Комментарий к статьям 77-84 Гражданского кодекса Республики Казахстан

 

 

С. Климкин, к.ю.н., профессор КОУ

 

4. Товарищество с ограниченной ответственностью

 

Статья 77.

Основные положения о товариществе с ограниченной ответственностью

1. Товариществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами товарищество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники товарищества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены настоящим Кодексом и законодательными актами.

Участники товарищества с ограниченной ответственностью, не полностью внесшие вклады, несут солидарную ответственность по его обязательствам в пределах стоимости невнесенной части вклада каждого из участников.

2. Число участников товарищества с ограниченной ответственностью не ограничивается.

Товарищество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное товарищество, состоящее из одного лица.

3. По требованию любого из его участников должна быть проведена аудиторская проверка деятельности товарищества с ограниченной ответственностью.

Публичная отчетность товарищества с ограниченной ответственностью не требуется, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или учредительными документами.

4. Товарищество с ограниченной ответственностью может быть добровольно реорганизовано или ликвидировано по решению его участников. Иные основания реорганизации и ликвидации товарищества с ограниченной ответственностью определяются настоящим Кодексом и законодательными актами.

Товарищество с ограниченной ответственностью вправе преобразоваться в иное хозяйственное товарищество, акционерное общество или в производственный кооператив.

5. Исключен в соответствии с Законом РК от 02.03.98 г. № 211-1.

6. Правовое положение товарищества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников определяются настоящим Кодексом и законодательными актами.

 

1. Помимо Гражданского кодекса, правовое положение товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью определяется Нормативным постановлением Верховного суда РК № 2 от 10 июля 2008 г. «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», Законом о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, а также Разделом I «Общие положения» Закона о хозяйственных товариществах.

На товарищества с ограниченной ответственностью (далее в настоящем параграфе также - ТОО, товарищество) распространяет свое действие целый ряд иных нормативных правовых актов (в области регистрации, банкротства, налогообложения, трудовых и социальных отношений, отдельных видов деятельности и т.д.).

Кроме общих положений о юридических лицах в целом (ст.ст. 33-57) и о хозяйственных товариществах - в частности (ст.ст. 58-62), ГК посвятил товариществам с ограниченной ответственностью семь статей (ст.ст. 77-83). Данное обстоятельство дает основание говорить о Кодексе как об отсылочном акте, что вряд ли соответствует его пониманию в свете Закона о нормативных правовых актах. Согласно подп. 9) ст. 1 этого Закона, под кодексом понимается закон, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, регулирующие однородные общественные отношения. Очевидно, что присутствие в ГК лишь семи статей, посвященных ТОО, и наличие развернутого специального законодательства о них противоречит самой идеи кодификации.

2. По общему правилу, участники товарищества с ограниченной ответственностью несут риск убытков от его деятельности лишь в пределах размера заявленного в учредительных документах вклада в уставный капитал. Однако следует учитывать имеющиеся исключения из этого правила. В комментарии к настоящей статье рассматриваются лишь некоторые из них.

3. Частью первой п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве определено, что собственник имущества должника (уполномоченный им орган), учредитель (участник) и/или должностные лица юридического лица-должника несут субсидиарную ответственность перед кредиторами несостоятельного должника принадлежащим им имуществом за преднамеренное приведение должника к неплатежеспособности (умышленное банкротство).

Пункт 3 ст. 44 ГК устанавливает, что если банкротство юридического лица вызвано действиями его учредителя (участника) или собственника его имущества, то при недостаточности средств у юридического лица, учредитель (участник) или соответственно собственник его имущества несет перед кредиторами субсидиарную ответственность.

Очевидно, что несмотря на то, что оба законодательных акта регулируют одну и ту же ситуацию, делают они это по-разному. Так, Закон о банкротстве говорит о преднамеренном, то есть умышленном приведении должника к несостоятельности; ГК же этого вопроса не затрагивает. Закон говорит как о действиях, так и бездействии соответствующих лиц, ГК - лишь о действиях. В этой связи практика может столкнуться перед проблемой выбора в применении того или другого законодательного акта.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона о нормативных правовых актах, приоритет должен отдаваться Кодексу. Но при этом, с учетом системного толкования законодательства, к указанной ответственности участников ТОО по его долгам возможно привлечь лишь при доказанности наличия с их стороны действий, умышленно направленных на доведение товарищества до банкротства.

4. Ответственность участников товарищества с ограниченной ответственностью предусмотрена также ст. 94 ГК.

i) Прежде, чем перейти к анализу этой статьи, следует определиться с понятием «преобладающее участие в уставном капитале» как одним из оснований возникновения схемы «дочерняя - основная организации». Необходимо учитывать, что преобладание может быть как абсолютным, так и относительным. Абсолютное преобладание возможно при наличии у участника такой доли в уставном капитале, которая бы обеспечивала его контрольное участие (как правило, это 50% плюс один голос). Второй вариант толкования - преобладание относительно других участников, не требующее контрольного участия (например, наличие 25%, тогда как иные участники имеют доли меньших размеров).

ii) Понятие «контрольное участие» содержится в Законе о государственном имуществе. Так, согласно п. 2 ст. 171 этого Закона, в зависимости от размера принадлежащей государству доли участия в уставном капитале ТОО они подразделяются на:

контролируемые государством, в уставном капитале которых государству принадлежит контрольная доля участия. Контрольная доля означает, что государству принадлежит более пятидесяти процентов участия в уставном капитале;

с недоминирующей долей участия государства - товарищества с ограниченной ответственностью, не обладающие признаками, указанными в подпункте 1) настоящего пункта.

iii) В соответствии с частью второй п. 2 ст. 94 Кодекса, основная организация, которая по договору с дочерней организацией (либо иным образом) имеет право давать последней обязательные для нее указания, отвечает субсидиарно с дочерней организацией по сделкам, заключенным последней во исполнение таких указаний.

Необходимо иметь в виду, что наличие лишь самого факта взаимоотношений двух организаций по схеме «дочернее - основное» не является основанием для привлечения основной организации к ответственности, поскольку таковая может наступать лишь при исполнении дочерней организацией указаний, давать которые основная организация имеет право. На практике нередки случаи, когда руководитель организации, имеющей контрольное участие в другой организации, буквально, отдает приказы руководителю «дочки», в том числе по поводу заключения сделок, а руководитель соответствующего ТОО их безропотно исполняет. Может ли в таком случае основная организация быть привлечена к субсидиарной ответственности по сделкам, заключенным дочерней организацией во исполнение таких указаний? Считаем, что нет, поскольку у основной организации нет права давать дочерней обязательные для нее указания. Наличие контрольного участия - это возможное основание для определения основной организацией решений, принимаемых высшим органом дочерней организации, то есть лишь для возникновения схемы «дочернее - основное».

iv) Частью третьей п. 2 ст. 94 ГК установлено, что в случае банкротства дочерней организации по вине основной организации последняя несет субсидиарную ответственность по ее долгам.

Эта норма является частным случаем, подпадающим под общее правило, предусмотренное п. 3 ст. 44 ГК.

v) Согласно п. 3 ст. 94 Кодекса, участники дочерней организации вправе требовать возмещения основной организацией убытков, причиненных по ее вине дочерней организации, если иное не установлено законодательным актами.

