О ПРЕВЕНТИВНОЙ ЗАЩИТЕГРАЖДАНСКИХ ПРАВ /Е. Беляневич/
Zakon.kz
Защита нарушенных гражданских прав и охраняемых законом интересов может осуществляться как в юрисдикционной, так и в неюрисдикционной форме (то есть самозащита). Доктор юридических наук, профессор Киевского национального университета им. Тараса Шевченко Е. Беляневич исследует вопрос.
О ПРЕВЕНТИВНОЙ ЗАЩИТЕГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
Защита
нарушенных гражданских прав и охраняемых законом интересов может осуществляться
как в юрисдикционной, так и в неюрисдикционной форме (то есть самозащита). Доктор юридических наук, профессор Киевского
национального университета им. Тараса Шевченко Е. Беляневич исследует вопрос.
«Цель права – мир, средство для этого – борьба» (это сопротивление [неправу] есть обязанность управомоченного по отношению к самому себе, ибо является заповедью нравственного самосохранения; оно составляет обязанность по отношению к обществу, ибо оно необходимо для того, чтобы право осуществлялось» /Ф. Иеринг Р. Борьба за право. Избранные труды. В 2-х т. Т. І. СПб: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 24, 35/. В этом известном изречении Р. Иеринга сосредоточена квинтэссенция того, что можно назвать стилем правового мышления, свойственного правовой культуре Запада, и который (стиль) в последние два десятилетия воспринимается в Украине как безусловный образец для подражания. Реализация этой «обязанности сопротивления неправу», в свою очередь, возможна при наличии в государстве правовых механизмов, которые не только позволяли бы осуществить лицу свое право на защиту («борьбу»), но и предупреждали бы возможность злоупотребления этим правом.
Защита нарушенных гражданских прав и охраняемых законом интересов может осуществляться как в юрисдикционной, так и в неюрисдикционной форме (то есть самозащита). Интерес в рамках данного исследования представляет защита гражданских прав судом.
Правовая идея гарантированности судебной защиты нашла закрепление в статье 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод: каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.
Статьей 13 Конституции Украины на государство возложена обязанность обеспечения защиты прав всех субъектов права собственности и хозяйствования. Соответственно, каждая из ветвей власти должна исполнять эту обязанность в пределах своих полномочий в порядке и способом, установленными законом. В частности, законодатель должен создать и поддерживать в равновесном состоянии эффективную и внутренне согласованную систему норм материального и процессуального права, определяющих способы, формы и процессуальные средства реализации права на защиту гражданских прав и интересов. Задачи суда определены в ст. 2 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей»: суд, осуществляя правосудие на началах верховенства права, обеспечивает каждому право на справедливый суд и уважение к другим правам и свободам, гарантированным Конституцией и законами Украины, а также международными договорами, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины.
Для целей этой статьи, не абсолютизируя точность дефиниций, мы будем исходить из следующего понимания гражданско-правовой защиты права: ею является деятельность государственных и других компетентных органов по применению системы мер, направленных на устранение нарушений гражданского права или охраняемого законом интереса, восстановление нарушенного права и обеспечение исполнения нарушителем своей юридической обязанности. Под способом защиты понимается концентрированное выражение содержания (сути) государственного принуждения, при помощи которого достигается желаемый для лица, чье право нарушено, правовой результат /Ромовська З. Українськецивільне право: Загальначастина. Академічний курс. Підручник. К.: Атіка, 2005. С. 494/.
Согласно общей норме ч. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Украины каждое лицо имеет право на защиту своего гражданского права в случае его нарушения, непризнания или оспаривания.
Открытый перечень способов защиты гражданских прав и интересов судом закреплен в ч. 2 ст. 16 ГК. К таковым, в частности, относятся: признание права;
признание договора недействительным;
прекращение действия, нарушающего право; восстановление положения, существовавшего до нарушения;
принудительное исполнение обязанности в натуре и др.
Особенностью норм ГК о защите гражданских прав и интересов является в первую очередь то, что суд может защитить гражданское право или интерес другим способом, установленным договором или законом.
Статьями 16-18 ГК определен круг субъектов, уполномоченных осуществлять защиту гражданских прав и интересов: суд, Президент Украины, орган государственной власти, органы власти Автономной Республики Крым или органы местного самоуправления, нотариус.
