Обеспечение конституционных прав граждан на досудебном производстве по уголовным делам

 

18 февраля т.г. в Алматы состоялась международная научно-практическая конференция на тему «Обеспечение конституционных прав граждан на досудебном производстве по уголовным делам». Организаторами мероприятия являются Конституционный Совет Республики Казахстан и Европейская комиссия за демократию через право Совета Европы (Венецианская комиссия). В работе форума приняли участие руководители правоохранительных, судебных и других государственных органов Казахстана, представители правозащитных организаций, а также отечественные и зарубежные ученые-юристы, специализирующиеся на проблемах обеспечения прав человека в уголовном процессе. В ходе мероприятия между участниками состоялся обмен мнениями и опытом относительно темы конференции. В завершение присутствующие пришли к единому заключению - были вынесены предложения по дальнейшему совершенствованию национального законодательства и правоприменительной практики в сфере обеспечения конституционных прав граждан на досудебном производстве.

 

Примечательным событием на конференции стало вручение государственных наград Республики Казахстан - ордена «Достық» II степени были вручены президенту Европейской комиссии за демократию через право Совета Европы (Венецианская комиссия) Джанни Букиккио и эксперту Германского Общества по техническому сотрудничеству (ФРГ) профессору Рольфу Книперу. Этой высокой награды они удостоены в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 7 декабря 2010 года за заслуги в государственной и общественной деятельности, значительный вклад в социально-экономическое и культурное развитие страны, укрепление дружбы и сотрудничества между народами. Надо отметить, что впервые за 20 лет независимости республики Президент Казахстана наградил зарубежных юристов - за заслуги в государственной и общественной деятельности, значительный вклад в социально-экономическое и культурное развитие страны, укрепление дружбы и сотрудничества между народами. Сразу после награждения наш корреспондент Т. Нурсеитова попросила гостей ответить на несколько вопросов.

 

- Господин Букиккио, наверное, широкому кругу казахстанских юристов не много известно о Венецианской комиссии, которую Вы сейчас возглавляете. Познакомьте нас коротко.

- Европейская комиссия за демократию через право Совета Европы (Венецианская комиссия) образована в 1990 году и является международным правовым форумом по обмену идеями в сфере права. По запросу государств комиссия проводит независимую правовую экспертизу проектов законодательных актов, оказывает научно-консультативную и методологическую помощь, особенно по вопросам защиты прав человека, выборов, обеспечения верховенства Конституции и др.

 

- Какую роль играет Казахстан в этой авторитетной международной структуре?

- Ваша страна в Венецианской комиссии выступает в качестве наблюдателя, причем уже давно, с 1996 года, и за это время установила с ней тесное плодотворное сотрудничество. В частности, мы оказываем научно-методологическую помощь Конституционному Совету Республики Казахстан при рассмотрении поступивших обращений. Также мы готовы оказать научно-теоретическую поддержку в реформировании правоохранительной системы, которое началось у вас в прошлом году по Указу Президента Назарбаева, и особенно в вопросах изучения передового зарубежного опыта.

 

- Вы часто бываете в Казахстане? Если да, то в основном по каким вопросам?

- Да, я уже неоднократно бывал в вашей стране. Так, в мае 2007 года принял участие в совместном заседании палат Парламента, на котором главой вашего государства был презентован проект конституционных изменений, которые в последующем обсуждались в Венецианской комиссии и получили положительную оценку. В декабре 2008 года я участвовал в международной конференции «Всеобщая декларация прав человека и реализация ее основополагающих принципов в Конституции Республики Казахстан», посвященной 60-летию Всеобщей декларации прав человека ООН. Это мероприятие было очередным совместным с Конституционным Советом проектом и прошло в вашей столице Астане.

В прошлом году я имел честь принять участие в международной научно-практической конференции «Конституция - основа демократического развития государств», посвященной 15-летию Конституции Казахстана. В ее рамках я встретился с Нурсултаном Назарбаевым и ознакомил его с основными положениями реализуемой в настоящее время программы Европейского союза «Обеспечение верховенства права в Центральной Азии», предусматривающей организацию форумов для обсуждения актуальных вопросов развития правовой системы страны, оказание экспертной и методической помощи при разработке законодательных и других мер.

 

- С какими еще центральноазиатскими странами сотрудничает Венецианская комиссия?

- Практически со всеми. Единственная страна в Центральной Азии, которая не сотрудничает с нами, - это Туркменистан. Но я надеюсь, что очень скоро мы начнем сотрудничать с ним тоже. А так мы работаем и с Казахстаном, и с Таджикистаном, и с Узбекистаном, и с Кыргызстаном. В прошлом году в этих регионах началась работа над программой, которая занимается инициативами по поддержанию права и закона, в которую входят информационные обмены и различные семинары. Основные темы нашей деятельности - это защита прав во время судебных процессов, а также соответствие демократическим нормам. Вы, наверное, отслеживаете новости и, помните, какая большая потребность в демократии наблюдалась в свое время в странах Восточной Европы, и в этом направлении там была проведена определенная работа. Это очень важно, ценно, ибо правительство любой страны должно откликаться на просьбы и запросы своих граждан, своих людей.

 

- Вы говорили о некоторых проблемах, существующих в Казахстане. Что Вы имеете в виду?

- О референдуме по продлению полномочий Президента страны. Во мне лично и в глазах мирового сообщества данная акция не вызывала восторга, симпатии. И сегодня нам импонирует то, что ваш Президент касательно этой акции попросил мнения Конституционного Совета, который признал, что проведение референдума не соответствует Конституции.

 

 

 

В эти дни профессору Рольфу Книперу исполняется 70 лет. Юридическая общественность Казахстана от всей души поздравляет его с юбилеем и желает крепкого здоровья и успехов в юридическом творчестве.

 

Рольф Книпер работает с нами с 90-х годов, он помогал нам в разработке Гражданского, Гражданско-процессуального, Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов. То есть это человек, который хорошо знает наше право и многие прогрессивные идеи немецкого уголовного права, часть из которых нами была заимствована. Думаю, орден «Достык» он получил вполне заслуженно.

Игорь Рогов, председатель Конституционного Совета РК

 

 

- Господин Книпер, на Европейском континенте Вы являетесь известным ученым в области гражданского и административного права, Ваше имя хорошо известно в юридических кругах Казахстана, и особенно среди цивилистов. С чего Вы начинали?

- Я всегда совмещал научно-педагогическую деятельность с практической работой. В 1992 году стал правовым советником GTZ (ныне GIZ - Германское Общество по Международному сотрудничеству) по гражданскому и экономическому законодательству в Грузии, Албании, Армении, Азербайджане, Таджикистане, Казахстане, Кыргызстане, Монголии, России, Туркменистане, Украине, Узбекистане, Молдове и Китае.

С 1996 по 2005 годы руководил проектом GTZ «Поддержка правовой и судебной реформы в странах с переходной экономикой». За эти годы нам удалось внести большой вклад в разработку проектов новых казахстанских кодексов по уголовному, гражданскому и административному праву и других законодательных актов в сфере нефтегазовой отрасли, предпринимательства, суда с участием присяжных заседателей и др.

 

- Вы считали, сколько раз были в Казахстане?

- Наверное, уже сорок раз (смеется).

 

- Это Ваша первая казахстанская награда?

- Нет, вторая. Первая, медаль, была вручена Президентом Нурсултаном Назарбаевым к 10-летию казахстанской Конституции - за содействие в ее разработке. Кроме того, я являюсь почетным профессором Казахской государственной юридической академии.

 

- Что Вы можете сказать о проблемах по защите прав участников досудебного уголовного производства?

- По этому поводу могу сказать многое, я даже доклад подготовил на эту тему, с которым выступил на конференции в Ак-Булаке (выступление господина Книпера публикуется ниже. - Т. Н.).

 

- К каким результатам, на Ваш взгляд, пришел Казахстан в этих вопросах, и к чему еще должен прийти?

- Я знаком с Казахстаном уже более 16 лет, и за это время ваша страна достигла очень многого относительно реформ в области юстиции. Сюда также относится реформирование в правоохранительных и судебных органах. Мы придерживаемся мнения, что этот процесс должен продолжаться, и считаем, что Концепция правовой политики до 2020 года, которая не так давно подписана указом Президента, создает прекрасные основы для развития всех этих реформ. К ним относится и сфера досудебного производства. В этом, так сказать, разделе я бы особо выделил вопрос о презумпции невиновности, поскольку из этого принципа развиваются все остальные принципы досудебного уголовного производства. Это задержание, ограничение свободы, содержание подозреваемого в камере предварительного заключения, представление перед судьей и так далее. На мой взгляд, важным аспектом досудебного производства является именно этот момент, чтобы человек мог максимально быстро предстать перед судом и чтобы суд максимально быстро произвел соответствующий контроль, проверку.

Также считаю, что такие вопросы, как конфискация имущества или прослушивание телефона, должны выполняться только с разрешения суда. Кроме того, на досудебной стадии уголовного преследования должна быть усилена роль независимого правозащитника, адвоката, чтобы они имели доступ к задержанному лицу с самого первого момента и могли беспрепятственно присутствовать на всех стадиях разбирательства. Эти проблемы актуальны не только в Казахстане, но и во многих странах мира.

 

Роль прокурора и защитника при расследовании уголовных дел

 

 

Рольф Книпер, профессор Бременского университета, эксперт Германского общества по международному сотрудничеству (GIZ)

 

1. Введение

Расследование по выявлению потенциального преступника проводится, занимая промежуток времени с первого подозрения о совершении преступления до главного судебного процесса. За исключением потерпевшего и подозреваемого (на более поздней стадии - обвиняемого), истца представляют официальные должностные лица: полиция, прокурор, судья, а подозреваемого - адвокат защиты.

Я настаиваю на использовании термина «официальные», потому что частные лица, такие как потерпевшие или частные детективы, могут проводить неофициальное расследование. Это в большей или меньшей мере применяется во Франции и Соединенном Королевстве, чем в Германии. В Германии частные лица не должны мешать общественному расследованию - даже непреднамеренно, предупреждая преступника или уничтожая улики. Несмотря на сказанное, соответствует истине и то, что даже частное лицо может произвести предварительное задержание лица, когда оно застает преступника в момент совершения преступления (Уголовно-процессуальный кодекс, параграф 127).

Я настаиваю на значительном объеме времени предварительного расследования, потому что в Германии, в противовес странам с общим правом, судья может проводить свое собственное расследование даже во время судебного процесса.

 Даже в странах, где граждане имеют право принимать на себя ответственность за обвинение, это является редкой практикой. Я считаю, что будет справедливым отметить, что вся тяжесть проведения расследования находится в сфере обязанностей, возложенных на полицию. Подозрение в этом смысле становится обоснованным, когда частное лицо сообщает о преступлении полиции, или когда офицеры полиции фиксируют подозрительное поведение или подозрительные объекты. На этой стадии полиция имеет различные полномочия в различных странах.

В Соединенном Королевстве полиция сама проведет расследование, как только заподозрит, что преступление было совершено, и участия прокурора для этого не требуется. Когда все относящиеся к делу расследуемые доказательства собраны и рассмотрены, полиция сама примет решение о дальнейших действиях по ведению судебного расследования, опять же без участия прокурора. В Германии полиция должна сообщить информацию и подозрения о совершении уголовного преступления прокурору, который возглавит расследование, проводимое полицией (параграфы 160 и след. Уголовно-процессуальный кодекс Германии /152, Немецкий закон о судах - НЗС). Хотя во многих случаях потребуется помощь и/ или контроль со стороны судьи, главенствующую роль в Германии выполняет прокурор.

В отличие от системы Франции система Германии не знакома с так называемыми «распоряжениями судьи», который имеет полномочия проводить независимое дознание.

Немецкий «судья, проводящий дознание», имеет свои отличия. Прокурор направляет запросы ему в тех случаях, когда решение судьи необходимо по конституционным или процессуальным причинам, например, в случаях принятия принудительных мер.

Эти вводные замечания в достаточной мере подтверждают, что не существует единой международной системы проведения дознания и что роли участников дознания различны. Каждое государство имеет свое уголовное судопроизводство и свои собственные органы юстиции. Это утверждение справедливо также и для Европейского союза. Мы можем отметить, однако, что Европейский суд по правам человека имеет неоспоримое влияние на интернационализацию стандартов по правам человека, которые также налагают ответственность на различных участников судебного разбирательства. Сюда же относятся усилия по ускорению международных расследований со стороны таких структур, как Интерпол, Управление Европейского союза по борьбе с мошенничеством и др.

 

2. Статус прокурора

 В Германии ни полиция, ни прокурор не являются независимыми структурами. Полиция является органом, подчиняющимся Министерству внутренних дел, а прокурор действует в рамках политического руководства, осуществляемого Министерством юстиции. И тот и другой подчиняются распоряжениям. В параграфе 146 Немецкого закона о судах четко изложено, что прокурор должен исполнять распоряжения высшего руководства. В повседневной практике Министерство юстиции воздержится от вмешательства в работу прокурора, и прокуроры будут постоянно и недвусмысленно отстаивать подобную практику. Это может соответствовать действительности в большинстве случаев, но именно исключительные случаи приносят проблемы, и нельзя юридически исключить возможность того, что последуют политические распоряжения от руководства. Несмотря на заверения, что министерства не заинтересованы в работе прокуроров, риск политического вмешательства реален. Даже если верно то утверждение, что прокуроры более или менее интегрированы в исполнительную ветвь правительства и Министерства юстиции, мы не сможем найти ничего похожего в любом западном государстве на положение, которое прокуратура все еще занимает во многих государствах, сформированных после развала Советского Союза, включая Казахстан. Я отношу это к конституционному статусу, который выделяет ее из исполнительной и судебной системы в целом и признает ее полностью независимой. Этот статус влияет на ее функции и полномочия. Она все еще воспринимается как организация, которая контролирует законность всех ветвей руководства, включая суды.

Это следует из основного положения, что прокуратура может вмешиваться в любое судебное разбирательство, включая гражданские и административные споры, несмотря на тот факт, что казахское конституционное и гражданское право признает независимость сторон при рыночных отношениях, а также приняло новую концепцию административного процессуального права, где основным предметом рассмотрения не являются больше незначительные уголовные (административные) правонарушения граждан, а защита граждан от административных действий бюрократии. В обоих типах отношений вмешательство прокурора противоречит природе конфликтов, в которые вовлечены невинные и независимые граждане, и с точки зрения надлежащей правовой процедуры - необоснованно. Нет необходимости упоминать, что эти институционные и процессуальные реликты советских времен противоречат современному казахстанскому основному законодательству, таким правам, как право заключать контракты, право собственности и свобода защиты против административного вмешательства.

Я считаю важным то, что Казахстан принимает эти противоречия во внимание и пересматривает основные положения, статус и функции прокуратуры в будущей законодательной и юридической реформе.

 

3. Прокурор в уголовном расследовании

 Что касается уголовного расследования, в котором прокуратура занимает неоспоримое и благородное место в соглашении разделения государственных полномочий, все же существует риск того, что прокурор (и/ или полиция) будут по политическим причинам халатно-пассивными и не доведут уголовные правонарушения до суда или будут чрезмерно усердными, проводя расследование методами, несоизмеримыми с тяжестью совершенного преступления.

Риск частично компенсируется. С одной стороны, граждане, подвергшиеся несправедливому преследованию, имеют право обратиться в независимые суды с просьбой заставить прокурора продолжить рассмотрение дела и довести его до суда (Производство по исковому требованию о принуждении к выполнению обязательств - параграфы 171 и след. УПК Германии). C другой стороны, методы расследования находятся под постоянным контролем судов. Это также относится к содержанию под стражей, а также касается многих других мер, при которых решение судьи необходимо для того, чтобы выполнить их в будущем (контроль ex ante) или законность в прошлом (контроль ex post). Даже простое перечисление статей, требующих решения суда, впечатляет: параграфы 98 раздел 2, 98б раздел 1.100, 100б раздел 1, 111е раздел 2, 111н раздел 1, 128, 163с раздел 1, 163д раздел 2,163е раздел 4, 443 раздел 2 Уголовно-процессуальный кодекс Германии. Мы вернемся к этому позже.

В соответствии с законами Германии, а также с европейскими законами прокурор считается орудием осуществления правосудия, так же как и судья, а также защитник. Из этого следует, что он должен рассматривать не только обвинения, вменяемые в вину, но и оправдательные свидетельские показания в процессе судебного разбирательства (параграф 160 П Уголовно-процессуальный кодекс Германии). Это полная противоположность общему праву, где прокурор ограничивается только рассмотрением обвинительных свидетельств. Необходимо подчеркнуть, однако, что, несмотря на эти оговорки, нельзя статус прокурора сравнивать со статусом судьи из-за отсутствия у прокурора независимости.

 

4. Методы, меры и ограничения расследования

Методы, содержание и действия во время уголовных расследований многообразны: свидетелей находят и заслушивают их показания, даже если они не соглашаются сделать это добровольно, следы преступления изучаются и анализируются, предметы со следами преступления на поверхности конфискуются, подозреваемые, вероятность совершения преступления которых высока, могут ставиться на прослушивание, за ними может быть устроена слежка, они могут допрашиваться и заключаться под стражу.

Целью всего этого является не только выявление истины о возможности совершения преступления. Расследование должно прояснить тот факт, что подозрение относительно определенного лица оправдывает проведение судебного разбирательства, которое, в свою очередь, должно установить истину: без судебного разбирательства не может быть наказания, даже если расследование обнаружило несомненную вину подозреваемого в преступлении.

Оценив собранные свидетельские показания, прокурор в Германии излагает принятое, по установленной форме в письменном документе, как решение о прекращении расследования (параграф 169а Уголовно-процессуальный кодекс Германии). Если подозрение безосновательно, процессуальные действия будут прекращены. Если обвинение обоснованно, государственный обвинитель выдвинет обвинение против обвиняемого (параграф 170 Уголовно-процессуальный кодекс Германии).

В некоторых государствах назначаются досудебные судьи, которые заново принимают решение о проведении основного судебного разбирательства. Если дело не носит серьезного характера, и обвиняемый признал свою вину, судья, назначенный до судебного разбирательства, может назначить более мягкое наказание.

По общему праву на этой стадии разбирательства разрешен иск о снисхождении; обвиняемый признает свою вину, после чего суд назначает мягкое наказание, не проверяя достоверности признания. Согласно общему праву, практикуется «проведение переговоров о заключении сделки о признании вины», означающее, что подзащитный или защитник договаривается с прокурором о том, что подзащитный признает свою вину по обвинению частично. В результате, прокурор снимает оставшееся обвинение.

Большинство правовых систем континентальной Европы длительное время считали договоренности с подзащитным незаконными, приводя аргументы о существовании общественных интересов и об обязанности наказывать все уголовные деяния. Кроме того, в правовых системах континентальной Европы суд не может оставить принятие окончательного решения в судебном разбирательстве уголовного дела прокурору. И, наконец, желание суда заключить соглашение часто зависит от качеств адвоката защиты.

Бедные люди не в состоянии нанять такого адвоката. Несмотря на эти оговорки, «проведение переговоров о заключении сделки о признании вины» было разрешено в Германии в 2009 году под контролем суда (параграфы 257 и 257с Уголовно-процессуального кодекса Германии), почти всегда по причинам стоимости судебных расходов при определенных ограничительных условиях.

Можно добавить, что в судебном разбирательстве в Германии прокурор может прекратить его, вместо того чтобы выдвинуть обвинение, хотя подозрения значительны, если правонарушение незначительно, и обвиняемый соглашается выполнить обязательства перед обществом на добровольной основе или гарантирует полное выполнение обязательств по отношению к жертве (параграф 153 Уголовно-процессуального кодекса Германии).

Существуют ограничения в данной процедуре. Она не может быть применена в случае совершения серьезного преступления. Однако прокуроры и суд иногда проявляют недопустимую щедрость (по моему мнению, слишком большую), что может быть продемонстрировано на следующем примере: в 2002 году старший управляющий немецкой группы компаний нанес ущерб в размере 20 миллионов евро этой группе, совершив хищение денежных средств. Правонарушители возместили ущерб в достаточной мере, и суд принял решение о прекращении судебного преследования, считая, что их вина может рассматриваться как незначительная. На мой взгляд, на принятие данного решения оказали большое влияние соображения коммерческого характера и пренебрежение к общественным интересам при судебном рассмотрении уголовных преступлений.

Именно общественные интересы лежат в основе обязанностей и прав прокурора и основных принципов уголовно-процессуального права.

Прежде всего большинство прокуроров Германии и большинство других прокуроров, т.е. государства возглавляют судопроизводство ex officio, если существуют значительные подозрения без каких-либо действий со стороны потерпевшего (параграф 152 Уголовно-процессуального кодекса Германии). В соответствии с принципом законности на него возложена обязанность выяснить, является ли подозрение достаточным для возбуждения уголовного дела или нет. Не в его компетенции решать, удобно ли при благоприятном стечении обстоятельств отказаться от обвинения. Другие государства позволяют принять решение - выдвинуть обвинение или нет. Этот так называемый принцип стечения благоприятных обстоятельств позволяет правоприменяющим органам иметь определенный ресурс в квалификации важности правонарушений. Это рациональный аргумент, но существует неустранимая опасность произвола, особенно если исполнительная ветвь занимает интервенционистскую позицию.

Еще один принцип судопроизводства в континентальной Европе состоит в том, что суд может производить расследование (параграф 202 Уголовно-процессуального кодекса Германии). Ему не надо опираться на ходатайство обвинения или защиты. Он обязан досконально расследовать все факты, опять же ex officio. Это, конечно, имеет существенные отличия от строгой состязательной системы общего права. По этой системе суд не должен устанавливать саму истину. Она устанавливается в результате антагонистических отношений защиты и обвинения. Прокурор не должен выявлять оправдательные факты. Это задача защиты.

Каковы преимущества и недостатки строго состязательной структуры и дознавательной системы? При дознавательной системе судья активно участвует в исследовании фактов дела в основном судебном процессе. Это может заставить его утратить чувство меры и независимость суждений, необходимых для принятия справедливого решения. С другой стороны, в строго состязательной структуре прокурор только расследует инкриминируемые улики, а исследование оправдательных фактов оставляет защите. Это подкрепляется состязательной техникой перекрестного допроса свидетеля. Бедные подзащитные, которые не могут платить компетентному защитнику, имеют мало шансов получить справедливое и непредвзятое рассмотрение суда. Эмпирические исследования демонстрируют, что существует гораздо большее количество обвинений невиновных людей в США, с их строго состязательной системой, чем в Германии. Нельзя исключать и того, что система присяжных заседателей также вносит свой вклад в частоту неверно вынесенных вердиктов.

С XIX века все государства признают презумпцию невиновности обвиняемого (in dubio pro reo). Этот принцип является таким фундаментальным для уголовного правосудия, что не только судьи и прокуроры должны уважать его, но и политики, пресса и широкая общественность. Например, весьма проблематично, что когда высокопоставленные политики делают общественные заявления или журнал публикует мнение о том, что подозреваемый должен быть приговорен еще до того, как он признан виновным судом, это можно иногда наблюдать в делах, занимающих непримиримую позицию, в которых совершались преступления по политическим или сексуальным мотивам.

Этот принцип предполагает в равной степени, что бремя доказывания подозрения в совершении преступления лежит на государстве, то есть на прокуроре и судье, которые, имея прямые доказательства, представляют их во время основного процесса.

Презумпция невиновности в дальнейшем налагает ограничения на заключение под стражу: обвиняемый не должен заключаться под стражу подобно приговоренным во время предварительных слушаний. Заключение под стражу обязательно учитывает определенные мотивы, так же как и правила. Тюремное заключение разрешено только в тех случаях, если требования тюремного заключения по возвращении под стражу соблюдены, такие как, например, на обвиняемом очень сильные подозрения и существует риск попытки побега (параграфы 114 УПК Германии).

Судебное разбирательство должно быть закончено в разумных временных пределах.

Старая английская пословица гласит: «Отложить правосудие все равно, что отказать в нем», и общественное согласие не может быть восстановлено. Но обвиняемый также имеет право на то, чтобы расследование и суд были проведены в разумных временных рамках потому, что судебное разбирательство представляет существенную нагрузку для него.

Разумная необходимость зависит от преступления, серьезности преступления, трудностей во время расследования и от конкретных перегрузок, которым обвиняемый подвержен из-за судебного разбирательства. Если обвиняемый возвращается для содержания под стражей, будет особо важным ускорить судебное разбирательство. Если разумные временные рамки нарушены, судебное разбирательство должно быть прекращено.

 

5. Права человека в расследовании уголовного преступления

Любой человек вне зависимости от его национальности имеет право на то, чтобы в отношении него соблюдались права человека. Они в минимальной степени гарантируют его физическое существование и его признание как независимой личности. Они довольно часто важны в судебном разбирательстве из-за того факта, что в судебном разбирательстве уголовного дела государственные органы власти предпринимают действия, направленные против человека.

Права человека базируются на конституциях отдельных государств, международных договорах и частично на международном законе. Я концентрирую внимание на правах человека, которые важны на судебном разбирательстве уголовных дел, но прежде всего я обращусь к Международной конвенции по правам человека (МКПЧ). Она также актуальна в Казахстане, потому что казахстанская Конституция признает идентичные ценности и принципы, защищенные не только Конституционным Советом, но и каждым судом. Они устанавливают:

-    запрет на пытки и бесчеловечное обращение, включая угрозы пыток;

-    право на справедливое обращение во время судебного разбирательства, которое включает уважение частной сферы подозреваемых лиц, запрет на самообвинение;

-    право быть выслушанным, базовое право иметь доступ к материалам судебного разбирательства, даже если существуют временные ограничения;

-    запрет на вторичное привлечение к уголовной ответственности за то же преступление, обвинение и суд в одном и том же государственном судебном округе;

-    право на разбирательство дела независимым судьей, означающее, что он не находится под влиянием одной из ветвей власти и не подчиняется мнению большинства, так как уголовное судопроизводство основано на грамотном применении закона, а не эмоциях;

-    право, что заключение под стражу, включая тюремное заключение, регулярно контролируется независимым судьей;

-    право быть быстро информированным о причинах уголовного обвинения языком, понимаемым обвиняемым;

-    право иметь возможность подготовки собственной защиты;

-    право защищать себя самому или право на защиту выбранным самим обвиняемым защитником;

-    право задавать вопросы свидетелю обвинения и вызывать свидетелей защиты на процесс.

 

6. Специфичные практики расследования

Как уже указывалось, методы, содержание и действия в процессе расследования уголовного дела многообразны. Их цель - установить с достаточной уверенностью, что судебное разбирательство может быть начато с целью установления истины по обвинениям, и вынести приговор подозреваемому. Цель не оправдывает все средства. Они не должны противоречить правам человека и должны быть законными в целом.

Отсюда следует, что определенные методы допроса подозреваемых являются незаконными. Ни полиция и обвинение во время процедуры расследования, ни суд во время главного судебного процесса не могут использовать эти незаконные методы допроса. Многие процессуальные законы предписывают, что доказательства, собранные с применением незаконных методов допроса, не могут быть использованы в суде. Примерами могут служить истощение и применение наркотических средств во время допроса или причинение физической или психологической боли посредством применения жестоких методов или недозволенных угроз.

Для того чтобы обеспечить законность процесса, судьи привлекаются к участию на различных стадиях и при различных обстоятельствах. Это используется особенно в тех случаях, когда принуждение должно быть осуществлено в предварительном судебном разбирательстве, таких как досудебное заключение под стражу, или когда другие деликатные вопросы выбора между необходимостью отдать преступников под суд и защитой предположительно невинного подозреваемого поставлены на карту.

В дополнение к аресту до суда и заключению под стражу, которые детально рассматриваются другими, я хочу упомянуть о других принудительных мерах, которые требуют вмешательства судьи.

Если возникает подозрение в совершении преступного деяния, то сам подозреваемый или другие улики, лица, предметы или жилые помещения придется обыскать, предметы конфисковать, если необходимо установить факты. На различных стадиях существуют разные ограничения. Если, например, обыскивается человек, который не находится под подозрением, т.е. друзья или деловые партнеры подозреваемого, подозрение должно основываться на очень конкретных фактах. Жилые помещения только в исключительных случаях могут обыскиваться ночью. Эти условия должны соблюдаться при конфискации предметов, которые могут помочь доказать преступление (параграф 94 УПК Германии). Это может быть оружие или другие предметы, на которых следователь надеется найти следы преступления, или файлы или компьютеры, которые могут содержать информацию относительно преступления. Конфискация означает, что предмет находится под арестом органа, осуществляющего правосудие.

В принципе, обыск и конфискация могут проводиться только при наличии разрешения судьи. С этой целью суды должны быть организованы таким образом, чтобы судьи были доступны даже ночью, могли бы принять решение о необходимости обыска или конфискации. Только в случаях, когда промедление может угрожать успеху обыска или конфискации, прокурору также предоставлены полномочия разрешить обыск полиции (параграф 105 УПК Германии). Существуют ограничения при конфискации. Я замечу, что, например, письменная информация, касающаяся общественных связей подозреваемого, особо защищена, такая как отношения со священниками, врачами, психотерапевтами, адвокатами, защитниками. Конфиденциальность этих отношений защищается. Еще одна причина защитить контакты подозреваемого с его адвокатом против органов правосудия основана на том, что подозреваемый не обязан поддерживать обвинение в уголовном преступлении против самого себя. Ему, следовательно, должно быть позволено встречаться с адвокатом защиты тайно.

Еще одно слабое место в процессе расследования - это вмешательство в телекоммуникации или в прямые контакты подозреваемого. Происходит массовое вмешательство в охраняемую Конституцией личную жизнь подозреваемого и тех, с кем он беседует. Таким образом, это может быть разрешено только при соблюдении очень строгих условий, и только с разрешения судьи, который определит условия (параграф 100а УПК Германии). Согласно законодательству Германии вмешательство разрешено, только если существует подозрение в совершении определенных опасных преступлений, таких как яростное нападение на государственные структуры, организация преступного сообщества, фальшивомонетничество, изнасилование, распространение продукции с детской порнографией, убийство, ограбление с отягчающими обстоятельствами, отмывание денег, коррупция в крупных размерах. Добавим, что нельзя записывать разговор между подозреваемым и его адвокатом защиты. Те же ограничения относятся к тайной установке подслушивающих устройств в жилище подозреваемого, перехват и запись его разговоров.

 

7. Статус и действия адвоката ответчика

Адвокат ответчика является краеугольным камнем уголовного судопроизводства. Он является гарантией надлежащей правовой процедуры с соблюдением норм процессуального права при проведении расследования и во время суда, противостоя прокурору. Конфрантация, однако, носит ограниченный характер, так как в обязанности каждого входит надлежащее осуществление правосудия. По законодательству Германии они оба считаются органами отправления правосудия. Как суд, так и прокурор должны установить истину и осуществить рассмотрение дела с надлежащим соблюдением норм уголовного права. Однако ошибки, совершенные преднамеренно или не ошибочно, не могут быть исключены. Ради пользы подозреваемого задача адвоката ответчика состоит именно в том, чтобы предотвратить такие ошибки. Он обеспечивает уважение к процедуре рассмотрения дела с соблюдением норм материального права, помогая подозреваемому/ обвиняемому (параграф 137 УПК Германии).