Данное положение направлено на защиту интересов тех участников дочерней организации, которые оказались в меньшинстве и не контролируют ее деятельность.

5. ГК в первой редакции ограничивал максимальное число участников товарищества тридцатью. Законом РК от 2 марта 1998 г. № 211-I «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) и в постановление Верховного Совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть)» этот предел был увеличен до пятидесяти. Законом РК от 16 июля 1999 г. № 436-I «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан» возможное число участников было поднято до отметки «100».

Наконец, Законом РК от 16 мая 2003 г. № 416-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» часть первая п. 2 ст. 77 ГК изложена в следующей, действующее в настоящее время, редакции: «Число участников товарищества с ограниченной ответственностью не ограничивается». Данное обстоятельство было вызвано принятием Закона об акционерных обществах, установившим высокие требования к минимальному размеру уставного капитала обществ (см. комментарий к ст. 88 ГК).

С тем, чтобы акционерные общества со значительным числом акционеров (более 100), но не отвечающие новым требованиям, могли преобразоваться в товарищества с ограниченной ответственностью, были сняты пределы числа участников ТОО.

6. Товарищество с ограниченной ответственностью, по общему правилу, может быть учреждено одним учредителем либо иметь одного участника. В таком случае решения, относящиеся к компетенции общего собрания участников, принимаются единственным участником единолично и оформляются письменно. В этом случае не применяются положения Закона о ТОО, касающиеся порядка созыва и проведения общего собрания участников, принятия решений на нем, заочном проведении общего собрания, а также оспаривании принятых на общем собрании участников товарищества решений.

Если ТОО с единственным участником пополняется новыми участниками, то они обязаны подписать учредительный договор по правилам, предусмотренным Законом о ТОО.

В случае ликвидации юридического лица, являющегося единственным участником товарищества с ограниченной ответственностью, такое товарищество подлежит ликвидации.

7. Попытки объяснить запрет на единоличное участие в товариществе другой «компании одного лица» целью предотвратить исключение ответственности его учредителя, которое могло бы противоречить положению п. 3 ст. 44 ГК, не выдерживают критики: его легко обойти, заключив учредительный договор со вторым, номинальным, учредителем, имеющим долю в уставном капитале, например, в размере 0,001%.

Более того, на практике возникают ситуации, когда совершение правомерных действий приводит к нарушению данного запрета. Так, ТОО-2 было создано ТОО-1, которое, в свою очередь, было учреждено двумя физическими лицами. Впоследствии один из участников ТОО-1 продал свою долю в уставном капитале второму участнику. В результате этой сделки в ТОО-1 остался один участник, и при этом ТОО-1 является единственным участником ТОО-2.

Проблема заключается в том, что регистрирующие органы могут отслеживать изменения состава участников лишь в ТОО-1, поскольку данное обстоятельство требует, согласно п. 6 ст. 42 ГК РК, перерегистрации товарищества (за исключением товариществ, заключивших с профессиональным регистратором договор на ведение реестра участников). Однако ситуация с составом участников ТОО-2 органам юстиции неподконтрольна.

Таким образом, в результате перерегистрации ТОО-1 автоматически возникает ситуация, не допускаемая ГК. Но при этом законодательство не содержит каких-либо санкций при ее возникновении, поэтому норма оказывается бездействующей.

Другая практическая ситуация связана с одной из казахстанских национальных компаний. Акционерным обществом (АО-2 - дочерняя компания), сто процентов акций которого принадлежат другому акционерному обществу (АО-1 - материнская компания) было создано товарищество с ограниченной ответственностью. В связи с принятием действующего Закона об акционерных обществах материнской компанией было принято решение о преобразовании АО-2 как не отвечающего требованиям нового закона об АО в товарищество с ограниченной ответственностью. Решение было принято с соблюдением всех требований законодательства, и, соответственно, была произведена его государственная перерегистрация. В результате возникла ситуация, не допускаемая частью второй п. 2 ст. 77 ГК.

На основании изложенного, с учетом того, что комментируемая норма не способна сколько-нибудь действенно защитить интересы кредиторов, а также порождает на практике сложноразрешимые ситуации, она требует исключения из ГК.

8. Использование в части второй п. 2 комментируемой статьи слова «состоящее» является не вполне корректным. Слово «состоять» в русском языке толкуется как «иметь кого-что-нибудь в своем составе».

Это обстоятельство создает впечатление, что участник товарищества представляет собой какую-то его часть. Но товарищество как юридическое лицо на самом деле не состоит из его участников, а участники не являются какими-либо составляющими товарищества.

В случае же, если у товарищества один участник, то выражение «состоит из одного лица», буквально, нивелирует различия между товариществом и его участником. Однако и товарищество, и его участники (участник) - самостоятельные субъекты права.

Поэтому в данной ситуации правильнее использовать другое выражение, такое как «товарищество имеет одного (двух, нескольких и т.п.) участников».

9. Законом о ТОО к основным правам участников отнесены:

участвовать в управлении делами товарищества в порядке, предусмотренном Законом и уставом товарищества;

получать информацию о деятельности товарищества и знакомиться с его бухгалтерской и иной документацией в порядке, предусмотренном уставом товарищества;

получать доход от деятельности товарищества в соответствии с Законом, учредительными документами товарищества и решениями его общего собрания;

получить в случае ликвидации товарищества стоимость части имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, часть этого имущества в натуре;

прекратить участие в товариществе путем отчуждения своей доли в порядке, предусмотренном настоящим Законом;

оспаривать в судебном порядке решения органов товарищества, нарушающие их права, предусмотренные настоящим Законом и (или) уставом товарищества.

Однако они могут иметь и другие права, предусмотренные этим Законом и учредительными документами. Таковыми, например, являются права:

требовать проведения аудиторской проверки деятельности товарищества;

получить свидетельство, удостоверяющее его участие в товариществе;

на преимущественную покупку доли участника или части доли при ее продаже кем-либо из участников;

в течение трех месяцев потребовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей покупателя доли при нарушении права преимущественной покупки;

требовать от других участников выкупа доли в случае, если участник не голосовал за внесение дополнительных взносов, отсутствовал на общем собрании, не участвовал в голосовании или воздержался при голосовании по этому вопросу;

требовать созыва внеочередного общего собрания участников при наличии у него или в совокупности с другими участниками более 10% голосов;

вносить свои предложения по повестке дня общего собрания участников не позднее, чем за десять дней до его открытия;

в случае принятия решения о реорганизации товарищества требовать от других участников выкупа своей доли в случае, если участник не присутствовал на общем собрании или голосовал против такого решения;

требовать проведения тайного голосования в общем собрании при наличии или в совокупности с другими участниками не менее одной пятой голосов;

требовать от членов наблюдательного совета возмещения убытков, причиненных товариществу вследствие ненадлежащего осуществления контроля за деятельностью исполнительного органа;

требовать в суде возмещения причиненных товариществу членами исполнительного органа убытков и т.д.

10. На практике возникает вопрос о возможности включения в учредительные документы права участника требовать от самого товарищества выкупа его доли при добровольном выходе из товарищества.