По буквальному толкованию ст. 15 ГК право на защиту возникает у лица в связи с:
– собственно нарушением права, которое (нарушение) усложняет или делает невозможным реализацию этого права его обладателем;
– непризнанием или оспариванием права, которые, по сути, означают неопределенность в правовом положении правообладателя.
Не углубляясь в исследование содержания понятий «нарушение права», «оспаривание» и «непризнание», можно отметить, что они так или иначе связаны со спором о праве в широком смысле, под которым, опять же, в наиболее широком смысле понимаются противоречия, противоположные суждения сторон материального правоотношения об их правах и обязанностях /«Суд рассматривает юридические отношения между ищущими его содействия (истцами) и другими, призванными к ответу лицами (ответчиками). Отсюда – двусторонность гражданского процесса: всегда имеются две стороны спротивоположными интересами». См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданскогопроцесса. М.: Зерцало, 2003. С. 94/. Наличие же спора о праве, как известно, является одной из характерных черт искового производства. Важно отметить, что классическое учение об иске основано на аксиоме о том, что иск следует за фактом нарушения прав истца, postfactum, как реакция на состоявшийся негативный акт (правонарушение). По крайней мере, это утверждение касается иска о присуждении как исторически наиболее старого вида исков (в рамках данной статьи не представляется возможным подробно исследовать данный вопрос применительно к преобразовательным искам и искам о признании/. Соответственно, предъявлению иска должно предшествовать:
а) наличие у управомоченного лица самого субъективного права;
б) нарушение этого права обязанным лицом, с которым (нарушением) связывается возникновение у управомоченного лица права наиск. Обратим внимание на то, что в ст. 15 ГК не указывается на возможность (вероятность, угрозу) нарушения права как фактическое основание для обращения лица за защитой своего права.
Вопрос о том, появляется ли право на предъявление иска только в связи с его нарушением, не является новым для юридической науки. Суждения по этому вопросу можно найти и в дореволюционной литературе, и в трудах правоведов советского периода, и в современных источниках. Так, В.Л. Исаченко предъявление иска определил как обращение к суду с просьбой оказать содействие к защите сделавшегося спорным или к восстановлению нарушенного права /Исаченко В.Л. Русское гражданское судопроизводство. Т. 1. Судопроизводство исковое. СПб., 1910. С. 2/. Позднее В.П. Грибанов указывал следующее: «Нет сомнений в том, что право на обращение к компетентным государственным или общественным органам за защитой нарушенного права неразрывно связано с субъективным материальным правом, по крайней мере, в двух отношениях: во-первых, оно возникает лишь с нарушением субъективного гражданского права либо с его оспариванием другими лицами (выделено мною. – Е. Б.); во-вторых, характер самого требования о защите права определяется характером нарушенного или оспариваемого материального права, содержание и назначение которого в основном определяет и способ его защиты» /Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 106/.
Вместе с тем, по мнению Е.В. Васьковского, каждый обладатель права, желая охранить его от действительного или возможного нарушения (курсив мой. – Е. Б.), может обратиться за помощью к суду. При этом, как полагал Е.В. Васьковский, понятие «нарушение права» входит в более широкое понятие «несоответствие права с фактическим состоянием», поэтому «каждый иск возникает в тот момент, когда фактическое состояние перестает соответствовать праву» (в качестве примера приводится неисполнение обязанности уплатить сумму в установленный срок) /Е.В. Васьковский отмечает, что пока не нарушены вещные права и те обязательственные права, предметом которых является несовершение контрагентомкакого-либо определенного действия, нет основания прибегать к судебной защите. Однако иски, основанные на всех иных обязательственных правах, а такжепреюдициальные иски (простое признание права), возникают независимо от правонарушения. См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 193, 195/.
Рабочим
инструментом для исследования проблемы превентивной защиты (термин
«превентивная защита» являетсярабочим для целей этой статьи, поскольку требует,
на наш взгляд, отдельного исследования и дополнительного
обоснования его корректности) права может служить различение понятия иска в
процессуальном и материальном смысле, хотя целесообразность и правильность
такого различения вызывает возражения ряда процессуалистов /Об этом
подробнее см., например, Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). М.: Городец,
2000/. Тем не менее в контексте данной статьи представляется важным
различить:
то, что в материальном смысле иск является составной частью самого субъективного права, «заключающейся вприсущей всякому праву как таковому возможностью принудительного осуществления при посредстве суда»;
то, что в процессуальном (формальном) смысле иск является процессуальным действием, обращенным к суду, процессуальным средством возбуждения производства по делу. Таким образом, очевидным становится ключевой вопрос: возможно ли предъявление иска в суд и, что главное, удовлетворение требований истца в случае, если нарушение его права еще не состоялось?
Вопрос о допустимости превентивной судебной защиты, то есть защиты еще не нарушенного права, в целом для украинской правовой действительности не нов. Отчасти своим появлением он обязан следующему. Конституцией Украины установлено, что юрисдикция судов распространяетсяна все правоотношения, возникающие в государстве (ч. 2 ст. 129). Отсутствие в конституционной норме указания на такой необходимый признак предмета деятельности судов, как спорность правоотношения, привело не только к значительному ограничению административной юрисдикционной формы защиты права (компетентными государственными органами) (в значительной степени этим обусловлено и создание системы административных судов, в которых могут быть обжалованы любые решения, действия либо бездеятельность субъектов властных полномочий, за исключением случаев, когда относительно таких решений, действий или бездеятельности Конституцией или законами Украины установлен иной порядок судебного производства (ч. 2 ст. 2 Кодекса административного судопроизводства Украины), но и к формированию в профессиональном и массовом сознании устойчивого представления о безграничности юридической возможности обращения в суд с любым требованием, в том числе бесспорным. Этому в немалой степени способствовало решение Конституционного суда Украины (КСУ) по делу по конституционному обращению общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Кампус Коттонклаб» относительно официального толкования части второй статьи 124 Конституции Украины (дело о досудебном урегулировании споров). Этим решением КСУ в определенной мере заполнил смысловой пробел в Конституции, указав в резолютивной части, что положения данной статьи следует понимать так, что право лица (гражданина Украины, иностранца, лица без гражданства, юридического лица) на обращение в суд за разрешением спора (курсив мой. – Е. Б.) не может быть ограничено законом, другими нормативно-правовыми актами. Вместе с тем суд указал на то, что установление законом или договором досудебного урегулирования спора на основе волеизъявления субъектов правоотношений не является ограничением юрисдикции судов и права на судебную защиту. Такой вывод КСУ дал основания для утверждения, в частности, о том, что сторона имеет право обратиться за защитой непосредственно в суд и тогда, когда в законе или договоре предусмотрена досудебная процедура урегулирования спора. В практике хозяйственных судов применение данного интерпретационного решения КСУ породило вопрос: допустимо ли обращение в суд с исковым заявлением при отсутствии спора между сторонами правоотношения.
В украинской правовой науке внимание к превентивной защите прав возросло в связи с закреплением в ГК правила, согласно которому собственник, имеющий основания предвидеть возможность нарушения своего права собственности другим лицом, может обратиться в суд с требованием о запрете совершения этим лицом действий, которые могут нарушить его право, или с требованием о совершении определенных действий для предупреждения такого нарушения (ст. 386 ГК) /См., напр.: ЖилтковаI.Превентивнийспосібзахисту права власности. ВісникАкадеміїправових наук України, № 3 (42). С. 130-135/. Схожие конструкции закреплены, в частности, в ст. 1163 ГК («физическое лицо, жизни, здоровью или имуществу которого угрожает опасность, а также юридическое лицо, имуществу которого угрожает опасность, имеют право требовать ее устранения от того, кто ее создает»); в ст. 104 Земельного кодекса Украины («собственники и землепользователи земельных участков могут требовать прекращения деятельности на соседнем земельном участке, осуществление которой может повлечь вредное воздействие на здоровье людей, животных, воздух, земельные участки и другое»); в ст. 50 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» («нарушением авторского права и (или) смежных прав, дающим основание для судебной защиты, являются д) совершение действий, создающих угрозу нарушения авторского права и (или) смежных прав»).
Схожей с указанными по своей превентивной направленности является норма ч. 2 ст. 213 ГК, согласно которой по требованию одной или двух сторон суд может вынести решение о толковании содержания сделки. Разумеется, необходимость толкования сделки зачастую возникает в процессе разрешения спора между ее сторонами, более того, суд при разрешении спора должен исследовать содержание сделки (договора) и дать ему юридическую оценку. Но вполне вероятной является ситуация, когда за толкованием сделки ее сторона обращается в суд заблаговременно, «на будущее», с целью предупреждения возможного ненадлежащего (по ее мнению) исполнения обязательства вследствие неоднозначного понимания прав и обязанностей. Впрочем, судебная практика пока не восприняла возможность превентивного обращения за толкованием сделки. Высший хозяйственный суд Украины в п. 3 информационного письма от 11.04.2005 г. № 01-8/344 «О некоторых вопросах практики применения норм Хозяйственного процессуального кодекса Украины, поставленных в докладных записках о работе хозяйственных судов в 2004 г.», отвечая на вопрос о подведомственности хозяйственным судам споров о толковании сделки, указал, что толкование содержания сделки возможно лишь при наличии спора, то есть тогда, когда стороны имеют разное представление относительно своего волеизъявления или волеизъявления другой стороны (сторон) сделки. В пункте 3 постановления пленума Верховного суда Украины от 06.11.2009 г. № 9 «О судебной практике рассмотрения гражданских дел о признании сделок недействительными» указывается на то, что при рассмотрении спора суд может постановить решение о толковании содержания сделки только по требованию одной или обеих сторон сделки или их правопреемников в порядке искового производства.
Из содержания ст. 386 ГК и иных приведенных выше статей, предусматривающих право на превентивную защиту, следует, что такая защита предоставляется только судом.
Превентивная («предварительная») судебная защита от возможных нарушений предусмотрена и процессуальным законодательством Украины. Судебная защита такого рода выходит за рамки собственно правосудия и может рассматриваться как самостоятельное направление в деятельности суда – предупредительная деятельность, в процессе которой к предполагаемому правонарушителю применяются особые меры государственного принуждения.
В частности, ст. 151 Гражданского процессуального кодекса Украины предусмотрено, что по заявлению заинтересованного лица суд может обеспечить иск до подачи искового заявления с целью предупреждения (пресечения) нарушения права интеллектуальной собственности. К заявлению об обеспечении иска прилагаются документы и другие доказательства, подтверждающие, что именно это лицо является субъектом соответствующего права интеллектуальной собственности, и что его права могут быть нарушены в случае неприменения мер обеспечения иска. Таким образом, по смыслу ст. 151 ГПК превентивное обеспечение будущего иска является исключением из общего правила о том, что иск может быть обеспечен только после подачи искового заявления. Согласно ст. ст. 151, 152 ГПК с целью предупреждения нарушения права интеллектуальной собственности суд может применить такие виды обеспечения иска, как, в частности, наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц, запрет совершать определенные действия. При этом виды обеспечения иска должны быть соразмерны с заявленными истцом требованиями.
Законом Украины от 22.05.2003 г. «О внесении изменений в некоторые законодательные акты о правовой охране интеллектуальной собственности» Хозяйственный процессуальный кодекс Украины (ХПК) был дополнен нормой о праве на обращение в хозяйственный суд для применения предусмотренных этим кодексом мер, направленных на предупреждение правонарушения (ст. 1 ХПК), а также введен в хозяйственное процессуальное законодательство институт мер пресечения (раздел V ХПК. В официальном переводе указанного закона на русский язык использован термин «меры пресечения», хотя его значение более узко по содержанию, нежели «предупредительные меры»: термин «мера пресечения» характерен для уголовного процессуального законодательства. В ч. 1 ст. 148 УПК Украины меры пресечения применяются к подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному с целью воспрепятствовать попыткам уклониться от дознания, следствия или суда, препятствовать установлению истины в уголовном деле и продолжить преступную деятельность, а также для обеспечения исполнения процессуальных решений. Представляется, что использование в ХПК именно такого термина не случайно, тем самым подчеркивается исключительный, неординарный характер таких мер). Принятие указанного закона стало одним из важных шагов Украины в направлении гармонизации национального законодательства и требований ВТО/ГАТТ, в частности, Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашения TRIPS). Согласно ст. 41 Соглашения TRIPS его члены обеспечивают, чтобы их законодательство предусматривало процедуры по обеспечению соблюдения прав интеллектуальной собственности, как оговорено в настоящей части, позволяющие прибегнуть к эффективным действиям, направленным против любого нарушения прав интеллектуальной собственности, на которые распространяется настоящее соглашение, включая срочные средства правовой защиты для предотвращения нарушений и средства правовой защиты, которые представляют собой правовую санкцию для удержания от дальнейших нарушений. Эти процедуры применяются таким образом, чтобы избежать создания барьеров в законной торговле и обеспечить защиту против злоупотреблений ими. Не случайно и содержательное сходство раздела V ХПК со ст. 50 «Временные меры» Соглашения TRIPS, в соответствии с которой судебный орган имеет право издать судебный приказ, предписывающий принятие безотлагательных и эффективных мер, направленных, в частности, на: (а) предотвращение возникновения нарушения любого права интеллектуальной собственности; (b) сохранение соответствующих доказательств, относящихся к предполагаемым нарушениям. Судебный орган имеет право принимать временные меры inauditaalteraparte, когда это уместно, в частности, в случаях, если существует вероятность того, что любая задержка причинит непоправимый вред правообладателю или же существует доказуемый риск того, что улики будут уничтожены.
Согласно ст. 43 ХПК лицо, имеющее основания опасаться, что подача необходимых для него доказательств станет со временем невозможной или затрудненной, а также основания считать, что его права нарушены или существует реальная угроза их нарушения (курсив мой. – Е. Б.), имеет право обратиться в хозяйственный суд с заявлением о применении мер пресечения до подачи иска (следует отметить, что институт мер пресечения в хозяйственном процессуальном законодательстве существенно отличается от предварительных обеспечительных мер в арбитражном процессуальном законодательстве РФ, однако их сравнение не входит в предмет настоящего исследования/. Таким образом, применение меры пресечения основывается на допущении (предположении, вероятности) того, что нарушение неизбежно, и оценка уровня этой вероятности всецело находится в сфере судейского усмотрения. Такими мерами пресечения являются:
1) истребование доказательств;
2) досмотр помещений, в которых происходят действия, связанные с нарушением прав;
3) наложение ареста на имущество, принадлежащее лицу, в отношении которого применены меры пресечения, и находящееся у него или у других лиц.
Следует отметить, что в процессуальном смысле существует весьма хрупкая грань между бесспорным, по сути, иском (исковым требованием) и обращением в суд с заявлением о применении мер пресечения лицом, которое истцом еще не является. В первом случае речь идет об истце, который может заблуждаться либо относительно наличия у него некоего права, либо относительно факта правонарушения (ведь, так или иначе, исковый процесс основан на предположении о том, что истец есть правообладатель нарушенного права), процессуальным следствием чему будет отказ в иске. Однако по правилам искового производства, для того чтобы был «запущен механизм» судебного разбирательства, истец должен соблюсти правила ХПК о подаче иска, в частности, сформулировать его предмет, то есть надлежащий способ защиты, указать правовые и, что важно, фактические основания иска. Во втором случае заявитель также может заблуждаться относительно реальности нарушения его прав, однако при этом он не связан необходимостью выполнения требований относительно формы и содержания искового заявления, необходимостью отправки копии искового заявления и иных документов ответчику и т.д. Однако применяемые еще до возбуждения производства по делу (но которого может и не быть) меры пресечения могут весьма серьезно повлиять на имущественные права и интересы лица, не являющегося ответчиком по делу, в отношении которого они применены.
Со времени введения в действие закона от 22.05.2004 г. сложилась достаточно противоречивая практика применения хозяйственными судами раздела V «Меры пресечения» в части определения круга правоотношений, в которых допустимо применение мер пресечения – и в силу своеобразия природы мер пресечения, и в силу обстоятельств юридическо-технического характера, поскольку в тексте ХПК отсутствуют какие-либо указания на сферу их применения. Как следует из обобщений Высшего хозяйственного суда Украины (рекомендаций и информационных писем) и размещенных на официальном веб-сайте Высшего хозяйственного суда постановлений, принятых по результатам кассационного пересмотра судебных решений, достаточно часто заявители не различают меры пресечения и меры обеспечения иска и обращаются с заявлениями о применении мер пресечения практически по всем категориям дел, включая дела о банкротстве, чему судебные инстанции не всегда дают надлежащую юридическую оценку. По сути, только из названия Закона от 22.05.2004 г. «О внесении изменений в некоторые законодательные акты о правовой охране интеллектуальной собственности» можно определить сферу применения мер пресечения. Это, в частности, означает, что предметом иска (исковым требованием), который должен быть заявлен на протяжении пяти дней со дня вынесения определения о применении мер пресечения, может быть любой из способов защиты – как предусмотренный законом, так и установленный сторонами в договоре согласно ч. 2 ст. 16 ГК. Это, на наш взгляд, противоречит не только сути мер пресечения как мер экстраординарных (по крайней мере, при отсутствии в законодательстве действенных механизмов, которые не допускали бы злоупотребления этими мерами), но, по большому счету, и идее «борьбы за право», в которой обеим тяжущимся сторонам закон должен предоставлять равные процессуальные возможности.
Одной из главных особенностей применения данного института, на наш взгляд, является то, что согласно ст. 43 ХПК приобоснованном требовании заявителя заявление о применении мер пресечения рассматривается лишь с его участием без уведомления лица, в отношении которого испрашивается применение мер пресечения. Отношения, складывающиеся в связи с применением хозяйственным судом мер пресечения, в точном значении не могут быть названы процессуальными отношениями, возникающими при осуществлении правосудия, поскольку пребывают за границами состязательного процесса как такового. Очевидно, что при применении мер пресечения ограничивается действие основополагающих принципов судопроизводства – равенства перед законом и судом и состязательности, поскольку процессуальный статус лица, в отношении которого применяются меры пресечения, ограничивается правом подать заявление об отмене соответствующего определения и правом апелляционного обжалования. Может возникнуть достаточно опасная тенденция к перераспределению обязанности доказывания в процессе, что приведет к сбору доказательств судом в пользу истца в будущем (вероятно) процессе.
Завершая краткий анализ действующего законодательства, можно подвести некоторые итоги.
Превентивная защита может быть осуществлена двумя путями:
посредством предъявления соответствующего иска в установленных законом случаях (например, ст. 386 ГК, хотя это будет, конечно, «превентивный иск», а не иск в традиционном понимании) с требованием применить особые способы защиты, предусмотренные этой же статьей – о запрете совершения действий, которые могут нарушить право, или о совершении определенных действий для предупреждения такого нарушения;
посредством применения специфических мер государственного принуждения к потенциальному (предполагаемому) правонарушителю, которые материальному праву, за некоторыми исключениями, неизвестны, – мер пресечения.
Следует подчеркнуть, что превентивная защита не может быть определена как способ защиты права, ибо представляет собой не меру воздействия на поведение субъекта, который нарушает, не признает или оспаривает чужое право, а является, по сути, особым видом судебной деятельности, направленной на предупреждение (или пресечение) правонарушения.
Нормы статей 15 и 16 ГКУ, определяющие способы защиты гражданских прав и интересов, в их системной взаимосвязи являются общими /По определению О.С. Иоффе, в ст. 6 ГК РСФСР (равно, как и в ст. 6 ГК УССР 1963 г. – Е. Б.) сформулировано общее правило относительно исковых способов защиты. Иоффе О.С. Избранные труды: В 4-х т. Т. II. Советское гражданское право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 332. В статье 16 ГК Украины 2003 г. большинство этих способов сохранены и также могут быть названы исковыми/. Перечень способов защиты, содержащийся в ч. 2 ст. 16 ГК, является открытым, а потому, если специальной нормой допускается превентивная защита права, этой же нормой должен быть предусмотрен и соответствующий способ защиты, который должен быть применен судом. Применение же судом соответствующих процессуальных конструкций в пределах предупредительной деятельности не может осуществляться в отрыве от норм материального права. Если последними предусмотрен определенный, то есть исчерпывающий (по крайней мере, на определенный момент времени) перечень оснований, которые позволяют лицу обратиться в суд с требованием о превентивной защите своего права (в частности, о применении мер пресечения), это должно означать, что лицо ограничено в определении предмета будущего иска.
Однако анализ существующих законодательных предписаний свидетельствует об отсутствии, возможно, за исключением норм Закона «Об авторском праве и смежных правах», корреляции между процессуальными мерами пресечения и соответствующими способами защиты права. В практике применения это может приводить к злоупотреблению правом на обращение в суд относительно применения мер пресечения и волюнтаризму при применении судами этих мер, то есть антиправу.