У защиты есть еще одна цель. Подозреваемый/ обвиняемый имеет право отстаивать свой субъективный интерес - избежать наказания, тем не менее это не влияет на заинтересованность общества в установлении истины и в применении уголовного права. Защите разрешено помогать ему в этом отношении, не становясь его партнером или даже его представителем. По этой причине отношения доверия между подозреваемым и защитой защищены против следственных действий (перехвата записок, подслушивания разговоров), проводимых полицией, прокурором или судом. Однако это не означает, что защита должна будет защищать интересы подозреваемого в любом случае без ограничений. Защита выступает в качестве советчика обвиняемого во время рассмотрения уголовного дела. Он может не помогать подозреваемому избежать суда.

В любое время в течение судебного разбирательства подозреваемый, на его собственное усмотрение, имеет право находиться под защитой адвоката. Кроме того, существуют определенные ситуации, при которых присутствие адвоката защиты обязательно (параграф 140 УПК Германии). По законодательству многих стран это происходит в случае:

-    когда подозреваемый обвиняется в чрезвычайно серьезном преступлении;

-    когда дело очень запутано, с точки зрения фактов, либо в юридическом плане.

Наиболее важным практическим результатом обязательной защиты является тот факт, что адвокат ответчика должен присутствовать на всех заседаниях суда.

Адвокат ответчика имеет право на проведение своего собственного расследования. Он может, например, допрашивать свидетелей. Не только на словах, но и на деле адвокат ответчика не может использовать свои возможности к принуждению. Это находится в компетенции государственных органов. По этой причине следующие права представляют особую важность.

Во время основного судебного разбирательства защита имеет право знакомиться с документами обвинения, которые относятся к делу. Это право имеет ограничения во время проведения процедуры расследования в той мере, чтобы это не препятствовало получению улик (параграф 147 УПК Германии). Когда подозреваемый содержится в камере предварительного заключения, защита должна иметь доступ к информации в документах, которые необходимы для установления правомочности его заключения под стражу. Очевидно, существует много тактических соображений по поводу правильного разграничения ограничений.

Общее право трактует право доступа к документации по делу несколько по-другому. Из-за состязательной природы судебных заседаний защита может только иметь доступ к прокурорским файлам, а она, в свою очередь, разрешает пользоваться своими файлами (раскрытие имеющихся по делу документов).

Защита имеет право информировать подозреваемого обо всем, что они узнали из файлов документов по делу. Они не имеют права разрешить самому подозреваемому доступ к файлам.

Защита имеет право запросить разрешение суда собрать дополнительную доказательную базу. Во время расследования такие запросы не имеют обязательной силы.

Обязанности защиты могут быть суммированы следующим образом:

-    обязанность защищать интересы подозреваемого;

-    обязанность хранить молчание по отношению к правоприменяющим правоохранительным органам, пока это не вступает в противоречие с интересами подозреваемого;

-    обязанность не лгать во время судебного разбирательства;

-    обязанность не утаивать улики от следственных органов.

Совершенно ясно, что обязанность защиты состоит в том, чтобы защищать интересы подозреваемого, но она может иногда вступать в противоречие с двумя последними обязанностями. Различные законодательства рассматривают эту проблему по-разному. В законодательстве Германии адвокат защиты не должен придумывать обходные пути избежания наказания.

Демаркационную линию между правовой защитой и незаконным безумием иногда сложно провести. Он не нарушает своих обязанностей, когда информирует подозреваемого о том, что суд, возможно, сурово накажет его, даже если это спровоцирует побег подозреваемого, или когда он сообщает подозреваемому, что некоторые страны не экстрадируют его, предвидя, что подозреваемый найдет там убежище. Споры продолжаются, однако будет ли законным советовать клиенту не признаваться, а бежать? И более того, он не выполняет свои обязанности, когда информирует подозреваемого о показаниях свидетеля, имеющихся в деле, или о приближающемся обыске, даже если это побуждает подозреваемого к действиям в ответ на его слова, так как защита имеет право информировать клиента о содержании документов дела. С другой стороны, адвокат защиты нарушает свои обязанности, когда он выступает за вынесение оправдательного приговора обвиняемому из-за его невиновности, когда адвокат доподлинно знает, что подозреваемый совершил преступление, или когда он просит свидетеля не давать свидетельских показаний.

 

 

Система права и система законодательства Казахстана: выбор пути

 

М. Сулейменов, директор НИИ частного права, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор

 

Гражданское право Казахстана: истоки

Гражданское право Республики Казахстан в настоящее время сложилось как хорошо функционирующая, сбалансированная система, обеспечивающая эффективное правовое регулирование экономических отношений в стране. Однако так было не всегда, и в первые годы обретения независимости перед Казахстаном встала проблема выбора места в правовых системах современности, ибо советское гражданское право уже не могло обеспечить развитие Казахстана по пути рыночной экономики, а своего права Казахстан попросту не имел.

Как известно, в мире существуют различные правовые системы, но основными из них являются романо-германская правовая семья (так называемое континентальное право, или право стран гражданского кодекса) и англо-американская правовая семья (общее право или англо-саксонское право).

Континентальное право основано прежде всего на так называемом «писаном праве», и в первую очередь на гражданском кодексе. Общее право (common law) основано на судебных прецедентах и «праве справедливости».

Несмотря на то, что основные институты гражданского права (право собственности, юридическое лицо, договор) являются общими для различных правовых систем, формы их правового выражения различны. Поэтому нельзя положения одной правовой системы бездумно применять в стране, относящейся к другой правовой системе.

Казахстан, безусловно, принадлежит к романо-германской правовой семье, где в основе гражданского законодательства лежит Гражданский кодекс.

Становление казахского права следует, видимо, начинать с образования казахской государственности - Казахского ханства в XV веке.

В дореволюционное время на территории Казахстана действовали нормы адата (обычное право казахов).

После присоединения казахских земель к России постепенно внедрялось российское гражданское право. Эта тенденция получила логическое завершение после установления советской власти в Казахстане. Религиозное и обычное право искоренялось и преследовалось, на территорию Казахстана было распространено действие законодательства (в том числе гражданского) Российской Федерации.

Обычное право казахов впитало в себя все богатство многовековой древней тюркоязычной кочевой цивилизации, и поэтому обладает живучестью казахского права в изначальной, древней форме /Зиманов С.З. Древний мир права казахов и его истоки. В кн.: Древний мир права казахов. Материалы, документы и исследования. В 10 томах. 2-е изд. Глав. ред. С.З. Зиманов. 1-й  т.  Алматы. Жетi Жарғы, 2004. С. 40-53/.

Казахское право в наибольшей степени вобрало особенности и демократические ценности Великой степи кипчаков (Дешт-и-кипчак), и оно может быть названо правом «Степной демократии». Отличительной его чертой было признание верховенством правил поведения и судебной власти и общественной и политической жизни. Оно в содержательно-институциональном плане в периоды автохтонного развития существенно отличалось от так называемых «восточных», тиранических форм правосудия и наказания. Оно не знало уголовного преследования, лишения свободы и тюрем (зинданов), членовредительских наказаний и оскорбляющих личность постановлений. Все деликты и правонарушения считались гражданскими и вели к имущественной ответственности. Смертная казнь применялась очень редко и считалась исключительной прерогативой общего собрания народа (улуса, родового объединения).

В обычном праве казахов выделялись нормы о праве собственности (семейная, родовая, частная), о наследовании, о договорах, о правах членов семьи и.т.п. Особое значение имели такие кодифицированные памятники казахского обычного права, как Уложение Касым-хана и «Жеті жарғы», составленный Тауке-ханом. В них нашли отражение наиболее важные нормы казахского обычного права, в том числе регулирующие имущественные отношения в казахском обществе.

После присоединения Казахстана к России царское правительство в течение почти ста лет проводило политику невмешательства и признавало казахское обычное право источником права /Кенжалиев З.Ж. Даулетова С.О. Казахское обычное право в условиях советской власти (1917-1937 гг.). Алматы, 1993/.

И только с момента осуществления политических и административных реформ в казахском обществе начался процесс реформирования обычного права, который начался с принятия Устава о сибирских киргизах в 1822 году. Во второй половине XIX века на съездах биев стали приниматься Ереже-сборники, которые содержали как нормы обычного права, так и правовые нормы Российской империи.

В начале XIX в. в России начался активный процесс кодификации права, в том числе гражданского права, завершившийся принятием в 1822 году Свода законов Российской империи, в котором гражданские законы подразделялись на три категории: законы союза семейного, регулирующие брачно-семейные отношения; общие законы об имуществе и законы межевые, регулирующие вопросы торговли, кредита и промышленности. Действие Свода законов Российской империи распространялось и на территорию Казахстана.

Таким образом, после присоединения к России в Казахстане действовали три группы норм:

- нормы казахского обычного права;

- нормы обычного права казахов в сочетании с нормами российского права;

- нормы российского законодательства.

Постепенно, по мере интеграции казахского общества в российское общество, соотношение этих трёх групп менялось за счёт усиления роли российского права в регулировании гражданских отношений в Казахстане.  /Карандашева А.А. История договорного права Казахстана XV-XX в.в. Дисс. … канд. юрид. наук. Алматы, 2004. С. 52/.

Политика полного искоренения обычного права стала активно проводиться сразу после Октябрьской революции и установления советской власти. Если в первые годы советской власти обычное право ещё как-то признавалось, то уже в конце 30-х годов оно превратилось из официального источника права в обычаи, не санкционированные государством.

Первый Гражданский кодекс РСФСР, принятый на 4-й сессии ВЦИК IX созыва и введённый в действие постановлением ВЦИК от 11 ноября 1922 года с 1 января 1923 г., действовал и на территории Киргизской (Казахской) Автономной Советской Социалистической Республики (Казахской АССР), образованной 26 августа 1920 г.

После создания на основе Конституции СССР 1936 г. Казахской ССР действие Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. сохранилось на территории Казахстана.

Вторая кодификация советского гражданского права была проведена в 1961 году. Она основывалась на разграничении компетенции между Союзом ССР и союзными республиками. С этой целью 8 декабря 1961 г. Верховным Советом СССР были приняты и введены в действие с 1 мая 1962 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. На основе союзного закона в союзных республиках были приняты гражданские кодексы союзных республик. Гражданский кодекс Казахской ССР был принят Верховным Советом КазССР 28 декабря 1963 г. и введён в действие с 1 июня 1964 года.

Новый этап в развитии гражданского законодательства в рамках СССР наступил в 1985 году, с началом перестройки.

Процесс перестройки в Казахстане завершился принятием 25 октября 1990 г. Декларации о государственном суверенитете Казахской ССР. В декларации были заложены новые принципы соотношения союзного и республиканского законодательства. Провозглашался приоритет законов Казахской ССР над законами СССР, право республики приостанавливать на своей территории действие законов СССР, нарушающих законы КазССР.

Процесс развала СССР и обретения Казахстаном государственной независимости завершился принятием Закона от 16 декабря 1991 г. «О государственной независимости Республики Казахстан».

После обретения Казахстаном независимости не возникало больших сомнений, в рамках какой правовой семьи развиваться. Слишком долго жили мы в составе Российской империи, затем советской империи, и возврат к прошлому, конечно, был нереален. Поэтому Казахстан единственный после России распространил на свою территорию действие Основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик, утвержденных Верховным Советом ССР 31 мая 1991 года. Мы приняли активное участие в разработке Модельного ГК стран СНГ, и на его основе приняли 27 декабря 1994 г. Гражданский кодекс РК (Общая часть).

Поэтому правовая система, построенная в Казахстане и в России, является однотипной.

Я поддерживаю рассуждения Е.А. Суханова, высказанные им во вводной лекции, прочитанной для слушателей Российской школы частного права 4 октября 2010г. Он выступил против устоявшегося мнения, что российский правопорядок, как и европейское континентальное право в целом, имеет в своей основе римское право. На самом деле римское право - это сборник конкретных казусов. Так что римское право стоит гораздо ближе к англо-американскому праву, чем к европейскому континентальному праву.

Подлинным предшествеником российского права является германское пандектное право. Пандектисты вычленили из римского сборника казусов то общее, что в них было, и создали общую часть гражданского права. Благодаря их усилиям появились общие понятия: договор, сделка, обязательство, право собственности, вещное право, деликт, которых нет в римском праве. Это произошло в самом конце XVIII и начале XIX века. Вот кто наши предшественники.

Российские ученые и российское законодательство находилось под сильным влиянием германского пандектного права и почти полностью восприняли пандектистику в ее германском изложении.

 

Система права

Необходимо определить точное содержание понятий. В литературе употребляются различные понятия: право как система, система права, структура права, правовая система, национальная правовая система, международная правовая система. В литературе в эти понятия вкладывают самое различное содержание, и зачастую именно из-за этого идут ожесточенные споры.

Мне кажется, что все эти понятия имеют право на существование и означают они разные правовые явления.

При нормативном понимании права «право как система» будет выглядеть как система норм, и анализ его должен включать, во-первых, анализ генезиса и структуры системы норм, т.е. системы права, во-вторых, анализ связей права как системы норм с другими правовыми феноменами (правосознание, правоотношение, правовой статус и пр.), т.е. анализ правовой системы, в-третьих, анализ права как разновидности социальных норм, как компонента нормативной системы.

Исследование права как системы невозможно без применения положений системного подхода. Собственно, и появилась эта проблема после широкого внедрения системного подхода в различных областях знания.

Пониманию права как «внутренне согласованного явления» способствует применение к праву системно-структурных представлений. Не надо только увлекаться так называемой «общей теорией систем». Раньше часто говорили о системах, системном подходе, структурном подходе, обозначая этими модными словами то же, что существовало и раньше, облекая в новые слова старые положения. Общая теория систем пережила период своего расцвета, когда она претендовала на роль всеобъемлющей теории, метатеории, применяемой во всех сферах и способной чуть ли не заменить диалектику. Однако этот период прошел, общей теории систем, по-видимому, создать не удалось, поскольку попытки применить ее к разным отраслям науки показали, что в результате применения остается голый скелет, схема, которую в каждой отрасли науки приходится наполнять своим содержанием, резко отличным от других. Само понятие теории систем становится настолько аморфным, неопределенным, что она теряет свое собственное содержание метатеории, и перестает быть теорией.

Однако большую практическую пользу может принести системно-структурный подход, или даже, вернее, системно-структурная ориентация как метод исследования, причем как вспомогательный метод исследования.

Применение системно-структурного подхода в праве помогает, с одной стороны, понять право как взаимодействие элементов, как внутренне согласованное явление; с другой стороны, понять место права в системе общественных явлений, определить право как элемент других, более широких систем.

Как говорили сами представители общей теории систем, дело ограничивается выработкой неких «общих исследовательских ориентаций».