Свободный выход участника из товарищества с ограниченной ответственностью прямо допускался исключенным Законом РК от 02.03.98 г. № 211-1 пунктом 5 комментируемой статьи. Действующий же Закон о ТОО такого права не предусматривает. Но в отношении полных и коммандитных товариществ это право сохранилось.

Для выхода участника из полного и коммандитного товарищества необходимо и достаточно выражения лишь его воли, что позволяет отнести этот юридический факт к односторонним сделкам. Товарищество в этом случае обязано выплатить выходящему участнику часть балансовой стоимости имущества, пропорциональную его доле в уставном капитале.

Данное обстоятельство может нарушать интересы не только других участников, но и в большей степени - кредиторов товарищества.

Таким образом, с учетом исторического толкования этого вопроса следует вывод о том, что наличие в учредительных документах ТОО права участника на свободный выход противоречит нормам Закона о ТОО.

11. В соответствии с п. 6 ст. 19 Закона РК от 28 февраля 2007 г. № 234-III ЗРК «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности», организации публичного интереса (кроме финансовых организаций) обязаны публиковать годовую финансовую отчетность в периодических печатных изданиях в соответствии с перечнем, формами, утвержденными уполномоченным органом. Финансовые организации публикуют годовую финансовую отчетность в порядке, установленном законами Республики Казахстан.

При этом под организации публичного интереса понимаются финансовые организации, акционерные общества (за исключением некоммерческих), организации-недропользователи (кроме организаций, добывающих общераспространенные полезные ископаемые) и организации, в уставных капиталах которых имеется доля участия государства, а также государственные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения.

12. Об общих основаниях и порядке реорганизации и ликвидации юридических лиц см. комментарий к ст.ст. 45-57 Кодекса.

При этом в Законе о ТОО содержится ст. 69 «Прекращение деятельности товарищества с ограниченной ответственностью».

В указанной статье предусмотрены следующие основания:

если в результате уменьшения уставного капитала товарищества его размер станет меньше минимально допускаемого размера;

если участники в течение одного года не образуют уставный капитал.

Закон, однако, предоставляет участникам один год для внесения соответствующих дополнительных вкладов в уставный капитал. В ином случае товарищество подлежит принудительной ликвидации.

Данное обстоятельство дает основания толковать словосочетание «прекращение деятельности» как ее приостановление, однако реализация этого положения на практике представляется трудноосуществимым.

13. Закон о ТОО, как и ГК не содержит положений, допускающих слияние (присоединение) товарищества с ограниченной ответственностью с коммерческими юридическими лицами других организационно-правовых форм.

Товарищество с ограниченной ответственностью вправе преобразоваться в коммерческую организацию любой организационно-правовой формы, за исключением государственного предприятия.

Возможности преобразования товарищества с ограниченной ответственностью в некоммерческую организацию, либо их слияние (присоединение) ни ГК, ни Закон о ТОО не предусматривают.

 

Статья 78. Уставный капитал товарищества с ограниченной ответственностью

Размер уставного капитала определяется учредителями (участниками) товарищества и не может быть менее минимального размера, установленного законодательными актами.

 

1. В соответствии с Законом о ТОО, минимальный размер уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью составляет 100 МРП, а для субъектов малого предпринимательства - 100 тенге.

2. Для товариществ, осуществляющих отдельные виды деятельности, установлены особые требования к минимальному размеру уставного капитала.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона РК от 6 марта 2003 г. № 392-II «О микрокредитных организациях», минимальный размер уставного капитала и вкладов всех участников создаваемой микрокредитной организации должен быть не менее тысячекратного размера МРП.

Постановлением Правления Национального Банка РК от 31 марта 2001 г. № 85 «Об утверждении минимального размера уставного капитала страхового брокера» минимальный размер уставного капитала страхового брокера установлен в десять миллионов тенге.

3. Уставный капитал призван выполнять следующие функции:

стартового капитала;

определительную;

обеспечительную (гарантийную);

ограничительную;

информационную.

1) Функция стартового капитала заключается в том, что уставный капитал представляет собой стартовое имущество, основу деятельности товарищества.

Очевидно, что при существующих требованиях законодательства к минимальному размеру уставного капитала ТОО эта функция утратила свое значение.

2) Определительная функция заключается в том, что посредством уставного капитала устанавливается доля каждого участника. Доля в уставном капитале - это условное понятие, представляющее собой процентное соотношение взносов участников по отношению ко всему размеру уставного капитала товарищества. Доли всех участников в уставном капитале пропорциональны их вкладам в уставный капитал, если иное не установлено учредительными документами (часть первая п. 1 ст. 28 Закона о ТОО).

Диспозитивность этой нормы позволяет установить в учредительном договоре иной порядок определения долей в уставном капитале.

Значение размера доли проявляется в ряде случаев.

Так, каждый участник ТОО при голосовании на общем собрании имеет число голосов, соответствующее его доле в уставном капитале, за исключением голосования при избрании председательствующего и секретаря общего собрания, когда каждый участник, по общему правилу, имеет один голос, или если иной порядок определения числа голосов определен уставом (п. 5 ст. 42 Закона о ТОО).

При этом практике знаком случай, когда уставом каждому из двух участников товарищества был предоставлен один голос вне зависимости от размера доли в уставном капитале, что впоследствии породило сложноразрешимую ситуацию.

Пунктом 2 ст. 40 Закона о ТОО установлено, что в случае принятия общим собранием участников ТОО решения о распределении дохода между участниками каждый участник вправе получить часть распределяемого дохода, соответствующую его доле в уставном капитале.

Данное положение не может быть изменено учредительными документами товарищества.

В соответствии с подп. 4) п. 1 ст. 61 ГК, в случае ликвидации товарищества участник имеет право получить часть его имущества, соответствующую его доле, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.

3) Обеспечительная (гарантийная) функция уставного капитала наглядно проявлялась в первой редакции Указа, и.с.з., о хозяйственных товариществах. Так, устанавливая минимальный размер уставного капитала ТОО в 1000 МРП, Указ содержал требование, чтобы стоимость чистых активов товарищества по окончании второго и каждого последующего года не становилась ниже размера уставного фонда под страхом обязанности зарегистрировать его уменьшение. Если же размер уставного фонда становился ниже минимально допустимого уровня, участники ТОО были обязаны в течение года внести дополнительные взносы; в противном случае товарищество подлежало ликвидации.

Другое, непреложное правило заключалось в следующем: для оценки неденежных вкладов было недостаточно лишь соглашения участников, требовалось проведение независимой аудиторской оценки.

Действующий Закон о ТОО содержит следующую норму: «при превышении заявленного уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью над фактическим уставным капиталом участники товарищества субсидиарно несут перед кредиторами солидарную ответственность по долгам товарищества в сумме, превышающей уставный капитал над собственным капиталом» (п. 3 ст. 25 Закона).

Представляется, что в эту норму вложен следующий смысл: если при банкротстве товарищества окажется, что стоимость чистых активов товарищества меньше заявленного уставного капитала, в соответствующей части его участники солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам товарищества.

Существующая же редакция не выдерживает критики. Заметим: термин «капитал» употребляется в четырех различных сочетаниях: «заявленный уставный капитал», «фактический уставный капитал», просто «уставный капитал» и «собственный капитал».

Такой подход законодателя нельзя признать обоснованным, поскольку каждый из используемых терминов должен иметь строго определенный, а не произвольно вкладываемый в них смысл. Думается, что «заявленный уставный капитал» следует понимать как размер уставного капитала, зафиксированный в учредительных документах. «Фактический уставный капитал» - это действительная стоимость имущества, внесенного участниками, подтвержденная в установленном порядке. Понятие «собственный капитал» толкуется в самом Законе как стоимость чистых активов (п. 3 ст. 24).

Также обращает на себя внимание небрежный подход законодателя к установлению ответственности участников. Обратим внимание на текст Закона: «…участники товарищества субсидиарно несут перед кредиторами солидарную ответственность по долгам товарищества…». С такой конструкцией нельзя согласиться, поскольку следует различать:

а) режим ответственности участников (с точки зрения множественности должников) перед третьими лицами;

б) ответственность участников по долгам товарищества.

В первом случае речь должна идти о солидарной ответственности, во втором - о субсидиарной.

Согласно действующему законодательству, независимая экспертная оценка стоимости вклада участника должна быть произведена в случае, если его величина превышает сумму, эквивалентную двадцати тысячам размеров МРП.

4) Ограничительная функция заключается в установлении пределов ответственности (рисков) участников по обязательствам товарищества (см. комментарий к ст. 77 Кодекса).

5) Пунктом 7 ст. 41 ГК установлено, что все заинтересованные лица вправе ознакомиться с уставом юридического лица. При этом, в соответствии с подп. 3) п. 2 ст. 17 Закона о ТОО, устав товарищества должен содержать сведения о размере его уставного капитала.

В этом проявляется информационная функция уставного капитала.

4. В Нормативном постановлении Верховного Суда РК № 2 от 10 июля 2008 г. указывается, что в случае невыполнения участником товарищества обязанности по внесению доли в установленный срок, товарищество должно внести не внесенную участником часть доли за счет собственного капитала (часть четвертая п. 2).

Данная норма, по сути, дублирует часть вторую п. 3 ст. 24 Закона о ТОО.

Указанные нормы порочны, по крайней мере, по трем основаниям.

Во-первых, с редакционной точки зрения. В одном случае говорится о доле, в другом - о ее части.

Во-вторых. Внесению в уставный капитал подлежит не доля (ее часть), а вклад (взнос) участника.

В-третьих. Следует учитывать, что при формировании уставного капитала между товариществом и его участником (участниками) существует обязательство, по которому товарищество является кредитором, а участник (участники) - должником (должниками). Поэтому, когда Закон о ТОО и Постановление Верховного Суда РК устанавливает, что при неисполнении учредителем своих обязанностей по внесению взноса в уставный капитал товарищества, возлагает исполнение этой обязанности на само товарищество, они создают ситуацию, при которой это обязательство юридически исполнено быть не может, так как должник и кредитор совпадают в одном лице. А это обстоятельство является основанием для прекращения обязательства согласно ст. 371 ГК.

5. Закон о ТОО довольно подробно регламентирует процедуру изменения уставного капитала товарищества. Так, в соответствии с п. 3 ст. 26 Закона, его увеличение может быть произведено:

1) путем дополнительных пропорциональных вкладов всех участников;

2) за счет собственного капитала товарищества, в том числе за счет его резервного капитала;

4) внесением одним или несколькими участниками дополнительных вкладов при согласии на это остальных участников;

5) принятием в товарищество новых участников.

Исключенный Законом РК от 16 мая 2003 г. № 416-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» подп. 3) допускал возможность увеличения уставного капитала путем переоценки активов товарищества, реальная стоимость которых превышает их балансовую.

Возможность увеличения уставного капитала через позицию «2» вызывает возражения. Думается, что возможность его увеличения указанным способом противоречит сущности уставного капитала. Сущность же его заключается в том, что он должен формироваться за счет имущества учредителей (участников): согласно п. 1 ст. 23 Закона о ТОО, уставный капитал образуется путем объединения вкладов учредителей (участников).

Предложенный же Законом порядок «увеличения» уставного капитала на самом деле не приводит к его увеличению, как и приращению имущества у товарищества. Товарищество остается собственником того же имущества, которым оно обладало и до принятия соответствующего решения. Участники не осуществляют дополнительных взносов, поэтому увеличения размера их возможных потерь при банкротстве организации не происходит. Кредиторы товарищества при этом не получают каких-либо больших гарантий, поскольку товарищество отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом, но стоимость его имущества в результате такой операции остается неизменной. Никаких сделок в отношении этого имущества не происходит, дело лишь во внутренних бухгалтерских операциях («проводках»).

При увеличении уставного капитала указанным способом, как и при внесении участниками пропорциональных дополнительных вкладов, размеры долей участников не изменяются.

 

Статья 79

. Управление в товариществе с ограниченной ответственностью

1. Компетенция органов товарищества, а также порядок принятия ими решений или выступления от имени товарищества определяются в соответствии с настоящим Кодексом, законодательными актами и уставом товарищества.

2. К исключительной компетенции общего собрания участников товарищества с ограниченной ответственностью относится:

1) изменение устава товарищества, в том числе изменение размера его уставного капитала;

2) избрание (назначение) членов (члена) исполнительного органа и досрочное прекращение их (его) полномочий, а также принятие решения о передаче товарищества или его имущества в доверительное управление и определение условий такой передачи;

3) утверждение финансовой отчетности товарищества и распределение его чистого дохода;

4) решение о реорганизации или ликвидации товарищества;

5) избрание и досрочное прекращение полномочий наблюдательного совета и (или) ревизионной комиссии (ревизора) товарищества, а также утверждение отчетов и заключений ревизионной комиссии (ревизора) товарищества;

6) утверждение внутренних правил, процедуры их принятия и других документов, регулирующих внутреннюю деятельность товарищества, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан;

7) решение об участии товарищества в иных хозяйственных товариществах, а также в некоммерческих объединениях;

8) назначение ликвидационной комиссии и утверждение ликвидационных балансов;

9) решение о принудительном выкупе доли у участника товарищества с ограниченной ответственностью в соответствии со статьей 82 настоящего Кодекса.

Уставом товарищества к исключительной компетенции общего собрания может быть также отнесено решение иных вопросов.

3. Вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания участников товарищества, не могут быть переданы им на решение исполнительного органа товарищества.

 

1. Общее собрание участников является высшим органом товарищества с ограниченной ответственностью, к исключительной компетенции которого отнесено решение наиболее важных вопросов. Исключительность компетенции означает невозможность передачи определенных вопросов на рассмотрение нижестоящих органов.

В целях защиты интересов как кредиторов, так и участников товарищества исключительная компетенция общего собрания устанавливается законодательными актами. Это обеспечивает ее публичность и доступность, и в случае нарушения - применение п. 11 ст. 159 Кодекса.

Поэтому предусмотренная частью второй п. 2 комментируемой статьи возможность отнесения уставом товарищества к исключительной компетенции общего собрания решение и иных вопросов является ошибочной. Решение иных, прямо не предусмотренных законодательными актами, вопросов не является исключительной компетенцией общего собрания.

2. Законом о ТОО исключительная компетенция общего собрания участников расширена. Так, Закон, помимо предусмотренных Кодексом вопросов, к исключительной компетенции высшего органа относит принятие решений о (об):

изменении места нахождения и фирменного наименования товарищества;

утверждении устава товарищества в новой редакции;

залоге всего имущества товарищества;

внесении дополнительных взносов в имущество товарищества.

3. Если устав товарищества не требует большего числа голосов или единогласия участников, решения по вопросам, предусмотренным подпунктами 1), 4), 9) п. 2 комментируемой статьи, а также о залоге всего имущества, изменении места нахождения и фирменного наименования товарищества, а также утверждении устава в новой редакции принимаются квалифицированным большинством в три четверти голосов присутствующих и представленных на собрании участников товарищества.

Дополнительным взносам участников ТОО отдельно посвящена ст. 81 Кодекса.

По иным вопросам решения принимаются простым большинством голосов присутствующих и представленных на общем собрании участников товарищества, если устав не требует для их принятия большего количества голосов или единогласия.

При этом под простым большинством понимается 50% голосов плюс один голос.

4. Существуют следующие особенности принятия решений на повторном общем собрании:

i) оно считается правомочным независимо от числа голосов, которым обладают присутствующие или представленные на общем собрании участники;

ii) если присутствующие или представленные на нем участники обладают в совокупности менее чем половиной от общего числа голосов, такое собрание вправе принимать решения лишь по вопросам, не требующим квалифицированного большинства голосов или единогласия.

5. Закон о ТОО детально регламентирует процедуры созыва и проведения общего собрания. При этом, согласно Постановлению Верховного суда РК № 2 от 10 июля 2008 г., подлежит безусловному признанию недействительным решение общего собрания, если:

решение по вопросам, требующим квалифицированного большинства голосов либо единогласия, принято с нарушением этого правила;

решение принято по вопросу, не включенному в повестку дня;

участник товарищества не был надлежаще извещен о месте и времени проведения общего собрания.

6. На заочное общее собрание не допускается вынесение вопросов и принятие решений о (об):

изменении устава товарищества, включая размер его уставного капитала, места нахождения и фирменного наименования или утверждении устава в новой редакции;

реорганизации или ликвидации товарищества;

назначении ликвидационной комиссии и утверждении ликвидационных балансов;

принудительном выкупе доли у участника товарищества;

залоге всего имущества товарищества.

7. Некоторые вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания участников ТОО, требуют более детального рассмотрения.

i) Так, практика столкнулась с проблемой установления правомочности исполнительного органа ТОО осуществлять текущую финансово-хозяйственную деятельность и административно-оперативное управление товариществом по истечении срока его полномочий, установленных учредительными документами товарищества, в случае, если участниками товарищества не предприняты действия по продлению срока полномочий директора, как и по назначению другого лица на должность директора.

Согласно п. 5 ст. 53 Трудового кодекса РК от 15 мая 2007 г. № 251-III ЗРК, если по истечении срока трудового договора трудовые отношения фактически продолжаются, и не одна из сторон не потребовала их прекращения, то действие договора считается продолженным на неопределенный срок.

ii) В соответствии со ст. 56 Кодекса, товарищество с ограниченной ответственностью или его имущество может быть передано в доверительное управление, если иное не предусмотрено учредительными документами товарищества.

Представляется, что комментируемая норма в части передачи самого ТОО в доверительное управление лишена смысла.

Согласно п. 1 ст. 885 ГК РК, объектом доверительного управления может быть любое имущество, включая деньги, ценные бумаги и имущественные права, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Системное толкование этих двух норм приводит к выводу о том, что товарищество в данном случае рассматривается в качестве объекта гражданских прав. Однако товарищество как самостоятельный собственник является субъектом, но не объектом гражданских прав. Соответственно, само товарищество как юридическое лицо не может быть передано в доверительное управление, в отличие от его имущества (причем, как части, так и всего) или долей участников в уставном капитале товарищества.

iii) В товариществе с ограниченной ответственностью может быть создан наблюдательный совет.

Из содержания п. 1 ст. 57 Закона о ТОО следует, что задачей этого органа является осуществление контроля над деятельностью исполнительного органа товарищества.

При этом за ненадлежащее исполнение своих обязанностей члены наблюдательного совета несут ответственность:

- солидарно по возмещению убытков, причиненных товариществу;

- субсидиарно с товариществом перед третьими лицами за убытки, которые эти лица понесли вследствие несостоятельности (банкротства) товарищества.

На практике же, в случае создания в ТОО наблюдательного совета, он наделяется уставом полномочиями по аналогии с полномочиями совета директоров акционерного общества.

iv) В соответствии с частью первой п. 1 ст. 58 Закона о ТОО, для осуществления контроля над финансово-хозяйственной деятельностью товарищества может быть образована ревизионная комиссия, либо исполнение ее функций может быть поручено одному из участников товарищества или его представителю в качестве единоличного ревизора.

Таким образом, из содержания п. 1 ст. 58 Закона о ТОО вытекает, что создание ревизионной комиссии является правом, но не обязанностью товарищества.

Однако п. 5 этой статьи Закона предусмотрено, что ревизионная комиссия (ревизор) в обязательном порядке проводит проверку годовой финансовой отчетности ТОО до ее утверждения общим собранием участников. Общее собрание не вправе утверждать годовую финансовую отчетность без заключения ревизионной комиссии (ревизора) либо аудиторского отчета.

На практике же налоговые органы, как правило, при принятии финансовой отчетности не требуют, чтобы она была утверждена общим собранием участников товарищества.

8. Об особенностях управления ТОО с единственным участником см. комментарий к ст. 77 ГК.

Законом РК О государственном имуществе установлено, что решения о ликвидации, реорганизации и об изменении наименования товариществ с ограниченной ответственностью, единственным участником которых является Республика Казахстан, принимаются Правительством Республики Казахстан.

Решения о ликвидации, реорганизации и об изменении наименования товариществ с ограниченной ответственностью, единственным участником которых является административно-территориальная единица, принимаются местным исполнительным органом.

 

Статья 80

. Переход доли в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью к другому лицу

1. Участник товарищества с ограниченной ответственностью вправе продать или иным образом уступить свою долю в уставном капитале товарищества или ее часть по своему выбору одному или нескольким участникам данного товарищества, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Отчуждение участником товарищества с ограниченной ответственностью своей доли (ее части) третьим лицам допускается, если иное не предусмотрено учредительными документами товарищества либо законодательными актами.

Участники товарищества с ограниченной ответственностью пользуются преимущественным перед третьими лицами правом покупки доли или ее части, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Если учредительными документами или соглашением участников товарищества не предусмотрено иное, преимущественное право покупки доли (ее части) осуществляется участниками пропорционально размерам их долей в уставном капитале товарищества.

При продаже доли (ее части) с нарушением преимущественного права покупки любой участник товарищества с ограниченной ответственностью вправе в течение трех месяцев со дня продажи требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.

3. Если в соответствии с учредительными документами товарищества с ограниченной ответственностью отчуждение доли участника (ее части) третьим лицам невозможно, а другие участники товарищества от ее покупки отказываются, товарищество обязано выплатить участнику ее действительную стоимость либо выдать ему в натуре имущество, соответствующее такой стоимости.

4. Доля участника товарищества с ограниченной ответственностью может быть отчуждена до полной ее оплаты лишь в той части, в которой она уже оплачена.

5. В случае приобретения доли участника (ее части) самим товариществом с ограниченной ответственностью оно обязано реализовать ее другим участникам или третьим лицам в сроки и в порядке, предусмотренные законодательными актами и учредительными документами товарищества, либо уменьшить свой уставный капитал. В течение этого периода распределение чистого дохода, а также голосование в высшем органе производится без учета приобретенной товариществом с ограниченной ответственностью доли.

6. Доли в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками товарищества, если учредительными документами товарищества не предусмотрено, что такой переход допускается только с согласия остальных участников товарищества. Отказ в согласии на переход доли влечет обязанность товарищества выплатить наследникам (правопреемникам) участника ее действительную стоимость или выдать им в натуре имущество на такую стоимость в порядке и на условиях, предусмотренных законодательными актами и учредительными документами товарищества.

Законодательными актами могут быть предусмотрены особенности перехода доли к правопреемникам юридических лиц.

 

1. Традиционно товарищества (общества) с ограниченной ответственностью понимались как «объединения лиц и капиталов». Однако в связи с устранением в казахстанском законодательстве ограничений максимального числа участников, а также дискредитацией функций уставного капитала через минимизацию его размера, эти, отличающие ТОО от иных видов корпораций, признаки были нивелированы.

Однако отдельные элементы значимости личного участия в ТОО сохранились, и они способны при существующей ситуации оказывать деструктивное влияние на функционирование органов товарищества со значительным числом участников.

Эти элементы проявляются, в частности, при созыве общего собрания участников и при отчуждении участниками своих долей в уставном капитале товарищества.

2. Законодательство исходит из того посыла, что отчуждение участником своей доли (ее части) любым способом одному или нескольким участникам не нарушает единства целей товарищей, и поэтому не предусматривает каких-либо ограничений в этой связи. Исключения составляют случаи, когда учредительными документами товарищества ограничен максимальный размер доли, которая может принадлежать участнику товарищества, либо ограничена возможность изменения соотношения долей участников.

Однако реализация предоставленного законодательством права участника самостоятельно определять выбор покупателя способна нарушить интересы других участников товарищества, размеры долей которых соответственно уменьшатся.

В этой связи целью сохранения соотношения размеров их долей целесообразно воспользоваться п. 3 ст. 28 Закона о ТОО, предусмотрев в уставе, что при отчуждении участником своей доли (ее части) одному или нескольким участникам остальные участники имеют право на ее приобретение пропорционально долям в уставном капитале.

3. В том случае, если отчуждение участником своей доли (ее части) по обстоятельствам, не зависящим от продавца, не может быть произведено с соблюдением запрещений или ограничений, участник, желающий продать свою долю, вправе обратиться к товариществу с требованием выкупить эту долю или разрешить ее продажу другому лицу.

Участник товарищества (иностранное юридическое лицо) обратился к ТОО с требованием выкупить его долю, так как продажа третьим лицам учредительными документами была запрещена, по цене в размере внесенного им вклада в уставный капитал.

В удовлетворении требования было отказано на том основании, что пассивы товарищества превышали балансовую стоимость его активов, а участники ТОО, по общему правилу, несут риск убытков в пределах стоимости внесенных ими вкладов (см. комментарий к ст. 77 ГК).

4. Механизм реализации участниками права преимущественной покупки доли в уставном капитале регламентирован не только Законом о ТОО, но и Нормативным постановлением Верховного суда РК № 2 от 10 июля 2008 г.

При этом Верховному суду не удалось дать верное толкование содержания права преимущественной покупки доли в уставном капитале товарищества. Более того, этот орган превысил свои конституционные полномочия, создав нормы права, которые не предусмотрены законодательными актами.

Алгоритм реализации права преимущественной покупки в свете части первой п. 8 указанного Постановления следующий:

а) участник, желающий возмездно уступить свою долю в уставном капитале, сначала должен посредством письменного извещения исполнительного органа предложить ее другим участникам с указанием условий возможной сделки;

б) если другие участники и само ТОО отказались от приобретения доли (ее части) на предложенных условиях, участник вправе уступить ее третьим лицам;

в) если участник не произвел отчуждение доли третьим лицам, то, в случае изменения условий отчуждения, он обязан вновь предложить другим участникам или ТОО приобрести долю;

г) только после отказа других участников и ТОО от покупки доли на новых условиях участник может вновь предложить ее третьим лицам.

Возникает вопрос: если третьи лица вновь откажутся от приобретения доли, обязан ли участник в третий (четвертый и т.д.) раз предлагать другим участникам и ТОО долю к выкупу на новых условиях? Но такая неопределенность может продолжаться сколько угодный период времени. Ведь при этом участнику следует вновь соблюдать всю процедуру предложения доли, предусмотренную Законом о ТОО, в том числе ожидая окончания очередного месячного срока, предусмотренного для отказа другими участниками товарищества от приобретения доли (п. 5 ст. 31 Закона о ТОО).

Таким образом, данный механизм реализации доли (ее части) в уставном капитале представляет собой не способ реализации права преимущественного приобретения доли другими участниками в традиционно понимаемом смысле (см. комментарий к ст. 216 Кодекса), а направленный на реализацию так называемого «права первого отказа».

На самом деле право преимущественной покупки заключается в следующем: сначала продавец оговаривает с третьим лицом - потенциальным приобретателем условия договора об отчуждении доли, который по своей правовой природе является сделкой, заключенной под отлагательным условием (см. комментарий к ст. 150 ГК).

Соответственно, права и обязанности сторон, связанные с отчуждением доли, возникнут у них лишь в случае отказа других участников от приобретения доли на условиях (а не только по цене, как об этом говорится в ст. 31 Закона о ТОО), согласованных с третьим лицом.

5. Практика сталкивается и с иными проблемами толкования положений законодательства о преимущественной покупке доли в уставном капитале.

Согласно п. 1 ст. 31 Закона о ТОО, участники товарищества пользуются преимущественным перед третьими лицами правом покупки доли участника или ее части при ее продаже кем-либо из участников, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Таким правом может воспользоваться каждый участник. Если участников, желающих воспользоваться правом преимущественной покупки, несколько, и учредительными документами или иным соглашением участников товарищества не предусмотрено иное, преимущественное право покупки доли (ее части) осуществляется участниками пропорционально размерам их долей в уставном капитале.

Пункт 2 указанной статьи устанавливает процедуру предложения доли (ее части) к продаже: участник, желающий продать свою долю или ее часть, обязан письменно известить о своем намерении исполнительный орган товарищества с указанием предполагаемой цены продажи. В свою очередь (п. 3) исполнительный орган в течение семи дней извещает об этом всех участников товарищества. Наконец, участник, желающий реализовать право преимущественной покупки, должен в семидневный срок уведомить об этом исполнительный орган, указав при этом, что намерен приобрести предлагаемую к продаже долю полностью или в определенной части.

Таким образом, предложенный механизм отчуждения доли принципиально отличается от традиционной схемы заключения договора, где принято выделять его стадии: оферта - акцепт или новая оферта - акцепт. В случае же продажи доли в уставном капитале ТОО продавец доли не вступает в непосредственные отношения с потенциальным покупателем (покупателями) доли. Более того, участники сделки лишены возможности обсуждать условия предстоящей сделки, и продавец остается связанным «навсегда» изначально сделанным предложением о цене доли.

6. Другая проблема связана с размером приобретаемой доли. Как отмечалось, покупатель (покупатели) имеет право приобрести не всю предложенную долю, а лишь ее часть. Данное обстоятельство способно серьезно нарушать интересы продавца.

Инвестиции в уставный капитал могут преследовать разные цели: от желания лишь получать часть чистого дохода от деятельности товарищества (пассивные инвестиции) до реального участия в его деятельности (активные инвестиции). При этом для достижения последней цели участник должен обладать значительной долей в уставном капитале.

Нередко участнику достаточно приобрести самый минимальный процент доли в уставном капитале для того, чтобы получить простое большинство голосов, позволяющее, по общему правилу, определять принимаемые высшим органом товарищества важные решения (образование исполнительного органа и наблюдательного совета и досрочное прекращение полномочий их членов, утверждение отчетов и заключений ревизионной комиссии (ревизора), утверждение годовой финансовой отчетности и распределение чистого дохода, решение об участии товарищества в других юридических лицах, назначение ликвидационной комиссии и утверждение ликвидационных балансов и др.).

Возможна ситуация, когда, например, совокупная величина поступивших от участников предложений не превышает размера предлагаемой доли. В этом случае оставшаяся часть доли может быть отчуждена третьему лицу. Однако вполне вероятно, что невыкупленная часть доли так и не будет реализована.

7. Закон о ТОО допускает путаницу в установлении сроков для реализации участниками права преимущественной покупки доли. Так, как отмечалось выше, в соответствии со вторым предложением п. 3 ст. 31 Закона о ТОО, участник товарищества, желающий осуществить право преимущественной покупки, должен в семидневный срок уведомить об этом исполнительный орган товарищества, указав при этом, что намерен приобрести предлагаемую к продаже долю полностью или в определенной части.

Пунктом 5 этой статьи установлено, что если в течение месяца со дня направления исполнительному органу товарищества извещения о предложении доли к продаже, она или ее часть не будет выкуплена участниками, она может быть продана третьим лицам на предложенных участникам условиях.

Таким образом, даже с учетом разумного времени на получение исполнительным органом ТОО указанного извещения от участника-продавца доли, остается неясным вопрос о временном периоде между, с одной стороны, - семидневным сроком для извещения исполнительным органом участников о предложении доли к продаже плюс таким же сроком для дачи участником-покупателем своего согласия на ее приобретение, и, с другой, - месячным сроком, после которого участник-продавец доли может ее реализовать третьему лицу.

8. Пунктом 3 ст. 29 Закона о ТОО установлено, что регистрация залога доли осуществляется в соответствии с законодательством РК.

Однако Законы РК от 30 июля 1998 г. № 254-I «О регистрации залога движимого имущества», от 18 марта 2002 г. № 304-II «Об органах юстиции», как и Правила регистрации залога движимого имущества, утвержденные приказом Министра юстиции РК от 22 февраля 1999 г. № 14 не предусматривают каких-либо требований к регистрации залога этого объекта гражданских прав.

Таким образом, требования к договору о залоге доли в уставном капитале ТОО ограничиваются общими правилами, установленными ст. 307 ГК: он должен быть совершен в простой письменной форме под страхом недействительности и содержать все существенные условия, предусмотренные указанной статьей Кодекса.

Данное обстоятельство увеличивает риски приобретателя доли, поскольку информация о ее возможном нахождении в залоге не является публичной.

9. В случае ведения реестра участников ТОО регистратором регистрация залога доли осуществляется в соответствии с его внутренними правилами при соблюдении требований Закона о ТОО и (или) устава товарищества.

Сведения о регистрации залога доли к конфиденциальной информации не относятся.

10. В соответствии с подп. 3) части первой п. 6 ст. 42 ГК, товарищество с ограниченной ответственностью подлежит перерегистрации в связи с изменением состава участников (за исключением ТОО, в которых ведение реестра его участников осуществляется профессиональных участником рынка ценных бумаг). Частью второй п. 6 этой статьи установлено, что внесенные в учредительные документы товарищества по данному основанию изменения без перерегистрации товарищества недействительны.

Это означает, что переход к приобретателю прав на долю происходит в момент перерегистрации ТОО, а в случае ведения реестра его участников - в момент внесения соответствующих изменений в реестр.

11. Установленный частью третьей п. 2 комментируемой статьи трехмесячный срок представляет собой сокращенный срок исковой давности (см. комментарий к ст. 178 ГК) со специальным порядком его исчисления (см. комментарий к ст. 180 ГК).

12. Преимущественное право участников действует и при реализации доли (ее части) с публичных торгов в случае обращения на нее взыскания по личным обязательствам участника ТОО.

13. Поскольку, согласно п. 4 комментируемой статьи, доля участника может быть отчуждена до ее полной оплаты лишь в той части, в которой она уже оплачена, участник приобретает совокупность прав в объеме, пропорциональном оплаченной части вклада (см. п. 3 комментария к ст. 78 ГК).

Так, между двумя участниками ТОО, имеющими равные доли в уставном капитале, возник спор об участии в распределении чистого дохода, полученного товариществом за отчетный период. При этом один из участников, полностью внесший вклад в уставный капитал, возражал против участия в распределении чистого дохода другого участника, не внесшего свой вклад.

Однако второй участник, требуя выплаты ему дивидендов, ссылался на часть первую п. 4 Нормативного постановления Верховного суда РК № 2 от 10 июля 2008 г., согласно которому участник ТОО, не внесший свой вклад в уставный капитал, может утратить право на долю на основании решения общего собрания только после того, как его доля была внесена товариществом в уставный капитал за счет собственного капитала, распределена между другими участниками или приобретена третьими лицами, либо ТОО осуществило уменьшение уставного капитала. Сам факт невнесения участником вклада в уставный капитал не является основанием для исключения учредителя из числа участников в судебном порядке.

Оставляя в стороне вопрос о неправомерном использовании словосочетания «исключение из числа участников»

14. Ограничения или запрещение на отчуждение и, соответственно, приобретение доли (ее части) возможны в силу законодательных актов.

i) Так, п. 1 ст. 5 Закона РК от 23 июля 1999 г. № 451-I «О средствах массовой информации» запрещается иностранным физическим и юридическим лицам, лицам без гражданства прямо и (или) косвенно владеть, пользоваться, распоряжаться и (или) управлять более 20 процентами акций (долей, паев) юридического лица-собственника средства массовой информации в Республике Казахстан или осуществляющего деятельность в этой сфере.

ii) Согласно подп. 2) п. 4 ст. 5 Закона РК от 19 октября 2000 г. № 85-II «Об охранной деятельности», иностранные юридические лица, юридические лица с иностранным участием, иностранцы, а также лица без гражданства не вправе учреждать или быть учредителями (участниками) частных охранных организаций.

iii) Особый порядок распоряжения принадлежащими государству долями участия в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью установлен ст. 175 Закона о государственном имуществе.

Не допускается их безвозмездная передача, а также передача в залог.

Распоряжение принадлежащими государству долями участия в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью, являющимися стратегическими объектами, допускается по решению Правительства Республики Казахстан.

iv) В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона о недрах и недропользовании, в случае намерения лица, обладающего правом недропользования и (или) объектом, связанным с правом недропользования, произвести отчуждение права недропользования (его части) и (или) объекта, связанного с правом недропользования, государство через национальный управляющий холдинг, национальную компанию или уполномоченный государственный орган обладает приоритетным правом приобретения права недропользования (его части) и (или) объекта, связанного с правом недропользования.

Решение от имени Правительства Республики Казахстан о приобретении национальным управляющим холдингом или национальной компанией отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) объекта, связанного с правом недропользования, принимается компетентным органом в установленном порядке.

При этом, согласно подп. 23) ст. 1 этого Закона, под объектами, связанными с правом недропользования, понимаются доли участия (пакеты акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.

v) Особенности отчуждения (приобретения) долей в уставных капиталах ТОО также предусмотрены Законом РК от 25 декабря 2008 г. № 112-IV ЗРК «О конкуренции».

Пунктом 1 ст. 49 и подп. 2) п. 1 ст. 50 этого Закона установлено, что в целях предотвращения возникновения или усиления доминирующего или монопольного положения и (или) ограничения конкуренции антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, выражающийся в предварительном получении согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (группой лиц) долей участия в уставном капитале субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных долей участия, если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями участия данного субъекта рынка или распоряжалось двадцатью пятью или менее процентами долей участия в уставном капитале указанного субъекта рынка.

 

 

Статья 81.

Дополнительные взносы участников товарищества с ограниченной ответственностью

Если уставом товарищества с ограниченной ответственностью не предусмотрено иное, общее собрание участников может принять решение о внесении участниками дополнительных взносов в имущество товарищества. Решение принимается большинством в три четверти голосов всех участников товарищества.

 

1. Принятие решения о внесении участниками дополнительных взносов в имущество товарищества относится к исключительной компетенции общего собрания участников.

Решение принимается в особом порядке: тремя четвертями голосов не от присутствующих и представленных на собрании участников, а всех участников.

2. Дополнительные взносы не изменяют размер уставного капитала товарищества и долей участников, являются безвозмездными и безвозвратными. При этом договоры между участниками и самим товариществом не заключаются.

3. При принятии общим собранием решения о внесении дополнительных взносов имеют право требовать выкупа своих долей от участников, голосовавших за это решение, участники

отсутствовавшие на собрании

не участвовавшие в голосовании

голосовавшие против

воздержавшиеся при голосовании.

Выкуп производится голосовавшими «за» участниками пропорционально их долям в уставном капитале.

При отказе от выкупа долей он производится в судебном порядке.

4. Выкуп у участника доли в уставном капитале влечет прекращение его участия в товариществе.

Пропорциональный выкуп не изменяет соотношения долей в уставном капитале участников, выкупивших доли. Представляется, что соглашением между этими участниками может быть установлен иной порядок выкупа долей.

5. Поскольку приобретателями долей являются участники ТОО, а не само товарищество, данное обстоятельство не влечет уменьшения уставного капитала.

При этом, однако, должны быть соблюдены требования, предусмотренные подп. 3) части первой п. 6 ст. 42 ГК (см. п. 8 комментария к ст. 80 Кодекса).

6. Часть вторая п. 1 ст. 39 Закона о ТОО предусматривает, что дополнительные взносы вносятся только по окончании расчетов с участниками, заявившими требование о выкупе их долей.

7. В отличие от вкладов в уставный капитал, дополнительные взносы участников ТОО включаются в совокупный годовой доход товарищества как доход в виде безвозмездно полученного имущества (подп. 16) п. 1 ст. 85 Кодекса РК от 10 декабря 2008 г. № 99-IV ЗРК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)»).

 

Статья 82.

Принудительный выкуп доли у участника товарищества с ограниченной ответственностью

При нарушении участником товарищества с ограниченной ответственностью своих обязанностей перед товариществом, установленных законодательными актами или учредительными документами, товарищество в соответствии с решением общего собрания вправе по суду требовать принудительного выкупа доли такого участника по цене, определенной соглашением товарищества с участником. При недостижении соглашения цена принудительно выкупаемой доли устанавливается судом.

 

1. В свете Закона о ТОО и Нормативного постановления Верховного суда РК № 2 от 10 июля 2008 г. комментируемая статья подлежит ограничительному толкованию.

2. Согласно п. 2 ст. 34 Закона о ТОО, при причинении существенного вреда товарищество с ограниченной ответственностью, помимо требования о возмещении вреда и постановки вопроса о принудительном выкупе товариществом доли виновного участника, причинившего вред, вправе также потребовать выбытия его из числа участников.

Данная норма грешит пороками юридической техники.

Во-первых, сам Закон о ТОО определяет, что утрата права на долю по любым основаниям влечет выбытие участника из товарищества (п. 2 ст. 28). Поэтому принудительный выкуп доли влечет безусловное выбытие участника из товарищества. По смыслу же п. 2 ст. 34 Закона о ТОО - это различные, не связанные друг с другом юридические факты.

Во-вторых, из нее с очевидностью не следует, что указанный вред должен быть причинен участником при реализации своих прав или неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязанностей именно как участника, то есть эти обстоятельства должны находиться в прямой причинно-следственной связи.

В иных же случаях вред подлежит возмещению на общих основаниях (см. комментарий к Главе 47 ГК).

3. Согласно части второй п. 5 Нормативного постановления Верховного суда РК № 2 от 10 июля 2008 г., под существенным вредом, причиненным товариществу или его участникам, следует понимать такой вред, устранение последствий которого для ТОО или его участников становится затруднительным или невозможным.

Данное положение носит оценочный характер.

Поэтому суды при разрешении вопроса о том, является ли причиненный вред существенным, должны в каждом конкретном случае учитывать все обстоятельства и исходить, в частности, из наступивших последствий, имущественного положения ТОО до и после причинения вреда, времени, потребовавшегося для устранения его последствий (часть третья п. 5 Нормативного постановления).

4. Решение о принудительном выкупе доли участника принимается квалифицированным большинством в три четверти голосов присутствующих и представленных на собрании участников товарищества, если устав не требует для их принятия большего числа голосов или единогласия.

Одним из участников ТОО-резидентом РК, имеющим долю в уставном капитале в размере 40%, на общее собрание был вынесен вопрос о принудительном выкупе долей двух других участников-нерезидентов РК, имеющих доли по 30% каждый. Извещение о созыве собрания было сделано надлежащим образом. Однако участники, чьи доли предполагались к принудительному выкупу, на общее собрание не явились, в результате чего собрание было признано несостоявшимся в виду отсутствия кворума.

В этой связи на следующий день было назначено проведение повторного общего собрания, на которое участники-инвесторы также не явились.

В соответствии с первым предложением части второй п. 5 ст. 47 Закона о ТОО, собрание, созванное повторно, является правомочным, независимо от числа голосов, которым обладают присутствующие или представленные на собрании участники.

В результате участником, имеющим долю в уставном капитале в размере 40%, было принято решение о принудительном выкупе долей других участников, обладающих в совокупности 60% уставного капитала. Правомерность данного решения было подтверждено судом первой инстанции, позднее - