едины. А потом совершенно естественно, что все юристы общаются между собой. Европейцы берут лучшие черты англо-американской системы. И это хорошо. Правда, на западе под это дело подведены целые концепции, типа права справедливости и т.д. И для того, чтобы оно работало, у страны должна быть очень большая история развития, традиции. Почему, скажем, мы яростно боремся сегодня против американских подходов к законам? Потому что для нас это просто крах, у нас нет по большому счету традиций, очень мало грамотных судей, нет такого авторитета суда, который есть, скажем, в Соединенных Штатах Америки, где судья - это вообще бог. Там на судью никто не может надавить - ни президент, ни кто-либо другой - а его решение обязательно для всех без исключения. У нас же этого нет и поэтому полностью внедрять прецедентное право нам пока нельзя. А вот отдельные его элементы, пожалуйста. Учет же мнения вышестоящего суда или ранее вынесенного решения - это не совсем прецедентное право.

Я спрашиваю у своих студентов, нормативное постановление Пленума Верховного суда или пленарного заседания Верховного суда является обязательным. Означает ли это внедрение прецедентного права, как вы думаете?

- Я думаю, что это является элементом.

- Никакой это не элемент. Потому что это нормативное постановление, нормативный акт. В Конституции записано, что он является нормативным актом. Есть закон, есть постановление правительства, есть постановление пленума Верховного суда и Конституционного Совета, и они к прецедентному праву отношения не имеют. Это не конкретное судебное решение, а именно нормативный правовой акт. А прецедентное право - это когда решение суда по конкретному делу является обязательным для последующих судов.

- Но как это не назови, мне кажется, что это все равно элемент прецедентного права. И как раз постановления Пленума Верховного суда основываются на конкретных делах. Все равно это толкование законов, которое является обязательным для судов.

- Если говорить об источниках права, это у нас отдельные источники: законодательство, обычаи и судебный прецедент. Так вот это относится к нормативным источникам. Конечно, элементы какие-то есть, не буду спорить. Вот интересный вопрос из Вашего списка,

- Чья модель (какой страны) использовалась для разработки последнего Закона "О банкротстве"? Пенсионная система - Чили, ГК - Франция... А чей же тогда этот закон?

- Этот вопрос, честно говоря, меня ставит в тупик. Я участвовал в разработке закона "О банкротстве". Но какая модель послужила образцом, я сказать не могу, скорее всего, это была наша модель. При работе мы пользовались законами самых разных стран, у нас были законодательство о банкротстве многих стран мира. Но многие положения нами написаны самостоятельно, и я считаю, что казахстанская модель вобрала в себя все положительные моменты законодательства других стран. Мы учитывали и опыт России, но надо сказать, что во многих вопросах, касающихся принятия законов, Россия от нас отстает. Скажем, мы приняли уже все законы рыночной экономики, которые в России только разрабатывают или пытаются разработать. Это связано и с объективными причинами. Дело в том, что в России существует очень сложная процедура прохождения законов через Думу. Но мы (это уже объективный факт и я его оценивать не буду) очень многие законы рыночной экономики приняли указами Президента, в период, когда не было Парламента. Это можно оценивать по разному, но с точки зрения законотворчества это сыграло положительную роль, потому что если бы эти законы проходили через Парламент, то их судьба скорее всего была бы другой. А нам в тот период удалось принять новые революционные законы и указы, имеющие силу закона "О земле", "О недрах", "О нефти". Это были основополагающие законы и здесь столкнулись бы очень разные интересы. Поэтому я уверен, что в таком виде нам бы не удалось эти законы принять. Я говорю о таких законах, как Закон "О банкротстве", "О приватизации". Все они были приняты Указом Президента. В то время мы совершили довольно резкий рывок. И надо подчеркнуть, что администрация Президента в эти процессы особо не вмешивалась. Это связано в первую очередь с тем, что министром в то время был Н. Шайкенов, который все эти попытки отсекал. Он дал нашей группе полный карт-бланш. Во многом благодаря этим причинам наше законодательство получилось более либеральным, чем, скажем, законы других стран СНГ, в том числе и России.

Еще один любопытный вопрос,

- Могут ли два казахстанских юридических лица предусмотреть в договоре положение о том, что применимым правом является право иностранного государства (имеется в виду те случаи, когда законодательство РК прямо не устанавливает, что такой договор не может регулироваться иностранным правом)?

- Здесь я исхожу из того, что применение иностранного права на территории РК допускается только в случае, когда это прямо установлено законодательными актами. Наверное, вы в курсе истории принятия Особенной части Гражданского кодекса и того, почему мы ее приняли только в 1999 году. Хотя Парламент первый раз ее принял в 1997 году. Здесь свою роль сыграл Конституционный Совет.

Дело в том, что некоторым юристам из администрации Президента, вдруг пришло в голову, что этот кодекс противоречит Конституции, потому что в нем допускается применение иностранного права. И вот, ссылаясь на статью 4 Конституции (что в Казахстане допускается только применение национального права), заявили, что ГК противоречит Конституции, и отправили это дело в Конституционный Совет. Я там по этому вопросу несколько раз выступал, переговорил со всеми членами Конституционного Совета, но пару статей они, тем не менее, признали неконституционными. И вот из-за этих двух статей ГК был признан не отвечающим нормам Конституции. Нам пришлось заново проходить всю процедуру: новый проект, Минюст, Правительство, Парламент, Сенат. За это время мы вели еще отдельную войну с Национальным банком. Нацбанк пытался по ходу все это изменить. Два года мы на этом деле потеряли и еще потеряли ряд важных статей ГК.

Поэтому право иностранных государств на территории Казахстана может применяться только в случае, когда это прямо предусмотрено законодательными актами. Такой случай у нас только один это раздел международного частного права, внешнеэкономический договор. Если казахстанские юридические лица заключают договор с иностранным юридическим лицом, то по международному частному праву они имеют право выбрать любое право: казахстанское, второго или даже третьего государства, это не имеет значения. Но когда два казахстанских юридических лица заключают договор, такого правила нет. Поэтому я считаю, что установить право иностранного государства два казахстанских юридических лица не могут. Тут спорный вопрос в отношении совместных предприятий. Я считаю, что они тоже не могут этого делать, поскольку являются национальными юридическими лицами. Другое дело - если выступает не совместное предприятие, а иностранный инвестор - тогда, пожалуйста.

- А вас, лично, как практикующего юриста, какая проблема сейчас волнует больше всего? - В последние полгода я больше всего занимаюсь вопросами третейского суда. Сегодня Казахстан представляет собой совершенно уникальное, единственное в мире государство, где не исполняется решения третейских судов. Когда мы иностранным юристам пытаемся это объяснить, они не могут понять, как это вообще может быть. Практика такова, что, стороны очень часто для решения споров выбирают третейский суд. И если сторона не подчиняется, то государственный суд выносит соответствующее решение, отдавая приказ о его принудительном исполнении. Это совершенно спокойно действовало еще в Союзе и у нас в Казахстане. Но когда принимали новый ГПК, эту норму упустили.

Чтобы восполнить упущенное в ГПК, Верховный суд вынес постановление о том, что решения третейского суда надо исполнять, и дал судам соответствующее указание. После этого началось. Прокуратура, Правительство, Минюст обратились в Конституционный Совет, который вынес совершенно нелепое решение, что правосудие осуществляется только судом и поэтому должно исполняться только решение государственного суда, а решение третейского суда - это дело добровольное и его решение к суду не относится. После этого Пленум Верховного суда 28 июня приостановил действие своего постановления об исполнении. Я ездил на этот Пленум, пытался убеждать. Когда я выступал, г-н Хитрин взял слово и говорит: "Я хотел сказать, что Конституционный Совет не против третейских судов. Просто нужен новый закон, и я хотел бы еще напомнить, что решение Конституционного Совета не обсуждается". Честно говоря, я в своем выступлении сразу подчеркнул, что не собираюсь обсуждать решение Конституционного Совета, хотя у меня и есть свое мнение по этому поводу. Получается, что постановление Верховного суда не действует, в ГКП нормы нет, а есть только решение Конституционного Совета, по которому государственные суды не исполняют решения третейских судов. В то же время решение иностранного арбитражного суда, у нас исполняется. Тут почему-то противоречия Конституции не усматривается. Вот это я никак не могу понять. В чем отличие национального суда от иностранного? Официально Постановление Конституционного Совета основывается на том, что наши третейские суды не входят в судебную систему Казахстана и поэтому правосудие не может исполнить их решение. Но тогда получается, что иностранные суды входят в судебную систему РК? На этот вопрос я так и не получил ответа.

Год назад мы подготовили проект Закона "О третейских судах", проект Закона о международном коммерческом арбитраже и о внесении изменений в ГПК. Закинули его в Минюст. Там в Минюсте он и погиб.

Это как раз та ситуация, которая меня больше всего в настоящее время волнует и беспокоит. Это большая пощечина имиджу Казахстана, поскольку он превратился в единственное в мире государство, где не исполняются решения третейского суда. Я считаю, что это нарушение конституционного права граждан на защиту своих прав и свобод и это можно расценивать как одно из проявлений антидемократических процессов в Казахстане. Так это и будут толковать, говоря, что в Казахстане идет процесс усиления тоталитаризма и одним из проявлений этого является то, что отобрали у граждан право на третейские суды. Хотя все началось с глупости, с недоработки разработчиков ГПК.

- За последнее время прошло много конференций, в которых вы принимали участие. Последняя, по международному частному праву в Алматы. Каковы ваши впечатления?

- Эту конференцию мы проводили совместно со Стокгольмским арбитражным институтом, и она была опять таки посвящена арбитражным судам. Потому что ну просто больно смотреть, как на твоих глазах гибнет целая структурная система, которая только-только стала развиваться в Казахстане.

Наверное, поэтому эта конференция вызвала такой большой интерес, и зал был переполнен. Пришло очень много юристов из крупнейших компаний. Людей на самом деле очень волнует, как дальше будут развиваться события в этом плане. Ведь у всех в контрактах записано "рассмотрение спора в арбитражном суде". А все компании, особенно западные, очень не любят наши государственные суды.

Большой интерес вызывает разработка законов "О внесении изменений в Указы "О недрах" и "О нефти". Здесь тоже очень большая идет борьба. Во-первых, сейчас идет сознательная политика изменения отношения к иностранному инвестору. Мы за 10 лет создавали для иностранного инвестора все условия. Я 5 лет назад говорил, что закон "Об иностранных инвестициях" является временным законом. Он принимается в тех странах, где необходимо предоставить льготы для иностранных инвесторов и выделить их среди национальных инвесторов. Но в нормальной стране для всех инвесторов должны быть совершенно одинаковые условия. Во всех развитых странах никого не волнует, кто ты - американец, датчанин или россиянин. Все имеют одинаковые юридические права. И это нормально. У нас тоже так должно быть. Поскольку эта политика сейчас развивается, то Закон "Об иностранных инвестициях" будет отменен и на основе него и Закона "О государственной поддержке прямых инвестиций" будет создан один Закон "Об инвестициях". Основная концепция заключается в том, чтобы обеспечить одинаковый инвестиционный режим для иностранных и национальных инвесторов. Здесь налицо процесс защиты национального инвестора, но, тем не менее, определенные перегибы допускаются. В этом Законе "Об инвестициях" было бы хорошо, льготы, которые имеют иностранные инвесторы, предоставить нашим инвесторам. То есть поднять национальных инвесторов до уровня иностранных. Но идет противоположный процесс - иностранные инвесторы опускаются до уровня национальных. То есть у иностранцев отбирают те льготы и преимущества, которыми они пользовались в течение 10 лет. Это, конечно, вызовет, и уже вызывает большие проблемы. Опять же здесь проблемы с обратной силой закона, то есть инвесторы, которые пришли, они стараются сохранить то, что у них было, поскольку на них этот закон не должен по идее распространяться. Проходящая сейчас процедура пересмотра всех контрактов тоже вызывает довольно большое беспокойство у иностранных инвесторов.

То же самое касается изменения закона о недрах. Поэтому я могу сказать, что сейчас прослеживается тенденция не то чтобы удушения, а ограничения прав иностранных инвесторов. Конечно, мы должны предоставить равные права всем, но не нужно делать очень резких движений, поскольку имидж Казахстана и так уже не очень хороший. Раньше мы были известны тем, что у нас был самый либеральный, самый благоприятный инвестиционный климат. Сейчас этого уже нет. В новых правилах закупки работ и услуг для нефтяных компаний тоже прослеживается ужесточение. И вообще, это наблюдается по многим законопроектам, скажем в Законах "О гражданской авиации", "О государственных закупках", "О недрах". Идет явное усиление вмешательства государства в частную жизнь.

Это нехорошая черта, нехорошая тенденция, когда государственные чиновники пытаются регулировать производственно-хозяйственную деятельность частных компаний. Это приведет к усилению коррупции, взяточничества и к неблагоприятным последствиям в хозяйственной жизни. Конечно, государственный контроль необходим. Но государственный контроль должен быть за налогами. Плати налоги и работай, что еще? Кроме этого, сейчас идет, и это тоже меня беспокоит, явное усиление государственного контроля и усиление всевозможных проверочно-контролирующих органов (налоговой полиции, финансовой полиции, прокуратуры). Этот процесс может оказать влияние на экономическую ситуацию и экономическую жизнь. Во-первых, бизнесмены просто станут прятаться в тень, уходить в теневой бизнес, а иностранцы будут уходить из Казахстана. Во всяком случае, новые уже не придут.

Надо учитывать то, что настоящие инвестиции начинаются тогда, когда приходит третья волна инвесторов. То есть первая волна это жулики, вторая волна - это крупные компании, а потом уже идут средний и мелкий бизнес. Настоящие инвестиции начинаются тогда, когда приходит небольшая компания, берет себе небольшой кусочек и начинает его осваивать. Но это возможно только в том случае, если в стране создана надежная законодательная база, отсутствует вмешательство в частную жизнь, отлажена судебная и налоговая системы и т.д. К сожалению, у нас этого нет. Законодательная база у нас хорошая, но она, к сожалению, сейчас тоже подвергается ревизии; судебная система у нас не достаточно сильная; налоговая система, правда, совершенствуется, но опять же вся проблема в том, что усиление роли государственных органов, государственных чиновников неизбежно приведет к коррупции. И вот это больше всего беспокоит мелких инвесторов. Они хотят работать чисто и прозрачно. Если этих условий нет, они просто не приходят. Поэтому когда у меня недавно спросили, когда в Казахстан придет третья волна инвесторов, я сказал, что она не придет. Она не придет, потому что на основе тех законов, которые сейчас принимаются, и новой политики в этой области у нас идет ухудшение инвестиционного климата. У иностранных инвесторов нет веры, что они здесь сохранят свой бизнес. А без этой веры они не придут никогда.

- Принимали ли Вы участие в работе над Законом "О государственных закупках"? Как Вы оцениваете этот закон? Не нарушает ли этот закон Конституцию, ограничивая право юридических лиц на распоряжение собственностью - денежными средствами, имуществом?

- Мне часто задают этот вопрос. Я дал отрицательное заключение на этот закон, и я согласен с тем, что он нарушает Конституцию и ограничивает права юридических лиц на распоряжение собственностью. В свое время Председатель Комитета по вопросам регионального развития и местного самоуправления Сената Парламента РК г-н Л. Бурлаков, обратился ко мне с запросом. И я ему предоставил заключение, в котором четко расписал, что АО владеют имуществом на праве частной собственности, поэтому они не вправе выступать от имени государства как заказчики. Но мое мнение не только не восприняли, но г-н Бурлаков (я имею стенограмму заседания) даже исказил мое заключение. Он сказал, что мы обращались к ученым, в частности, к г-ну Сулейменову, и они поддержали этот закон. Хотя я выступал резко против.

Поэтому я еще раз хочу выразить свое неприятие и даже в какой-то мере возмущение этим законом. Но что делается дальше. Сейчас мы получили Закон "О внесении изменений в ГК", где пытаются изменить ГК. Мы сейчас проект этого закона рассматриваем и написали по нему отрицательное заключение. То есть теперь пытаются изменить уже ГК и подорвать основы гражданского законодательства. Конечно, это нехорошая тенденция в нашем правотворчестве, когда во имя какой-то целесообразности пытаются изменить всю систему гражданского законодательства.

- Считаете ли Вы, что, включив в число заказчиков по закону акционерные общества с государственным контрольным пакетом акций, закон тем самым вошел в конфликт с ГК, по которому акционерное общество по своему усмотрению может распоряжаться собственным имуществом?- Я считаю, что любое АО не может являться государственной собственностью. Это частная форма собственности и поэтому АО по своему усмотрению распоряжается собственным имуществом.

Закон "О государственных закупках", включив в число заказчиков акционерные общества, нарушил тем самым Гражданский Кодекс. Дело в том, что в последнее время было много путаницы, связанной с тем, что АО с государственным участием, так называемые государственные АО, пытаются включить в систему государственных предприятий. Это не правильно, потому что с созданием АО (даже из государственного предприятия) меняется правовая форма этой организации, меняется форма собственности, это частная собственность. Закон "О государственных закупках" должен основываться на том, что заказчиком выступает только государственный орган. Что касается государственных предприятий то это еще можно как-то обосновать через государственную форму собственности, но в случае с АО это совершенно необоснованно и неправильно, тем более что новый Закон "О государственных закупках" распространяется не только на АО, но и на афилированных лиц АО. Поэтому я считаю, что это грубейшее нарушение ГК и принципов гражданского законодательства, повлекшее смешение государственной и частной форм собственности.

Мне кажется, основная причина в том, что, к сожалению, чиновники и органы государственного контроля за АО с госпакетом акций просто устранились от работы, не следят и не контролируют. В связи с этим такие АО допускают принятие решений, которые идут вразрез с интересами государства. Но это вина тех, кто держит контрольный пакет. Поэтому я считаю, что надо исключить АО, тем более афилированные лица, из числа государственных заказчиков по Закону "О государственных закупках".

И тут возникает еще один вопрос. А сможет ли государственный комитет по госзакупкам "переварить" такой объем работы? И это совершено справедливый вопрос. Конечно, Государственный Комитет не в состоянии справиться с таким объемом работ и, несомненно, им придется увеличивать штат, придумывать новые формы контроля и это приведет к усилению коррупции, так как появится еще одна форма контроля, и чиновники смогут делать все что угодно. Поэтому замечание о том, что это создаст обильную почву для коррупции (выдача разрешений, согласование в более короткие сроки документов и т.д. превратятся в "соответствующий товар") совершенно справедливо.

- Правомерны ли рекомендации Комитета по государственным закупкам об использовании хозяйствующими субъектами Правил осуществления госзакупок, утвержденных Правительством для государственных органов, до утверждения Правительством новых Правил в соответствии с новым законом?

- Эти рекомендации неправомерны. Поскольку Закон о госзакупках не может применяться без дополнительного нормативного акта, в частности правил осуществления государственных закупок. И сейчас нет механизма для исполнения Закона "О государственных закупках". А в Законе "О нормативно-правовых актах" есть положение, что когда нормативный акт не может исполняться без принятия второго нормативного акта, который дает механизм для введения в действие этого акта, то первый нормативный акт до принятия второго не применяется. Поэтому, по моему мнению, до принятия правил этот закон не действует. Но в тоже время надо помнить, что закон законом, а жизнь жизнью, поэтому я советую все-таки подчиняться рекомендациям комитета, поскольку он может применить много всевозможных рычагов и во избежание проблем надо как-то к этому приспосабливаться. Я говорю о бюрократической системе всевластия чиновников. Это, конечно, нехорошая система, но, к сожалению, она существует.

- Планируются ли в ближайшее время какие-либо концептуальные изменения и дополнения в гражданское законодательство РК?

- Честно говоря, мы этот вопрос постоянно обсуждаем. Изменения и дополнения в ГК постоянно идут. Сейчас, когда новый ГК стал выше других законов, сложилась совершенно нездоровая практика. Поясню. Мы очень долго добивались и внесли изменения в закон "О нормативно-правовых актах", чтобы Кодекс стоял выше законов, но это привело, я считаю, к нежелательному обратному эффекту. Во-первых, любой разработчик ведомственного, мелкого законопроекта одновременно предоставляет изменения и в ГК. И сложилась совершенно дикая ситуация, например, с тем же самым Законом "О зерне". Мало того, что везде записано, что банковское и страховое законодательство выше ГК. Теперь написали, что и законодательство "О хлебоприемных пунктах" выше ГК. То есть возникают совершенно анекдотические ситуации.

С другой стороны, теперь все пытаются еще сделать свой закон кодексом. Возьмите Закон "О таможенном деле". Теперь это уже будет Таможенный кодекс. Ну, налоговый я признаю, это правильно. Но сейчас идет и Лесной кодекс, и Водный кодекс. Когда я давал заключение по Лесному кодексу, я написал, что это противоречит законодательству и надо изменить название на Закон "О лесе". Теперь создают Земельный кодекс. То есть любой маломальский закон, пытаются делать кодексом, нарушая тем самым правовую систему.

Еще одна большая проблема, которая нас тоже касается, это проблема с государственными предприятиями и учреждениями, то есть с организациями государственной собственности. Госкомимущество пытается их полностью ликвидировать и на основе этого внести изменения в ГК. Согласен, что республиканские предприятия (скажем, на праве хозяйственного ведения) не совсем отвечают правилам рыночной экономики. Их нигде нет, кроме как в станах СНГ. И в ряде стран (Украина, Грузия) от них уже отказались, Но мы считаем, что нам пока этого делать нельзя. Для того чтобы отказаться от предприятий на правах хозяйственного ведения или оперативного управления, надо построить новую концепцию юридических лиц. В Грузии, например, государство является юридическим лицом. Но мы, я считаю, еще не готовы к тому, чтобы объявлять государство юридическим лицом. Что такое публичные юридические лица, мы тоже еще пока мало знаем. Конечно, правительство на этом настаивает. Но я считаю, что правительство часто принимает такие архиреволюционные решения, что сначала наломают дров, а потом не знают, как это расхлебывать. Один из примеров - ситуация с государственными предприятиями, когда в один момент объявили, что все учреждения теперь являются государственными и что им запрещается зарабатывать деньги, а можно пользоваться только средствами из бюджета. Но это вообще глупость. Сколько это принесло убытков Казахстану, когда всех в один миг определили в казенные предприятия, а остальным запретили оказывать платные услуги. Только потому, что Минфин посчитал, что это для него удобнее. Поэтому я считаю, что ГК играл и играет очень важную системно-образующую роль. И надо осторожно относиться к коренной ломке любого закона, тем более такого, каким является ГК. Сейчас мы не хотели бы вносить концептуальные изменения в ГК. Хотя со временем развитие потребует внесения ряда изменений, и думать над этим надо. Но сейчас, по-моему, это делать не стоит.

-Вы говорите, что писали заключения по многим законам. А как часто казахстанских ученых привлекают к разработке новых законов?

- Постоянно привлекают, нас не могут не привлекать. Другое дело, что не всегда учитывают наше мнение. Но тут я хотел бы отметить как положительное явление приход г-на Даукеева в Президенты Академии наук РК. Во-первых, он резко активизировал работу АН. И я надеюсь, что теперь АН поднимется с колен, и будет играть серьезную роль в государстве. Очень ценно то, что Даукеев заключил договор с Минюстом, с Правительством, чтобы все без исключения законопроекты проходили через АН. И как он это сделал? Был создан экспертный совет. Сам он председатель совета, заместитель у него Гайрат Сапаргалиев, ученый секретарь Еркеш Нурпеисов, далее - члены совета по разным отраслям (я по гражданскому праву). Сейчас законопроекты в АН приходят пачками. Материалы по гражданскому праву сразу отправляют мне. Я назначаю двух экспертов. Эксперты пишут заключение без подписи, и на основе этих заключений я делаю сводное (доклад), которое затем отправляется в Минюст. Характерно то, что мы пропустили уже порядка 30-40 законопроектов и на две трети из них рецензии отрицательные. Мы отправляем решение этого экспертного совета, общее сводное заключение и прилагаем два заключения экспертов без подписи, то есть, чтобы на них не могли отыграться. Составили список экспертов, там их человек 200, и из него выбираешь. Никто о них не знает. Зная это, они пишут, никого не боясь. Мне они говорят: "Майдан Контуарович, поддержать такой проект не могу". Я говорю: "Пиши, что считаешь нужным". И вот рубят, таким образом, законопроекты. Я не знаю, что из этого получится. Было много проектов, но практически все зарубили. Прошли единицы. Теперь уже невозможно не учитывать наше мнение, ведь это совершенно официальное научное заключение, которое обязательно прилагается.

Даукеев сказал нам, что по поводу этой работы было прямое поручение Президента, о том, что надо каким-то образом остановить поток совершенно сырых и недоработанных законов. Пора уже что-то делать. Так что этот процесс, я считаю, хороший. И это будет настоящей научной экспертизой.

Я расскажу еще о том, чем мы занимаемся последние полгода в научном плане. Мы провели две международные конференции. Во-первых, я провел конференцию для аспирантов. Конференция чисто по гражданскому праву, она называлась "Актуальные проблемы гражданского права". Я был поражен тем, сколько, оказывается, людей занимаются гражданским правом. Приезжали с самых разных мест, выступали, делали интересные сообщения. Эти конференции стали очень полезными. Еще мы проводим международные конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений, совместно с GTZ (Немецкое общество по техническому сотрудничеству). В этом году конференция проходила под названием "Актуальные проблемы частного права в РК". Совершенно новые проблемы у нас есть в области международного частного права. Частное право включает в себя широкие понятия. Кроме гражданского, существует еще семейное, трудовое право и т.д. Эта конференция прошла тоже очень удачно. Мы выпустили 129 монографий. У меня есть идея создать курс гражданского права. В моем институте мы работаем в этом направлении. То есть, изучая наиболее актуальные проблемы гражданского права, хотелось бы создать именно такой монографический научный цикл. Я считаю, что это очень важно, потому что за эти 10 лет, пока мы писали законы, а законов мы написали уже около 60, нам некогда было заниматься наукой.

- Спасибо за интервью.