Здесь надо сказать, что существует множество систем, где право выступает элементом, и каждая система имеет право на существование. В зависимости от аспекта исследования берется та или иная система, и в каждой из них право будет обладать различными свойствами. Право само может рассматриваться как система норм, если рассматривать право как совокупность норм. Как систему можно рассматривать нормы права и правоотношения. Этот аспект рассмотрения права как системы взят Б.Л. Назаренко /Социалистическое право в системе социальных связей. М.: Юрид. лит., 1976 г./. Право может рассматриваться как элемент надстройки и тогда рассматриваться в соотношении с государством, политикой, моралью и т.п. Право и государство могут рассматриваться как единая система. Как систему можно рассматривать право и регулируемые им общественные отношения и т.д. И при рассмотрении права как общественного явления обязательно надо иметь в виду, в какой системе связей оно рассматривается, иначе часто получается, что юристы ломают копья, доказывая что-либо, в то время как правы и те и другие, просто в иной системе связей право и выступает по-другому, проявляет другие свои свойства, стороны, грани. В частности, по отношению к экономическим отношениям право, несомненно, выступает как субъективное, но по отношению к правосознанию, науке, морали и иным формам общественного сознания оно уже выступает как объективное.

Можно принять за основу определение системы как отграниченного множества взаимодействующих элементов, хотя в литературе существуют и другие определения. Многие относят к системам не все совокупности объектов, а только целостные (неорганичная и органичная системы) /Блауберг И.В., Садовский В.Н., Юдин Э.Г. Системный подход в современной науке. В сб. Проблемы методологии современной науки. М., 1970. С. 37/. Д.А. Керимов /Философские проблемы права. М., 1972. С. 247-248, 250 и сл./, напротив, слишком широко понимает «целое», относя к нему не только «системное целое», но и суммативные, неорганизованные совокупности.

Под структурой понимают обычно способ связи, организации элементов явления, характер связи (взаимодействия) его элементов между собой. Иногда структуру определяют как форму расположения элементов и характер взаимоотношения их сторон и свойств. Многие авторы считают, что структура - это инвариантный аспект системы, включают в понятие структуры не только связи и отношения, но и сами элементы, между которыми устанавливаются связи /Овчинников Н.Ф. Категория в науке о природе. В кн.: Структура и формы материи. М., 1967. С. 18/.

 

Система права и структура права

Основываясь на фундаментальных положениях системного подхода, попробуем сформулировать понятия «система права» и «структура права».

Единства и четкости в определении этих понятий «система права» и «структура права» нет. Вряд ли правильно понимать систему права как внутреннее строение права, так как тогда неясно, что же такое структура права. Нельзя согласиться и с определением системы права как совокупности норм права. Тогда что такое право? Мы его определили как систему (или совокупность) норм права. Ведь система есть не что иное, как упорядоченная совокупность.

Можно согласиться с С.С. Алексеевым и А.В. Мицкевичем, которые строение права выражают через понятие права «структура права». Но у них маловыразительным и непонятным становится понятие «система права».

Более приемлемой выглядит определение С.Г. Дробязко и В.С. Козлова - «закономерно связанная целостность всех правовых норм» (правда, они сюда включили и источники права, что относится к системе законодательства. /Дробязко С.Г. Козлов В.С.
Общая теория права. Учеб. пособие для вузов. Мн.: Амалфея, 2005. С. 253/). Но тоже не совсем понятно, что такое эта целостность. Авторы этого не объяснили.

Представляется, что при определении системы и структуры права надо, во-первых, исходить из положений системного подхода, во-вторых, из того, что такие понятия, как право как система, система права, структура права, правовая система, при всей их близости все же разные понятия.

Термин «право как система» относится не к понятию системы права, а к понятию права. С помощью этого термина выражается такой сущностный признак права, как его системность. Право является системой, и ничем иным быть не может, ибо тогда оно уже не будет правом. Право всегда системно, и термин «право как система» выражает именно эту сторону сущности права.

Термин «система права» определяет, каким именно образом выражается эта системность права. Для того чтобы право было системой, необходимо, во-первых, отграничить его от других взаимосвязанных систем, и, во-вторых, показать взаимодействие элементов системы права.

Я уже писал выше, что можно принять за основу определение системы как отграниченного множества взаимодействующих элементов (А.Н. Аверьянов). Если применить это определение к праву, то систему права можно определить как отграниченное множество взаимодействующих правовых норм.

Структура права - это способ связи правовых норм как элементов системы права, внутренняя организация системы права, отражающая единство составляющих право норм и их разграничение на институты и отрасли права.

 

Иерархия уровней системы и иерархия структур систем

Наиболее важными положениями системных представлений, которые могут дать новые знания о праве, являются, на мой взгляд, положения об иерархии уровней системы и об иерархии структур системы.

Иерархия уровней системы заключается в том, что данная система включается в более «широкую» систему, которая тоже имеет свои элементы, иерархию структур, функции. В свою очередь, эта более «широкая» система входит в систему, охватывающую еще больше предметов и явлений и т.д.

Каждый элемент системы, в свою очередь, объективно является системой, состоящей из соответствующих элементов, имеющих свои структуры, функции и т.п.

Иерархия структур системы заключается в том, что любая система может быть разбита на элементы самым различным образом. Каждой такой совокупности элементов соответствует своя совокупность связей, т.е. своя структура предмета как системы. Таким образом, каждая система объективно имеет множество структур, например, пространственную, временную и т.д. Все структуры системы объективно взаимосвязаны друг с другом, образуя иерархию структур системы.

Отправляясь от положения об иерархии уровней системы, можно в системе права выделить «элемент» (первичное звено) - норму и компоненты - норма, институт и отрасль права, которые выступают подсистемами, причем институты могут быть более широкими системами, включающими в себя другие институты, те, в свою очередь, еще более мелкие институты и т.д., вплоть до нормы права.

Наличие иерархии структур в праве позволяет выделить в системе права наряду с основной структурой права комплексные отрасли (предпринимательское, экологическое, информационное и т.п.) и другие комплексные образования (институт предпринимательского договора, договора услуг и т.п.).

Иерархия структур системы. Комплексные отрасли. Раньше сторонников существования комплексных отраслей права можно было пересчитать по пальцам (В.К. Райхер, С.С. Алексеев, Ю.К. Толстой). М.И. Козырь в то время начал развивать эту идею применительно к сельскохозяйственному праву. Я применял идею комплексных образований к институту права. Однако даже при изучении материалов дискуссии о системе права 1982 г. я с удивлением обнаружил, что больше половины участников поддерживали идею комплексных образований, другие в той или иной степени обращались к этой идее с целью ниспровержения или одобрения. Как отмечали некоторые участники дискуссии, идея комплексных образований - наиболее кардинальное и перспективное направление развития системы советского права.

Гораздо больше сторонников комплексных образований в праве стало в настоящее время. Многие представители отраслевых наук заявляют о возникновении или наличии комплексных отраслей права (банковское, страховое, земельное и т.п.). Широкое развитие получила идея межотраслевого комплексного института. Во многих учебниках по теории права поддерживается идея о комплексных образованиях в праве.

На мой взгляд, эта идея доказала свою жизненность и является единственно верной. С ее помощью мне удалось, например, найти приемлемое решение проблемы предпринимательского договора и его классификации.

Иерархия уровней системы. Вертикальная структура. Однако в праве возможно выделение не только комплексных образований или регулятивной и охранительной подсистем. Эти образования выступают как проявление иерархии структур системы. Однако есть еще иерархия уровней системы. Поэтому в праве как в любой системе должны быть не только горизонтальная (структура по отраслям права), но и вертикальная структура.

Не так много можно назвать работ, в которых исследуется вертикальная (и федеративная, в частности) структура права.

Правовая система федеративных стран в отличие от правовой системы унитарных государств состоит из связанных между собой правовых ярусов, т.н. правовых этажей (уровней), образующих известное единство нормативного правового массива по вертикали /Ашихмин А.А. Особенности структуры права в социалистических федерациях. Советское государство и право. 1980. № 5. С. 25/.

Наличие вертикальной структуры в литературе признается только применительно к системе законодательства. Здесь обычно иерархическая, отраслевая и федеративная структуры законодательства /Поленина СВ. Теоретические проблемы системы советского законодательства. М., 1973. С. 36-85; Лукьянов А.И., Шебанов А.Ф. Система права в советском союзном государстве. Советское государство и право. 1971. № 9. С. 35-43/.

Однако в праве наличие федеративной и иерархической структур отрицается. Делается это на том основании, что системы права и законодательства - различные системы, система права объективна, а система законодательства субъективна, и что, хотя система законодательства является внешней формой системы права, форма может не совпадать с содержанием, и поэтому в системе права есть только горизонтальные структуры, а в системе законодательства еще и вертикальные (федеративная, иерархическая).

Я, однако, исхожу из неразрывного единства системы права и системы законодательства и имею свое понимание объективного в праве, поэтому я считаю, что вертикальная структура присутствует не только в системе законодательства, но и в системе права.

 

Соотношение системы права и системы законодательства

Исходя из определения права, и надо определять соотношение права и законодательства. Эта проблема может быть решена через понятие формы в праве.

Исходя из философских категорий содержания и формы, юристы выявляют внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой в философии понимают способ связи элементов, составляющих содержание; внешняя форма выражает связь данного объекта с другими.

В соответствии с этим под внутренней формой права понимают структуру права, а под внешней - систему законодательства и иные источники права.

Говоря об отличиях между системой права и системой законодательства, С.С. Алексеев /Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: Изд. НОРМА, 2001. С. 69/ пишет, что если первое - это объективно существующее деление внутри самого права, в рамках его юридического содержания (внутренней формы), то второе представляет собой состав, соотношение, построение источников, внешней формы права, в том числе нормативных актов, наличие в них подразделений, обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию.

Внутренняя форма права, или структура права, принадлежит к содержанию явлений, при таком понимании обеспечивается устойчивая связь формы и содержания, это не различные явления, форма органически связана с содержанием. Для права как совокупности норм внутренней формой является устойчивая взаимосвязь между отдельными отраслями права, образующими в своем единстве, в своей целостности систему права в данном обществе.

В то же время законодательство (как и иные источники права) как внешняя форма права неразрывно связано с правом, это - форма самого существования правовых норм. «Право не существует вне законодательства, и с этой точки зрения законодательство и есть право».

Исследуя вопрос о соотношении права и законодательства, нельзя не забывать того, что, во-первых, понятия «форма права» и «источник права» можно использовать как синонимы, если исходить из узкого понятия права (из позитивного права). При широком понимании права понятия «форма права» и «источник права» не совпадают. Поскольку я не разделяю этой концепции, рассуждения об этом несовпадении для меня представляются безразличными.

Во-вторых, формами (источниками) права выступает не только законодательство (нормативные правовые акты), но и иные источники. Основными из них являются правовой обычай и судебный прецедент. Однако судебный прецедент в Казахстане, как и в иных странах континентального права, не признается в качестве источника права.

Что касается обычаев, то он применяется крайне редко, и только в случаях, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Казахстана (п. 4 ст. 3 ГК РК).

В литературе называют еще другие источники права: нормативный договор, общие принципы права, идеи и доктрины, религиозные тексты.

Я не буду обосновывать возможность расширения источников права. Возможно, в мировом масштабе все перечисленные формы являются источниками, например: доктрины - в римском и мусульманском праве, религиозные тексты - в католических и мусульманских странах, принципы права - в странах, где они признаются источниками права.

Для Казахстана, мне кажется, можно признать с большими оговорками нормативный договор (соглашения между областями, коллективный трудовой договор и т.п.), хотя, даже если и признать его источником права, он все равно будет иметь минимальное значение, в отличие от, например, России как федеративного государства, где соглашения между субъектами федерации действительно могут иметь важное значение в качестве источника права.

Поэтому, говоря о соотношении права и формы права, не будет большой ошибкой говорить о праве и законодательстве и о том, что право является содержанием законодательства, а законодательство является формой (источником) права.

Признавая объективность системы права и субъективность системы законодательства, нельзя забывать того имеющего первоочередное значение факта, что и система права, и система законодательства относятся к сфере субъективного, к сфере надстройки, отражающей объективные требования базиса, что обе эти системы создаются людьми, законодателями.

Признавая самостоятельность двух этих систем, нельзя их сильно отрывать друг от друга, нельзя забывать того, что система законодательства является формой права, и не может так разительно не соответствовать праву.

Система права складывается (конечно, не единым актом, а исторически, постепенно) все же только в результате законодательной деятельности государства и существует в рамках определенной системы законодательства (или иных источников права - обычаев, судебных прецедентов), а не вне и независимо от нее. Эти две «системы» не совпадают целиком. Но отсюда вовсе не следует, что система права складывается «сама собой». Ззаконодатель вкладывает в издаваемые им юридические нормы определенное содержание, и это само собой ведет к распределению юридических норм на известные группы (отрасли).

Объективность системы права есть не что иное, как объективно правильное (более или менее точное) отражение законодателем существующих в обществе независимо от его воли закономерностей разграничения общественных отношений, которые законодатель призван познать и наиболее правильно отразить в развитии правовых норм.

Конечно, право также существует как сложившаяся в данных исторических условиях часть надстройки, реальная для всех, кто его исполняет, и для самого законодателя. Именно в этом смысле, в смысле сложившегося на данном этапе расчленения норм права на различные взаимообусловленные группы (отрасли, институты), можно говорить об объективной дифференциации права, о его сложившейся системе.

А.Б. Венгеров /Теория государства и права. Учебник для юридических вузов. 3-е изд. М.: Юриспруденция, 1999. С. 386/ следующим образом определяет соотношение системы права и системы законодательства с позиций системного подхода.

Система общественных отношений - это надсистема для системы права, которая призвана регулировать эти общественные отношения. Эта надсистема определяет объективно предмет и метод правового регулирования, структуру права, ее характеристики.

Система права является надсистемой по отношению к системе законодательства, определяя критерии, признаки, по которым происходят отбор и строение элементов в системе законодательства, происходит процесс упорядочения, систематизации законодательства. Основные юридические способы систематизации законодательства - кодификация, консолидация, инкорпорация.

Из неразрывной связи права и законодательства вытекает ответ на вопрос, можно ли построить систему права, или она существует объективно, и законодательство должно соответствовать этой системе.

Субъективный характер системы права и зависимость ее от воли законодателя позволяют нам утверждать, что, принимая нормативные акты, мы не познаем систему права как нечто объективное, а строим систему права. Поэтому отрасли права, сложившиеся в системе права, - это не познание объективной системы права, а построение системы данных отраслей в соответствии, разумеется, с объективно существующими общественными отношениями. Но все равно это лишь отражение этих объективных закономерностей в системе права. И построены эти отрасли могут быть по-разному.

Поэтому, видимо, какое-то рациональное зерно есть в утверждениях тех ученых, которые вообще отрицают деление права на отрасли (во всяком случае, на существующие в настоящее время отрасли), утверждая, что построить эти отрасли можно было бы и по другому.

А.Д. Перевалов считает, что «структурные образования в системе права отличаются по сложности строения (горизонтальные, вертикальные, линейные, матричные и др.). В те или иные периоды развития общества и права на передний край выступает наиболее оптимальная структура. В настоящее время: нормы - институты - отрасли. Но может быть и иная структура. Может быть целый ряд структур, не исключающих друг друга, а построенных и выявленных по иным принципам и основаниям.

Рациональное зерно заключается в идее рассмотрения системы права в виде единого, не разделенного на части массива правовых норм - живых клеточек правовой материи. Это позволит увидеть, что на каждом очередном этапе развития общества массив правовых норм «кристаллизуется» вокруг нескольких крупных системообразующих факторов. К ним можно отнести систему нормотворческих органов, систему субъектов права, основные социально-экономические задачи этапа, пути и средства их решения и др. И застывают в виде кодифицированных и не кодифицированных актов. Общественная жизнь и законодательство не стоят на месте. Наступает новый этап общественного развития, и процесс кристаллизации законодательства начинается снова, но уже по-другому. Изменились задачи, появились новые пути и средства их решения, одни системообразующие факторы утрачивают значение, другие выдвигаются на первый план. Старые акты не соответствуют новым требованиям, новые с трудом вписываются /Советское государство и право. 1982. № 6. С. 100/.

В то же время применительно к развитой правовой системе идея об отказе от отраслей права все же насквозь утопична: отрасли-то уже сложились, существуют, действуют, объективировались, и считать, что их нет, значит, просто закрывать глаза на реальные факты.

 

Построение системы права и системы законодательства в Казахстане

Из всего сказанного можно сделать вывод, что при сложившейся и развитой системе права и законодательства законодатель, разрабатывая новые законы, вынужден учитывать сложившуюся систему и не может принимать законы, не вписывающиеся в эту систему.

Иное дело, когда правовая система еще не сформировалась или требует коренных изменений. Такая ситуация сложилась, в частности, в странах бывшего Советского Союза после распада. Дело было не просто в распаде великой империи и образовании новых независимых государств. Дело еще в переходе от централизованной к рыночной экономике.

Поэтому все старые законы уже не могут регулировать новые отношения. В Казахстане, так же как и в других странах СНГ, создан практически новый правовой массив, построена новая система права.

При этом надо учитывать следующие обстоятельства.

1. При самой резкой смене социально-экономической ситуации в стране какое-то время продолжает действовать старое законодательство, так как при отсутствии вообще законов в стране наступает полный хаос. Законы СССР действовали в Казахстане до принятия законов РК при условии, что законы СССР не противоречили законодательству РК.

2. Широкое распространение получило модельное законодательство стран СНГ. Это была попытка сохранить при создании нового законодательства единое экономическое и правовое пространство.

3. Поскольку Казахстан остался в правовой семье романо-германского права, естественно, что в его правовой системе сохранились основные принципы и отраслевое деление континентального права, и в первую очередь то, что эти страны - это страны гражданского кодекса.

В момент возникновения государства и права единственным объективным критерием построения системы права было деление его на право публичное и право частное. Государство закрепляло в нормативных установлениях те из родовых обычаев, табу и предписаний, которые были направлены, с одной стороны, на развитие частной собственности и договорных отношений, а с другой - на усиление принудительного репрессивного аппарата для охраны зарождающихся частных отношений.

В разных странах правовые системы складывались по-разному. Но везде закреплены такие правовые институты, как право собственности, юридическое лицо, договор, с одной стороны, и органы управления, юстиция, суд, армия и т.п. - с другой. Сложившаяся в каждой стране правовая система выступает как единое целое, системно организованное образование, и в этом смысле она может рассматриваться как объективное явление.

Это обстоятельство, тем не менее, не опровергает утверждения, что система права не познается законодателем, и именно строится им. Поскольку законодательство является внешней формой права и ни в чем ином (я отбрасываю пока иные источники права, такие как обычай, прецедент), кроме как в законодательстве, выражаться не может. Поэтому неверны утверждения, что система права объективна, а система законодательства субъективна. Объективны и та и другая. Нельзя систему права оторвать от системы законодательства.

Разумеется, при принятии новых законов законодатель связан существующей системой права и законодательства. Новый закон должен быть встроен в существующую систему права, иначе он принесет больше вреда, чем пользы, или вообще не будет работать.

Например, в 1998 г. по инициативе Национальной комиссии по ценным бумагам РК был принят разработанный американскими юристами Закон об акционерных обществах. Закон был нашпигован американскими понятиями и инструментами, направленными на построение акционерного общества не как производственного предприятия, а как спекулятивного образования, участника рынка ценных бумаг. Этот закон сразу забуксовал, практически не работал, и те же люди, теперь уже в Национальном банке, инициировали разработку нового закона, соответствующего принципам континентальной системы права, который и был принят в 2003 г. и действует до сих пор.

Возможности законодателя в построении системы права значительно усиливаются после революций и иных социальных потрясений, к которым, безусловно, относится развал Советского Союза.

После обретения независимости в Республике Казахстан еще какое-то время применялись законы Союза ССР и Казахской ССР.

Однако в настоящее время законодательство Союза ССР уже давно в прошлом. Законодателю Казахстана пришлось создавать законодательную систему РК практически с нуля. За время независимости было принято 250 законов, в которые постоянно вносятся изменения.

Только рабочей группой цивилистов под моим руководством было подготовлено свыше 70 проектов принятых Парламентом РК законов, в том числе Гражданский кодекс, законы о земле, о недрах и недропользовании, о нефти, о хозяйственных товариществах, о товариществах с ограниченной ответственностью, о государственном предприятии, о страховании, о жилищных отношениях и много других основополагающих законов рыночной экономики. Казахстан, как и другие страны социалистического лагеря, совершил переход из планово-распределительной к рыночной экономике. Законы Союза ССР для такой экономики не подходили совершенно, поэтому пришлось на ходу создавать новую систему права.

На этом пути было много преград, и главной из них было то, что деньги на проведение правовой реформы в Казахстане на первых порах выделялись американцами (сначала техническая помощь Всемирного банка, затем грант USAID), и основными консультантами были американцы. Естественно, они пытались навязать нам элементы общего права (англо-саксонской системы права).

Тем не менее нам удалось остаться в рамках континентальной системы права. Этому способствовало несколько причин.

1. Преемственность права и правовой науки. Все мы получили классическое юридическое образование, основанное на принципах «писаного» права, в центре которого находится Гражданский кодекс. Это характерно для континентальной системы права. Принципов прецедентного права и права справедливости, на которых основана англо-саксонская система права, мы не знали, не понимали и не принимали.

2. Консолидация деятельности государственных органов и ученых стран СНГ. Благодаря громадной организаторской работе Центра частного права при Президенте Российской Федерации под руководством профессора А.Л. Маковского совместными усилиями ученых стран СНГ удалось создать Модельный гражданский кодекс стран СНГ, а также ряд других модельных законов (об акционерных обществах, о товариществах с ограниченной ответственностью, о банкротстве, о ценных бумагах). Модельные законы были разработаны и в других отраслях права (трудовое, уголовное, процессуальное и т.д.).

3. В силу тесной связи правовой системы Казахстана с германским правом следует особенно подчеркнуть эффективность помощи в становлении правовой системы Республики Казахстан, оказываемой германскими специалистами.

Прежде всего я имею в виду немецкое Общество по техническому сотрудничеству (GTZ, ныне GIZ), и в первую очередь профессора Рольфа Книпера, бывшего руководителя проекта GTZ «Правовая реформа в странах с переходной экономикой», Почетного профессора Казахского гуманитарно-юридического университета.

Этот проект реализуется во всех странах Центральной Азии (Узбекистане, Кыргызстане, Таджикистане, Туркменистане), но наиболее успешным является, на мой взгляд, в Казахстане.

Проект GTZ реализуется по трем важным направлениям: совершенствование национального гражданского законодательства, практическое обучение юристов и научные контакты.

В сфере гражданского законодательства немецкие ученые, и прежде всего Рольф Книпер, оказали большую помощь в подготовке Гражданского и Гражданско-процессуального кодексов, а также проектов законов о третейских судах и о международном арбитраже. Последние проекты имеют большое значение, ибо в последние годы в Казахстане была предпринята попытка уничтожить третейские суды, и мы с профессором Книпером энергично боролись за их сохранение. В частности, мы провели международную научно-теоретическую конференцию, посвященную правовому регулированию третейских судов в Казахстане. Конференция имела большой общественный резонанс и способствовала совершенствованию проекта Закона о третейских судах.

В настоящее время группа цивилистов под эгидой НИИ частного права подготовила проект Закона «О государственном имуществе», в подготовке которого оказали большую помощь Рольф Книпер и Ладо Чантурия из GTZ.

Второе направление проекта - это обучение юристов с практической ориентацией на судей. В Казахстане проводятся семинары для судей, нотариусов, адвокатов, судебных исполнителей.

Третье направление - научный обмен мнениями по проблемам гражданского права. НИИ частного права вместе с GTZ проводят ежегодные научно-практические конференции - цивилистические чтения - по различным проблемам гражданского права. В этом году была проведена уже одиннадцатая такая конференция, посвященная предмету и методу гражданского права. Раньше были темы, связанные с вещными и обязательственными правами, договором, субъектами гражданских прав, объектами гражданских прав, защитой гражданских прав, актуальными проблемами частного права. Благодаря GTZ мы имели возможность приглашать ученых из Германии, Франции, стран СНГ.

С профессором Рольфом Книпером я познакомился в Лейдене 15 лет назад, во время работы над Модельным гражданским кодексом стран СНГ, в подготовке которого также участвовало Немецкое общество по техническому сотрудничеству (GTZ). Меня тогда поразило точное и четкое знание самых разных вопросов гражданского права, которое проявил профессор Книпер.

Потом мы стали встречаться чаще, главным образом на научно-практических конференциях в Санкт-Петербурге, Бремене, Алматы, а также при подготовке модельных законов стран CНГ (об акционерных обществах, о товариществах с ограниченной ответственностью, об ипотеке, о банкротстве, о ценных бумагах и других).

Но особенно тесное общение мы имели при подготовке ежегодных цивилистических чтений, которые проводил Научно-исследовательский институт частного права совместно с GTZ. Мы проводили конференции по самым разным темам гражданского права. И на каждой конференции профессор Р. Книпер делал доклад по теме на основе гражданского права Германии. Всегда он делал это легко и непринужденно, и в то же время доклады его отличались четкостью и научной глубиной.

Меня поражали фундаментальные знания Рольфа Книпера буквально по любой проблеме гражданского права. Мне казалось, что нельзя одинаково хорошо знать все проблемы, но профессор Книпер опроверг мои сомнения.

И только прочитав книгу «Закон и история», написанную Книпером, я понял, откуда у профессора Книпера такие фундаментальные познания. Монография отличается такой широтой поставленных в ней вопросов и глубиной их изложения, что после ее написания автор не может не обладать почти всем объемом знаний в сфере гражданского права.

Если сказать кратко, книга посвящена Германскому гражданскому уложению (ГГУ). Однако недаром она называется так коротко и емко - «Закон и история». ГГУ здесь анализируется не как застывший свод правовых норм, а как живой организм, с детальным изучением всех стадий и этапов зарождения, развития, изменения, отмирания теорий и точек зрения, послуживших основаниями включения в ГГУ или исключения из него отдельных статей, параграфов, глав и разделов.

Любой юрист, принадлежащий к континентальной системе права, знает, разумеется, о ГГУ и том значении, которое оно сыграло в становлении гражданского права России и стран СНГ, в том числе Казахстана.

Заключительная часть книги называется «Эпилог на Востоке», и это как раз характеризует то значение, которое могут иметь работы подобного рода, а именно теоретические исследования о законе и истории - для развития законодательства в странах бывшего Советского Союза. Мы создаем практически новое гражданское законодательство рыночного типа, очищенное от идеологических наслоений коммунистической системы, и изучение зарождения и становления кодифицированного гражданского права в Германии, анализ достижений и провалов, открытий и ошибок, допущенных при создании ГГУ, может, безусловно, сыграть большую роль в выборе правильного направления развития гражданского права, в частности, в выработке принципов кодификации частного права.

 

 

Кодификация вещного права в Казахстане:
некоторые теоретические аспекты

 

С. Скрябин, кандидат юридических наук, доцент

 

Несколько слов о юбиляре

Мое знакомство с проф. Книпером началось в мае 2000 года, когда состоялись вторые цивилистические чтения в Казахстане. Они проходят до сих пор, и каждое из них всегда предваряет доклад нашего юбиляра по основным проблемным вопросам. Сложившийся тандем между двумя профессорами - германским Р. Книпером и казахстанским М.К. Сулейменовым - оказался долговечным и весьма плодотворным. За прошедшие годы Алматы стал действительно местом цивилистической тусовки, во время которой обсуждаются наиболее важные проблемы гражданского права. И без активного участия проф. Книпера это мероприятие едва ли продолжилось и приняло бы столь значительный масштаб.

Наверное, в Центральной Азии нет ни одной страны, где бы не побывал юбиляр. Он легко может считать себя счастливым человеком, ибо его участие в проекте ГТЦ по правовой реформе, влияние на законодательство, доктрину в этих странах трудно выразить словами. Это находит отражение не только в государственных наградах, но и просто в уважении к его личности (Указом Президента Казахстана от 7 декабря 2010 года проф. Книпер был награжден орденом «Достық» II степени).

Мне доводилось неоднократно принимать участие в различных мероприятиях и во многих странах совместно с проф. Книпером. Были разные поводы, разные аудитории, темы… Но всегда доклады и выступления юбиляра были заметными и содержательными. Меня часто просто поражала широта эрудиции проф. Книпера, который с кажущейся легкостью мог говорить о многом. Не только говорить, но и увлекать…

Приведу пример. В мае 2009 года ГТЦ совместно с Верховным Судом был проведен семинар о роли и значении судебной практики. Практически все выступающие с казахстанской стороны говорили о ее важном значении, как особом источнике права. Главная роль в этом отводилась нормативным постановлениям Верховного Суда. Были довольно убедительные ссылки на законодательство Казахстана, юридическую доктрину. До участия в этом мероприятии я также придерживался мнения о том, что эти акты имеют особое значение. Например, для целей единообразия судебной практики. Именно они, как я полагал, должны быть ориентиром для правильного применения норм гражданского законодательства нижестоящими судами. Считал… Однако, послушав выступления других участников, особенно немецких экспертов - профессоров Р. Книпера и А. Трунка, профессора Л. Чантурия тут же набросал несколько тезисов, которые впоследствии легли в основу довольно большой публикации по этой проблеме.

Особенно убедительным в недопустимости признания актов Верховного Суда источником права был именно профессор Р. Книпер, под влиянием выступления которого в последующем была сформирована и моя научная позиция по данному вопросу.

Другой пример - уже дискуссии. На одной из конференций я подготовил выступление по проблемам совершенствования законодательства о вещном праве в Республике Казахстан. Потом, во время перерыва, у нас состоялась довольно «жаркая» полемика по одному из положений доклада. Я, вслед за многими исследователями проблем вещного права, полагал, что право должно регулировать и регулирует отношение лица с вещью. Проф. Книпер возражал, доказывая обратное. Спасибо А. Котоянц, которой было очень непросто обеспечить точный перевод наших аргументов.

И другой случай. Во время завершающего банкета по итогам очередных цивилистических чтений мы втроем, уже с участием проф. В.В. Витрянского, на страшной смеси русского, немецкого и английского языков рассказывали друг другу юридические истории и анекдоты, при этом прекрасно понимая друг друга.

Во всех ситуациях я постарался показать проф. Книпера с разных сторон: как грамотного специалиста, действительного знатока права, способного оказать влияние, увлечь своими идеями и взглядами, как оппонента и, наконец, как просто приятного в общении человека. Не сомневаюсь, что граней таланта у проф. Книпера значительно больше, но у меня в памяти четко запечатлелись именно три этих эпизода нашего многолетнего знакомства…

 

1. Вводные положения о кодификации гражданского права в постсоветских государствах

Конец ХХ века ознаменовал собой определенный ренессанс гражданского права. В большей степени он связан с реформами, проходившими в посткоммунистических странах, что было обусловлено необходимостью построения рыночной экономики и свободного общества. Данное утверждение связано с тем, что право советского периода отрицало деление права на публичное и частное. Помимо известного ленинского изречения о непризнании частного права, многие ученые указывали на отсутствие объективных предпосылок для подобного разграничения системы права. Например, О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский отмечают, что «ликвидировав частную собственность на орудия и средства производства, социалистическое общество, опирающееся на социалистическую собственность, по самой своей природе исключает принципиальное разделение права на публичное и частное. Это положение отражает объективную закономерность, определяющую структуру системы права любого государства социалистического лагеря» /Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М.: Юр. литература. 1961. С. 351/.

Казалось бы, проведенные политические, экономические и правовые реформы и изменения, которые как раз и ставили задачу воссоздания частной собственности, должны были создать все необходимые объективные предпосылки для подобного разграничения. Однако все не так просто. С одной стороны, частная собственность получила нормативное закрепление в законодательстве всех постсоветских государств. С другой - в правовом регулировании отношений собственности до сих пор сохраняются совмещенные частно-публичные подходы.

Нормативной основой проводимых реформ стали новые кодификации гражданского законодательства, которые с разным успехом прошли в бывших республиках Советского Союза, а ныне независимых государствах. Некоторые из стран, например, Латвия, ввели в действие гражданское законодательство, действовавшее в стране до ее включения в состав СССР. Большинство других стран разработали новые законы. Практически все страны СНГ при кодификации следовали положениям Модельного гражданского кодекса для государств - участников СНГ (Россия, Казахстан, Кыргызстан, Таджикистан и др.). Этот вариант условно можно именовать модельным. Второй вариант являет собой примеры кодификации гражданского законодательства в рамках континентально-правовой традиции. Он был реализован во всех прибалтийский государствах, а также в Грузии.

Непростая ситуация сложилась в Украине. С одной стороны, Гражданский кодекс Украины от 16 января 2003 года содержит значительно меньше элементов наследия советского прошлого. Например, в ГК Украины нет прав хозяйственного ведения и оперативного управления, что является непременным атрибутом вещного права в модельных кодификациях. С другой стороны, в Украине был принят практически одновременно с ГК и действует до сих пор Хозяйственный кодекс, в котором оказались благополучно восстановленными исключенные институты прав хозяйственного ведения и оперативного управления. Таким образом, можно говорить о том, что ГК Украины является в большей степени актом частного права, чем кодексы стран, опирающихся на модельный ГК стран СНГ. При этом Хозяйственный кодекс Украины вобрал в себя все остатки советской административно-командной системы, сохранив их в регулировании имущественных отношений, преимущественно отношений собственности.

Однако общей чертой всех постсоветских стран является осуществление кодификации гражданского права по пандектной системе /Кабрияк Р. Кодификации. Пер. с фр. Л.В. Головко. М.: Статут, 2007. 476 с. С. 367/. При этом законодательство стран СНГ, построенного на основе положений модельного ГК, сохранило определенную преемственность с законодательством Союза ССР. Это касается вопросов правового регулированию недвижимости, в особенности земельных участков, права собственности и иных вещных прав и других вопросов.

Принятие гражданских кодексов в постсоветских странах, несмотря на отмеченную выше преемственность с советским законодательством, в определенной степени свидетельствует о законодательном закреплении либерализма. В наибольшей мере это относится к договорным институтам, праву интеллектуальной собственности, нормам о субъектах гражданского права. Однако в области вещного права ситуация складывалась не столь однозначно. На определенном этапе практически все кодексы были подвержены изменениям и дополнениям, большинство из которых довольно существенно исказили суть произошедших преобразований.

Однако незавершенность правовых реформ, с одной стороны, а другой - их половинчатость, вызвали к жизни различные по своей сути и объему предложения об изменении и дополнении Гражданских кодексов некоторых стран СНГ.

В Российской Федерации совершенствование ГК стало частью государственной политики /Указ Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»/. Более того, осенью 2010 года был опубликован для обсуждения проект ГК РФ с предполагаемыми изменениями.

Однако в Республике Казахстан проблема совершенствования ГК не получила своего логического завершения, как это произошло в России. Причин тому несколько, и прежде чем их обозначить, следует сделать необходимое отступление.

В Казахстане в начале 90-х годов прошлого века сложилась интересная ситуация. Во-первых, представители республики принимали активное участие в создании нового гражданского законодательства СССР, так и Модельного ГК. Кроме того, в течение 1994-1999 годов был принят как действующий поныне ГК, так и довольно большое количество нормативных правовых актов, разработанных в соответствии с ним. Этому способствовали, в свою очередь, два обстоятельства: а) наличие политической воли. Нелишним будет напомнить, что в этот период был распущен Верховный совет (Парламент) и Президент получил право принимать нормативные правовые акты, имеющие силу законов; б) практически все законодательство, которым регулировались экономические преобразования, были разработаны небольшой группой единомышленников, под руководством М.К. Сулейменова. Особо отметим, что большинство членов этой группы были учеными-юристами. Эти акты не проходили всех процедур, которые предусмотрены для принятия законов, что позволило, как это не парадоксально, создать достаточно целостную систему актов гражданского законодательства.

В последующем принятые нормативные правовые акты стали подвергаться изменениям и дополнениям, полной отмене некоторых из них. В этом процессе мнения первоначальных разработчиков-ученых уже учитывались в недостаточной степени или не учитывались вовсе. Вследствие этого для регулирования имущественных отношений все чаще стали использоваться публично-правовые механизмы. Поэтому современное гражданское законодательство Республики Казахстан представляет собой достаточно значительный массив нормативных правовых актов мало согласованных между собой, а иногда и противоречащих друг другу положений. Все это сделало актуальной задачу проведения систематизации действующего законодательства.

Здесь необходимо сделать еще одно отступление. Дело в том, что в начале 2006 года мне поступило предложение возглавить Институт законодательства Республики Казахстан. Я согласился с условием проведения необходимых изменений, которые были связаны как с формой, так и содержанием этого учреждения. Отмечу, что в тот период институт представлял собой практически недееспособную организацию, которая погрязла в рутине и в различных проблемах. В течение 2006 года мы провели достаточно большую работу, в результате которой одним из направлений деятельности института стала разработка проектов концепций развития законодательства Республики Казахстан вообще и гражданского права в частности. Тем более что сроки, предусмотренные в Концепции правовой политики Республики Казахстан, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 20 сентября 2002 года № 949, истекали, а мероприятия, из нее вытекающие, были практически все исполнены или находились на стадии исполнения.

Но сразу возникли две проблемы: 1) какие направления из всего законодательства выбрать и 2) кто может подобную работу провести.

Первая проблема решилась достаточно просто. В качестве направлений мы определили развитие профилирующих отраслей права /По мнению С.С. Алексеева, таковыми являются государственное, или конституционное право, административное право, гражданское право, уголовное право, а также процессуальные отрасли. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 252 и сл./, включив сюда отрасли материального и процессуального права.

Вторую проблему разрешить оказалось не так просто. Дело в том, что в Казахстане практически отсутствовал опыт разработки концепций. Во всяком случае, нам не был известен опыт разработки именно концепций развития отраслевого законодательства. Определенную помощь в этом нам оказало налаживание сотрудничества и взаимодействия с Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Ознакомившись с некоторыми результатами подобных исследований, мы предложили выбранным нами коллективам и отдельным ученым их в качестве примеров. Для меня было очевидно, что в Казахстане выполнить подобное исследование в сфере гражданского права, которое включало в себя не только анализ действующего законодательства, но и знакомство с практикой его применения, необходимых доктринальных положений, мог только институт частного права КазГЮУ под руководством проф. Сулейменова. Поэтому мы достаточно долго и упорно вели переговоры о выполнении этой работы, которые в конечном итоге завершились успешно.

В течение 2007 года мы провели несколько мероприятий, главным лейтмотивом которых как раз и было обсуждение концепций /Теоретические проблемы развития системы законодательства Республики Казахстан: тенденции и перспективы. Сборник материалов международной научно-практической конференции 12 апреля 2007 г. Астана: ТОО «Институт законодательства РК», 2007. 364 с./. Было много мнений и замечаний, но конструктивных предложений - абсолютное меньшинство. На основе разработанных отраслевых концепций сотрудниками Института законодательства был подготовлен проект новой Концепции правовой политики, которая была предоставлена Минюсту.

В январе 2008 года я ушел из Института законодательства и в последующем процесс обсуждения и принятия ныне действующей Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858, наблюдал только со стороны.

Упоминание об этих особенностях предыстории принятия Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года проведено нами не случайно. Именно на этом этапе перед нами встал главный и принципиальный вопрос, какой подход должен быть положен в основу совершенствования гражданского законодательства. Были две позиции. Первая была обоснована М.К. Сулейменовым и заключалась в том, что действующий ГК РК вполне адекватен и нуждается лишь в незначительных изменениях и дополнениях. Нам же казалось, что регулирование вещно-правовых отношений осуществлено ГК РК недостаточно, т.к. в содержании соответствующего раздела отсутствуют важные и традиционные институты вещного права, а сложившаяся система иных вещных прав нуждается в кардинальном обновлении. Мы также считали и считаем, что реформа вещного права не может не отразиться на структуре и содержании всего ГК и других нормативных правовых актах гражданского законодательства. В свою очередь это приведет к разработке новой редакции кодекса, т.е. существенной реформе гражданского законодательства в целом. Наше предложение не прошло. Наиболее весомой причиной для его отклонения послужил довод о том, что кардинальная реформа ГК, при отсутствии четко выраженной политической воли высшего руководства страны, может привести к серьезному ухудшению правового регулирования, даже по сравнению с действующим вариантом. Это был серьезный аргумент. Ибо подобное развитие событий было реальным.

В качестве примера можно указать на очень сомнительную новеллу. Речь идет о ст. 193-1 ГК РК. Я, будучи членом межведомственной комиссии по вопросам законопроектной деятельности, активно возражал против внесения этой поправки. Для большего обоснования позиции заручился заключениями профессоров Р. Книпера и Л. Чантурии, М.К. Сулейменова. Но, несмотря ни на что, ст. 193-1 ГК РК стала реальностью, а второй раздел ГК получил еще один типичный публично-правовой институт в общих положениях о праве собственности, который стал частью ГК и гражданского законодательства.

Интересно то, что тенденция привнесения публично-правовых явлений и институтов в ГК или шире, гражданское законодательство, довольно устойчива. Частично это оправдывается кризисными явлениями, необходимостью большего контроля или даже участия государства и его институтов в имущественных отношениях. Однако опыт показывает, что государство, государственные юридические лица, являются плохими хозяевами…

Возвращаясь к общим вопросам кодификации, необходимо отметить, что указанная выше преемственность с советским правом сыграла злую шутку с гражданским кодексами практически всех постсоветских государств, построенных на основе модельного ГК. Главными причинами подобного утверждения являются незавершенность, а еще лучше сказать - половинчатость проведенной кодификации именно в вопросах права собственности и иных вещных прав. Ведь в чем фокус: с одной стороны, провозглашение права собственности в качестве наиболее полного права (п. 3 ст. 188 ГК), с другой - проблема форм собственности, их равенства и соотношение друг с другом. Затем законодатель закрепил в ГК некоторые вещные права (ст. 195 ГК), но при этом два из трех могут быть реализованы только в отношениях государственной собственности (право хозяйственного ведения и право землепользование). Возможность использования права оперативного управления для частной собственности, что не исключается при создании собственником негосударственного учреждения, является больше юридическим недоразумением, чем реально работающей и практически востребованной конструкцией. Далее, введя земельные участки в гражданский оборот, предоставив возможность их использования на праве частной собственности, законодатель практически ничего не сделал в плане ограничительного регулирования, в результате чего стало возможным обладание земельными участками в местах, где таковое в развитых странах запрещено или осуществляется со значительными ограничительными условиями (например, побережье водоемов, русла рек, земли национальных парков и т.д., и т.п.). Подобные дихотомии можно продолжать, и все они будут свидетельствовать о необходимости совершенствования ГК именно по вопросам права собственности и иных вещных прав. Наверное, тут нет значительных теоретических разногласий. Проблема заключается только в глубине возможных изменений и дополнений. Мы полагаем, что существенная реформа гражданского законодательства в Казахстане просто необходима, т.к. действующая редакция второго раздела ГК РК не может ни создать базу для формирования статики определенной группы имущественных отношений, ни единообразно ее регулировать.

 

2. Закон-реформа, или вяло текущее изменение Гражданского кодекса?

Первоначально отметим, что ГК РК за время своего существования перманентно изменяется и дополняется. На февраль 2011 года в общую часть ГК РК было внесено законами более 70 изменений и дополнений. В Особенную часть ГК РК, действующую с июля 1999 года, более 40. Цифры говорят сами за себя. В некоторых случаях эти изменения оправданны, в других - нет. Но при любом развитии событий, будь то совершенствование действующего ГК, либо разработка его новой редакции, очевидно станет проблема выбора методологии изменений.

Известный французский исследователь Р. Кабрияк предлагает различать два метода кодификации: кодификация-компиляция, т.е. простое собирание действующих правовых норм и их приведение в определенную форму, и кодификация-реформа, в ходе которой в собранные правовые нормы вносятся более или менее значительные изменения / Кабрияк Р. Кодификации /Пер. с фр. Л.В. Головко. М.: Статут, 2007. С. 289/. По мнению Р. Кабрияка, различие между ними зависит «от тех целей, которые ставятся перед кодификацией. Когда единственная преследуемая цель состоит в упрощении и рационализации права, то для ее достижения вполне пригодна кодификация-компиляция. Она в меньшей степени нарушает давно укоренившиеся привычки как юристов, так и простых граждан, и более надежно обеспечивает определенность правовых отношений. С другой стороны, когда речь идет о достижении социальных и политических целей, то здесь предпочтительнее выглядит кодификация-реформа».

Л.В. Головко во вступительной статье к данной работе специально отмечает, что для французского правоведа кодификация представляет собой любую форму приведения в единое целое рассеянных по разным источникам правовых норм, независимо от того, отменяем ли мы эти нормы формально, создавая на их месте новый крупный закон-кодекс (наполеоновская концепция), или оставляем кодифицируемые нормы в силе, лишь по-новому их структурируя, т.е. придавая им новую правовую форму без изменения содержания (римская или новейшая французская концепция). Здесь важна не столько форма, сколько цель (борьба с правовой неопределенностью, порожденной раздробленностью источников права), к которой можно идти, используя разные средства. Единство цели позволяет говорить о едином институте (кодификация), а дифференциация средств - выделять различные типы кодификации: официальную и неофициальную, кодификацию-реформу и кодификацию-компиляцию и т.д. /Головко Л.В. Вступительная статья. В кн.: Кабрияк Р. Кодификации. С. 18/.

Вообще в вопросах кодификации есть множество вопросов, большую часть из которых мы оставим в стороне. Однако для целей настоящей статьи важен именно этот аспект многогранной проблемы кодификации: по какому пути должно пойти совершенствование ГК. Следует ли сделать реформу ГК, его некоторых разделов, либо только систематизировать (компилировать) другие акты гражданского законодательства, учесть правоприменение этих норм судами. В этом случае можно обойтись «малой кровью».

В Концепции правовой политики РК совершенствованию гражданского законодательства уделено немного внимания. Если дать краткую характеристику предполагаемых изменений, то они, по существу, сводятся лишь к «косметическому ремонту» ГК, который не затронет его концептуальные основы, а будет осуществляться путем внесений изменений и дополнений. Раздел ГК РК о праве собственности и иных вещных правах предполагается усовершенствовать по трем направлениям. Во-первых, будет обеспечен баланс интересов собственника имущества, утратившего права на недвижимость в результате неправомерных действий третьих лиц, и добросовестного приобретателя. Во-вторых, признается необходимость законодательного расширения видов вещных прав путем включения в их состав сервитута. В-третьих, предполагается расширить перечень оснований возникновения вещных прав, уточнить не только состав вещных прав, но и режим использования их отдельных видов. Таким образом, можно заключить, что нормативное регулирование о вещном праве останется практически неизменным. В ближайшие 10 лет гражданское законодательство Казахстана не ожидает кардинального обновления ни по вопросам права собственности, ни по каким-либо другим. Будет продолжена практика внесения изменений и дополнений в существующий кодекс, если только не будет принято иных, прежде всего политических решений. Следовательно, развитие ГК РК в лучшем случае может пойти по пути кодификации-компиляции.

Планируемые изменения ГК РФ выглядят более предпочтительными. Их оценка может быть проведена как с формальной, так и с содержательной стороны.

С формальной стороны ситуацию можно оценить с помощью следующих факторов.

Во-первых, во вводной части концепции ГК РФ специально отмечено, что «Гражданский кодекс России прошел проверку временем, обширной практикой применения (прежде всего судами) и объективной доктринальной оценкой. Интересы стабильности гражданско-правового регулирования и устойчивости экономических отношений и гражданского оборота в стране требуют поддержания основополагающей роли ГК в системе гражданского законодательства и бережного сохранения на будущее большинства его норм. Поэтому концепция не предполагает ни новую кодификацию отечественного гражданского законодательства, ни даже подготовку новой редакции ГК» (с. 22-23). Но далее указывается на необходимость двух принципиальных изменений системного характера: 1) в предмет гражданского права корпоративные отношения и 2) создание в ГК комплекса взаимосвязанных институтов вещного права, имеющих своей основой право собственности и объединенных развернутой системой общих норм вещного права (с. 25). Об этом же говорит и А.Л. Маковский: «Переходный характер нашей экономики в первой половине 90-х годов в особенности сказался на созданном тогда «регулировании отношений, образующих статику гражданского оборота, составляющих как бы «матрицу» для его динамичного развития, - на определении организационно-правовых форм и статуса юридических лиц, видов и содержания вещных прав на имущество» (разд. I, п. 3). По сути дела, эти причины определяют и две главные и самые трудные во всех отношениях задачи, решения которых требует модернизация ГК, - образование в отечественном гражданском законодательстве на основе пополненных и измененных норм ГК двух полноценных отраслей - корпоративного и вещного права» /Маковский А.Л. О Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. В кн.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. Вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009. С. 7/.

Во-вторых, методология, которые используется для совершенствования ГК РФ. Изменения предполагается осуществить на базе уже действующего законодательства (с. 24-24). При этом «центральное место в Концепции занимают положения, предусматривающие для развития и эффективного функционирования экономики дальнейшее детальное развитие гражданского законодательства путем восполнения обнаружившихся в нем пробелов, превращения в общие нормы (генерализации) ряда имеющихся частных правил, пополнения законодательства новыми институтами, уточнения норм, допускающих неоднозначное толкование» (с. 27). Состав рабочих групп указывает, что их основу составили известные ученые цивилисты и работники системы арбитражных судов Российской Федерации /Маковский А.Л. О Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 9-11/.

Важно отметить, что еще в 1998 году А.Л. Маковский для совершенствования ГК предлагал использовать метод «блочного ремонта»: на основе тщательного сравнительного анализа больших групп («блоков») взаимосвязанных норм (из ГК и других законов) следует готовить проекты одновременных изменений ГК и соответствующих законов. Эту работу должны возглавить высшие судебные инстанции России, обладающие правом законодательной инициативы и владеющие всей практикой применения ГК судами. В свою очередь нынешний Президент Российской Федерации Д.А. Медведев полагал, что «главная цель такого совершенствования состоит в том, чтобы учесть в Кодексе огромный опыт его толкования и применения судами» /Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: вопросы кодификации. Кодификация российского частного права. Под ред. Д.А. Медведева; Исслед. центр частного права. М.: Статут; КонсультантПлюс, 2008. С. 32-3/. Сказанное позволяет методологию предполагаемого совершенствования ГК РФ определить как консолидацию действующего законодательства, проводимую с учетом практики его применения.

В-третьих, задачу совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации предлагается разбить на несколько этапов. На первом - модернизация части первой ГК, совершенствование самых общих положений нашего гражданского права таким образом, чтобы они как можно дольше были современны регулируемым ими отношениям. На втором - изменение специальных норм кодекса. И на третьем - приведение в порядок всей системы базирующихся на нормах ГК специальных законов. Таким образом, совершенствование ГК РФ займет достаточно много времени.

Три отмеченных формальных момента указывают на кодификацию-компиляцию, по терминологии Р. Кабрияка. Однако есть несколько обстоятельств, которые свидетельствуют о невозможности удержаться только в рамках простой систематизации, которая в лучшем случае будет проведена с помощью консолидации правового материала.

Во-первых, планируемое принципиальное изменение двух крупнейших разделов ГК РФ, а также усиление принципа добросовестности, должно пройти «красной нитью» через весь кодекс. Насколько останется неизменной его содержание и логическая структура - большой вопрос. Далее мы это положение частично проиллюстрируем на примере предполагаемых к изменению норм второго раздела ГК РФ о вещном праве.

Во-вторых, предполагаемые ко внесению в ГК РФ изменения и дополнения количественно столь многочисленны, что ведет к значительному увеличению его статей. Так, например, проект ГК РФ дополнен рядом глав, в каждой из которых закреплена юридическая конструкция отдельных видов вещных прав. Глава 20 проекта ГК РФ начинается со статьи 299 и заканчивается 299-й. Ситуация повторяется в каждой последующей главе: глава 20, ст. ст. 300-300 и т.д. Иначе говоря, вводятся многочисленные префиксы как для глав, так и для статей. Мы полагаем, что применение подобной нумерации будет практически неудобным.

В-третьих, проект ГК РФ, как и концепции ГЗ, есть только предполагаемый, а не состоявшийся закон. Поэтому содержательно можно оценивать только основные идеи, лежащие в основе их разработки, т.к. в процессе разработки и принятия этого нормативного правового акта все может измениться, причем довольно кардинально.

 

3. Оценка некоторых положений проекта ГК РФ о вещном праве

Первоначально отметим в качестве положительного факта само появление проекта ГК РФ о вещном праве. Мы во многом согласны с предложенным вариантом и полагаем адекватными большинство норм будущего второго раздела. Очевидна его позитивная направленность и значение. Однако анализ концепций ГК РФ, так и опубликованного для обсуждения проекта, позволяет высказать несколько суждений о его недостаточно проработанных и/ или дискуссионных положениях. Это может стать предметом самостоятельного исследования. Мы в настоящей публикации не ставим такой задачи и предлагаем обратить внимание только на два аспекта: 1) преемственность в правовом регулировании права собственности и иных вещных прав с советским правом и 2) взаимосвязь вещных прав между собой и с другими институтами ГК РФ.

Первым таким положением, на которое следует обратить особое внимание, будет системность второго раздела проекта ГК РФ о вещном праве, которую нужно рассматривать с двух сторон: а) сама структура второго раздела проекта ГК РФ и б) перечень вещных прав, предполагаемых к закреплению в нем.

Нужно признать, что структура вещного права вполне обоснована. Второй раздел ГК РФ будет состоять из четырех подразделов: 1) владение; 2) общие положения о вещных правах; 3) право собственности; 4) отдельные виды вещных прав. Отметим, что ранее в Концепции ГЗ РФ этот раздел назывался иначе - ограниченные вещные права (с. 72). Это понятие не исчезло. Например, оно употребляется в ст. 224 проекта ГК РФ.

Нас смущает как новое, так и предыдущее название последнего подраздела. Не лучше его именовать как «Вещные права на чужую вещь»? Это, как говорится, дело вкуса. Однако данное название, как мы полагаем, является более традиционным и адекватным существу охватываемых им явлений. Также из названия можно предположить, что вещными правами являются только те из них, которые прямо указаны в главах этого подраздела. Поэтому отсутствие упоминания права собственности в качестве вещного права позволяет рассматривать последнее как институт, отдельный от вещных прав. Подобная точка зрения присутствует в научной литературе и позволяет рассматривать право собственности в качестве некоего суперправа, права, имеющего фундаментальный характер, и т.д. В советский же период оно заменяло собой и само вещное право. Во всяком случае, подобные трактовки собственности и права собственности существуют в науке, и мы не ставим их под сомнение. Речь о другом. Гражданское право имеет дело только с правом собственности, которое нужно рассматривать и конструировать в качестве имущественного, но при этом только вещного субъективного гражданского права. Все прочие трактовки должны быть вынесены за скобки цивилистического понимания права собственности. Тем более что в п. 1 ст. 224 проекта ГК РФ право собственности прямо отнесено к вещным правам. Дело за малым - привести в соответствие названия структурных элементов проекта.

Не менее важным и абсолютно справедливым является рассмотрение владения, с одной стороны, в качестве элемента подотрасли вещного права, а с другой - непризнание за ним качеств особого субъективного права на вещь. Тем самым можно подвести некую черту под имевшей место в современной литературе дискуссии о юридической природе владения.

Ситуация же с перечнем субъективных вещных прав, их соотношением между собой и другими субъективными гражданскими правами, как второй стороной системности вещного права, не столь однозначна и определенна.

Следует отметить, что проблема субъективных вещных прав, их системы не имеет единообразного ни законодательного, ни доктринального разрешения. В каждой стране, которая придерживается традиций континентальной системы права, существует свой легально закрепленный перечень субъективных вещных прав с теми или иными особенностями. Перечень вещных прав объективно можно разделить на две большие группы: 1) право собственности; 2) вещные права лиц, не являющихся собственниками (права на чужую вещь, ограниченные вещные права, иные вещные права. Любое из указанных наименований вещных прав этой группы является синонимами. Мы в дальнейшем будем использовать только одно - вещные права на чужую вещь). Вся проблематика касается именно перечня и системы вещных прав на чужую вещь.

Очень важно то, что в проекте ГК РФ, как и предусматривалось в концепции ГЗ РФ, содержится исчерпывающий перечень субъективных вещных прав, которые планируется закрепить в кодексе. Но есть определенные различия. Так, в концепции ГЗ РФ были три группы прав, которые относились к земельному участку: 1) право пожизненного наследуемого владения земельным участком, относящимся к государственной или муниципальной собственности; 2) право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, относящимся к государственной или муниципальной собственности; 3) право постоянного владения и пользования земельным участком (эмфитевзис). В проекте же ГК РФ (глава 20) закреплено только право постоянного владения и пользования земельным участком. Объединение по сути идентичных прав в одно нами приветствуется, т.к. мы ранее выражали сомнение в оправданности подобного подхода /Скрябин С.В. Современное состояние и перспективы развития гражданского законодательства Республики Казахстан о вещном праве. Журнал «Закон» (Российская Федерация) № 10, 2010 г. С. 132/. Таким образом, предполагаемая к нормативному закреплению группа вещных прав на чужие вещи будет включать следующие субъективные права: 1) право постоянного владения и пользования земельным участком, 2) право застройки земельного участка (глава 20); 3) сервитут (глава 20); 4) право личного пользовладения (узуфрукт) (глава 20); 5) ипотека (глава 20); 6) право приобретения чужой недвижимой вещи (глава 20); 7) право вещных выдач (глава 20); 8) право оперативного управления (глава 20).

При всем возможном позитивном значении закрытого перечня субъективных вещных прав проекта ГК РФ у нас вызывают определенные возражения вопросы, связанные именно с их системой. Мы полагаем, что здесь объединены не сочетаемые элементы (вещные права), которые свидетельствуют о смещении подходов: с одной стороны, классических, с другой - советских. Здесь важно определить соотношение указанных выше прав между собой.

Первоначально отметим, что нам практически не известны какие-либо научные исследования, в которых была бы обоснована предлагаемая к закреплению система вещных прав. Были лишь высказаны самые общие размышления об основных положениях и направлениях совершенствования законодательства в этой сфере. О неразвитости доктрины в этой сфере говорит, например, Е.А. Суханов, который указывает, что «в нынешней российской цивилистике учение о вещных правах пока еще находится в начале своего развития» /Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 247/.

В определенной степени система вещных прав проекта ГК РФ привязана к их классификации, предложенной в начале ХХ века И.А. Покровским. В данном случае речь идет о трех группах вещных прав: 1) вещные права пользования, 2) права на получение известной ценности из вещи и 3) права на приобретение известной вещи /Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 207-208/. Из всех указанных в проекте ГК РФ вещных прав только право оперативного управления занимает особое место и не относится ни к одной из этих групп. Это право сродни некоему ограниченному праву собственности, и, по существу, оно является рудиментом советского права, в котором публично-правовые элементы доминируют над частными.

Сообразно этому к вещным правам на чужую вещь первой группы можно отнести право постоянного владения и пользования земельным участком, право застройки земельного участка, сервитут и право личного пользовладения (узуфрукт). К правам второй группы - ипотеку и право вещных выдач. Соответственно, к третьей будет отнесено право приобретения чужой недвижимой вещи.

На наш взгляд, в каждой группе указанных вещных прав отсутствуют четко выраженные критерии, на основе которых проводится разграничение.

Так, например, для всех прав первой группы очевидна цель, которая заключается в пользовании вещью. Но должны быть и отличия. Они, по нашему мнению, могут заключаться только в объеме пользования. Если права постоянного владения и пользования земельным участком, его застройки объединяет обширность пользования вещью, возможность присвоения посредством этих прав плодов и других ее произведений, то для сервитута и узуфрукта это всегда только ограниченное пользование, которое происходит в строго определенном объеме. Поэтому и особых различий между ними сложно провести. На наш взгляд, узуфрукт вполне оправданно рассматривать в качестве разновидности сервитута, что не исключает возможности специального регулирования, но только внутри этой группы.

Для вещных прав второй группы проблемы лежат в другой плоскости. Нам непонятно избирательное выделение ипотеки из залога, оставление в стороне права удержания вещи. Помимо теоретической уязвимости подобной позиции возникает проблема соотношения ипотеки и норм о залоге, определением его предмета. В будущем ГК РФ значительное число норм о залоге все также будет содержаться в соответствующем разделе обязательственного права. Кроме того, есть определенные противоречия между положениями проекта ГК РФ о предмете ипотеки. По общему правилу, это недвижимые вещи. Но ипотека может устанавливаться на некоторые виды движимых вещей, долей в праве собственности на такие недвижимые вещи, прав застройки земельного участка и постоянного владения и пользования земельным участком» (п. 1 ст. 303, ст. 303 проекта ГК РФ). Тут уже возникает другая проблема, проблема объекта вещного права. Могут быть таковым доли в праве собственности и другие права - это большой вопрос, требующий самостоятельного рассмотрения.

Выделение же в качестве вещного права права вещных выдач является своего рода членением содержания договора ренты и его разновидности, пожизненного содержания с иждивением. В данном случае речь идет о праве на получение рентных платежей, а в случае неполучения такого предоставления - правомочие распорядиться этим объектом недвижимости путем обращения на него взыскания в порядке, предусмотренном для ипотеки (п. 1 ст. 305 проекта ГК РФ). Эта конструкция также имеет легальную связку права вещной выдачи и ренты (пожизненного содержания с иждивением) (ст. 305 проекта ГК РФ). Однако эта связка с конструкцией ренты слишком упрощена. В проекте сказано, что договором ренты может быть предусмотрено установление права вещной выдачи, и его условия регулируются вещным правом. Очевидно, что доминирование в соответствующих отношениях будет сохранено за обязательственным отношением ренты, а на долю вещного права будет в лучшем случае приходиться только один аспект. Это тем более странно, так как в связи с принятием новой редакции ГК РФ о вещном праве, четвертый раздел ГК РФ об отдельных видах обязательств никаких изменений пока не предполагает.

Право приобретения чужой недвижимой вещи, относимое к третьей группе вещных прав, определяется в качестве исключительного права перед другими лицами на приобретение в вещи свою собственность (ст. 304 проекта ГК РФ). Однако и здесь возможно приобретение ипотеки и права застройки, что также выдвигает на первый план проблему объекта вещного права. Кроме того, в легальном определении права слово «исключительно» лучше заменить на слово «преимущественное». Это необходимо прежде всего для недопущения отождествления этих прав с группой исключительных прав, имеющих своим объектом результаты интеллектуальной деятельности. Но что более адекватно существу этого права, так это именно преимущественная реализация перед другими возможными управомоченными лицами. Здесь есть взаимосвязь с другим правом, правом преимущественной покупки в отношениях общей собственности (ст. 280 проекта ГК РФ). Мы полагаем, что оба этих права имеют сущностную идентичность, но для каждого из них можно установить некоторые особенности, которые в последнем случае коснутся только двух обстоятельств: а) существование (наличие) этого права в силу закона и б) особый предмет - доля в общей собственности.

Таким образом, можно заключить, что вопросы системности вещных прав, их перечня, соотношения между собой и с другими субъективными гражданскими правами, требуют дальнейшей проработки, которая должна быть увязана с рядом обязательственно-правовых институтов.

Еще одним свидетельством преемства с советским правом является дифференциация правового регулирования в зависимости от субъекта обладания. Сразу укажем на то, что подобных правил стало меньше, но они не исключены совсем. Особенно много подобных предписаний для права собственности (ст. ст. 236-239 проекта ГК РФ). В данном случае предполагается исходить из потенциальных различий права собственности граждан и юридических лиц, государства и муниципальных образований, которые к тому же могут быть установлены отдельным законом.

В свое время Р. Книпер, комментируя положения Модельного ГК стран СНГ о вещном праве, указывал, что «за дифференцирующим русским понятием собственности кроется … традиция двоякого определения собственности, которая, может быть, неосознанно, была перенята и адаптирована с целью ее соответствия с государственной монополией на собственность … на дифференциацию форм собственности по субъектам и соответствующее эшелонирование управленческих полномочий, соответствовавших условиям системы государственной монополии, снова распространяются те мотивы, которые вслед за Гегелем и Кантом были высказаны 100 лет назад по поводу тогдашней дифференциации немецкого Гражданского кодекса: «Остатки отмирают и поэтому не годятся к включению их в Гражданский кодекс» (Мотивы, том III, с. 6). Следует отдать предпочтение тем новым гражданским кодексам, которые отказываются не только от различных форм собственности, но и от концепции оперативного управления или хозяйственного ведения».

Примерно в этом духе высказывается и Л. Чантурия /О частном и публичном в гражданском праве: некоторые аспекты кодификации гражданского права. Гражданское право и гражданское законодательство: Материалы международной научно-практической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений, посвященной юбилею Гражданского кодекса Республики Казахстан (15-летию Общей части и 10-летию Особенной части), Алматы, 13-14 мая 2009 г. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2009. С. 66/, который, исследуя проблему соотношения частных и публичных начал в контексте кодификации гражданского права, призывает к освобождению кодексов от публично-правовых институтов. «Для гражданского права собственность является единым правом, независимо от того, кто субъект этого права - физические лица, юридические лица или государство. Любое закрепление права государственной собственности в гражданских кодексах напрямую связано с установлением определенных исключений и привилегий для государства, что в корне противоречит принципу равноправия всех субъектов гражданского права. Следовательно, нормы гражданских кодексов о государственной собственности, о составе этой собственности, включая приватизацию и разгосударствление этой собственности, однозначно не относятся к гражданскому праву, и их надо исключить из гражданских кодексов».

В свою очередь Е.А. Суханов, хотя и говорит о недопустимости регулирования отношений собственности с помощью политэкономических категорий (формы собственности, субъекты присвоения и др.), но при этом указывает, что «юридически существует одно право собственности с единым, одинаковым для всех собственников набором правомочий (содержанием), у которого могут быть лишь различные субъекты (граждане, юридические лица, государство и другие публично-правовые образования). В силу этого право собственности граждан и юридических лиц (т.е. право частной собственности) и право государственной, а также муниципальной собственности (право публичной собственности) … различаются по субъектам и в определенной мере - по объектам, но никак не по характеру и содержанию правомочий. Не случайно также, что «различные виды и формы права собственности» на уровне гражданско-правового регулирования не известны ни одному из развитых зарубежных правопорядков» /Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право. Отв. ред. B.C. Ем. М.: Статут, 2008. С. 275-276/.

Мы полагаем, что оставление правил об оперативном управлении, как и наличие особых правил для различных субъектов, не позволит исключить из ГК РФ ни норм о формах собственности, ни особых правил о хозяйствующих субъектах-несобственниках. В конечном итоге это будет свидетельствовать о продолжающемся переходном характере положений кодекса еще долгое время. На наш взгляд, необходимо признать право оперативного управления институтом публичного права и исключить из ГК. В этом случае а) кодекс освободится от значительного количества публично-правовых норм и б) действия субъектов, обладающих правом оперативного управления, с точки зрения гражданского права будут рассмотрены как деятельность самого государства (административно-территориальных единиц). Мы полагаем, что реформа гражданского законодательства должна найти замену праву оперативного управления. Кроме того, наличие норм о различных видах права собственности, которые в качестве критерия используют указание на участников гражданского оборота (граждане, юридические лица, государство и муниципальные образования), по сравнению с ранее действующим законодательством меняет только форму выражения соответствующих предписаний. По тексту проекта ГК РФ речь все также идет о разновидностях права, хотя, по существу, нужно говорить о собственности, т.е. вещах принадлежащим указанным субъектам.

Далее проект ГК РФ исходит из тезиса о том, что объектом вещного права может быть вещь. Однако этот тезис не всегда выдерживается, и довольно часто наряду с вещью используется словосочетание «иной объект» (например, п. 1 ст. 221, п. 1 ст. 222). При этом объектом владения могут быть вещи, документарные ценные бумаги и наличные деньги (п. 1 ст. 211). Аналогичное общее правило установлено для объектов вещных прав как таковых (п. 1 ст. 223). Следовательно, словосочетание «иной объект» дополнительно относит к объектам вещного права документарные ценные бумаги и наличные деньги. По существу, их можно именовать квазивещами, т.к. по общему правилу они не имеют значения сами по себе как вещи. В них выражается либо стоимость чего-либо (деньги) или имущественное право (ценная бумага). Конечно, как в теории, так и практически можно их представить в качестве вещей (например, для целей собирательства и коллекционирования), но, скорее, это будет исключение, чем правило. Владение же, будучи фактическим присвоением, возможно, нуждается в регулировании и, особенно, защите присвоения и вещей, и документарных ценных бумаг, и наличных денег.

Конечно, высказанные суждения относительно объектов вещного права являются дискуссионными. Нельзя не заметить, что проект ГК РФ существенно отличается от прежней редакции второго раздела, в котором объектом права собственности и иных вещных прав выступало имущество. Хотя имущественная трактовка права собственности, особенно общей собственности, в проекте ГК РФ сохранена. В концепции ГЗ РФ общая собственность декларировалась как общее имущество. Но не право. При этом в самой концепции это было выдержано недостаточно последовательно. В проекте ГК РФ это положение еще более запутано. Хотя все же больше речь идет о доле в праве общей собственности. Но здесь опять проблема. Получается, что имущественная трактовка объектов права собственности и иных вещных прав, которая существовала в ранее действующем законодательстве, себя не изжила. Более того, есть определенное противоречие между общими положениями о вещном праве (только вещи) и нормами об общей собственности. Мы полагаем оправданным вести речь об общем имуществе, полагая, что общими могут быть не только вещи, но имущественные права (например, право требования, членства в юридическом лице, принадлежит двум и более лицам). Это делает необходимым формулирование особых правил об общем имуществе, которые целесообразно закрепить в общих положениях об объектах гражданских прав вообще. В разделе же проекта ГК РФ о вещном праве речь может идти только о вещах, принадлежащих двум и более лицам.

Можно еще долго рассуждать о достоинствах и недостатках проекта ГК РФ о вещном праве. Но для нас очевидно одно. Несмотря на некую незавершенность отдельных его положений, необходимо признать, что предпринимаемая ныне в Российской Федерации реформа ГК является существенным шагом в развитии гражданского права. Ее результаты объективно будут востребованы государствами, в которых гражданское законодательство построено на основе Модельного ГК стран СНГ.

 

4. О перспективах кодификации вещного права в гражданском законодательстве Республики Казахстан

Формально перспективы развития гражданского законодательства Казахстана, как уже было отмечено выше, определены в Концепции правовой политики РК до 2020 года. Они откровенно не радуют, т.к. предполагают стагнацию гражданского права и лишь точечную корректировку отдельных положений кодекса. Однако ситуация может измениться. Здесь есть некий политический подтекст. Ведь Казахстан является весьма интегрированным в правовое, политическое и экономическое сотрудничество на постсоветском пространстве. Поэтому предполагаемая реформа ГК РФ, при условии ее нормативного закрепления в законодательстве Российской Федерации, неизбежно поставит вопрос об унификации законодательств государств, участников Таможенного союза, или в целом СНГ. Эти факторы могут оказать решающее значение на принятие аналогичных политических решений в Казахстане. Конечно, имеющийся опыт кодификаций реформ, прежде всего ГК Франции, который устойчиво ассоциируется с именем Наполеона, лавры прогрессивного и либерального реформатора, могут тоже иметь значение. Так и в России, завершение реформирования ГК РФ, возможно, позволит потомкам говорить о медведевских реформах, оставивших след в истории. Но об этом потом. Сегодня нам важно быть готовым к этому процессу, предложить выверенные доктринальные решения либеральных преобразований. Это с одной стороны.

С другой - вещное право, как уже было отмечено выше, не исключает, а, наоборот, предполагает национальные особенности того или другого государства в правовом регулировании вещных прав. Неизменным остаться должен лишь ориентир - пандектная система гражданского права континентальной Европы, главные теоретические постулаты, лежащие в ее основе.

О реформе вещного права можно и нужно говорить. По крайней мере, в научных кругах. Обсуждать ее направления, содержание теоретических конструкций субъективных вещных прав, их соотношения между собой и другими субъективными гражданскими правами.

В этом процессе мы полагаем необходимым исходить из следующих положений.

Перечень вещных прав должен быть: а) небольшой, б) исчерпывающей и в) учитывающей опыт развитых стран континентальной правовой традиции и национальные особенности Казахстана.

В самом общем виде система вещных прав должна быть представлена следующими разновидностями: 1) право собственности, 2) права на чужие вещи: а) вещные права пользования (сервитут и права, построенные по типу прав эмфитевзиса и суперфиция), б) обеспечительные вещные права (залог и удержание). Владение же, по примеру концепции и проекта ГК РФ, не является вещным правом и должно получить правовую регламентацию в качестве фактического состояния принадлежности вещей, влекущее определенные в ГК правовые последствия. Право приобретения чужой недвижимой вещи, предполагаемое ко включению в состав вещных прав в проекте ГК РФ, как и преимущественное право покупки в отношениях общей собственности, следует рассматривать через призму преимущественных прав, которые имеют иные классификационные и сущностные характеристики, чем вещные права.

Конечно, вопросы системы вещных прав требуют серьезного научного исследования и обсуждения. Возможно, что в законодательстве Республики Казахстан должны быть отражены некоторые особенности, которые связаны с национальными традициями. Например, решение вопросов использования земель для отгонного скотоводства, поливного земледелия и других подобных вопросов. Вполне возможно, что эти нюансы возможно учесть в легальной конструкции сервитутов или других вещных прав пользования. Но для нас вполне очевидно то, от чего нужно освободиться, и что нужно исключить из ГК РК в будущем.

Во-первых, в нем не должно быть публично-правовых норм и институтов, особенно имеющих корни в советском праве. Сюда следует отнести нормы о правах хозяйственного ведения и оперативного управления, форм собственности и различий в правовом режиме права собственности в зависимости от субъектов, имущественный характер права собственности и многое другое. Это позволит свести к минимуму комплексность норм, закрепленных в ГК РК. Во-вторых, следует исключить возможность формирования комплексных одноотраслевых конструкций, которые вызывают к жизни вещно-обязательственные явления (например, право аренды), сделать залог и его виды истинно вещным правом. В-третьих, нам следует перестать рассматривать право собственности и другие вещные права в качестве некоего пучка прав или правомочий, прекратить делить право в отношениях общей собственности. Это то, что, на наш взгляд, должно быть реализовано в ГК и без чего нельзя соответствовать основным канонам пандективистики.

Прочее может и должно стать предметом дискуссии. Это прежде всего вопросы системности вещного права. По нашему мнению, набор вещных прав, приводимый теми или иными исследователями, только внешне кажется бессистемным и хаотичным. Необходимо просто найти достаточно разумные и обоснованные признаки вещных прав, на основе которых их можно отличить от других имущественных прав. Во всяком случае, трудность определения признаков вещных прав, их неразрывная связь и переплетение с обязательственными и другими гражданскими правами еще не дает оснований для отказа от попыток выделения категории вещных прав, их системы, необходимости построения полноценной подотрасли гражданского права - вещное право.

Вообще, систематизация законодательства, в том числе и его кодификация, есть во многих случаях постоянный процесс, который время от времени с большей или меньшей степенью интенсивности протекает в стране. Но постоянный ремонт и латание нашего ГК имеет основной причиной не это. Главное здесь - переходный характер многих его положений. Образно говоря, некая часть кодекса обращена в будущее, а другая - в прошлое. Опыт многих развитых стран, которые уже в современный период пытались провести реформу гражданского права (например, во Франции и Германии), наглядно демонстрирует то, что развитое гражданское право, в котором четко зафиксированы постулаты имущественной свободы личности, ее автономии, не нуждаются в кардинальных преобразованиях. Меняться может государственный строй, система государственных органов, их компетенция, но неизменной будет оставаться та часть права, в которой удалось адекватно и должным образом урегулировать частноправовые отношения.

Сегодня реальность такова, что государство все более активно вмешивается в экономику, создает значительное количество государственных юридических лиц, или становится участником уже существующих. В большинстве случаев это связывается с кризисными явлениями, которые затронули многие страны мира. Казалось бы, что в данной ситуации не до частного права, его совершенствования. Мы полагаем, что это не так. Возможно, именно сейчас стоит заниматься перспективными проектами, к числу которых, несомненно, относится задача совершенствования правового регулирования экономики. Главную роль при этом следует отвести именно гражданскому праву. Можно напомнить, что большинство действующих гражданских кодексов стран СНГ были приняты в период тяжелейшего кризиса 90-х годов прошлого века. Как раз в этот период в Казахстане на базе ГК РК были приняты наиболее важные законодательные акты, составившие основу рыночных преобразований в республике, о чем мы уже говорили выше. Может быть, именно сейчас то время, когда следует подумать о завтрашнем дне и уже сегодня поразмыслить о развитии гражданского законодательства, рассчитанного на посткризисный период. Именно поэтому мы отстаиваем необходимость существенного реформирования определенных институтов действующего ГК с одновременной систематизацией всего гражданского законодательства. Главную роль в этом должна сыграть реформа вещного права, как одной из основных и наиболее запущенной подотрасли современного гражданского права Казахстана.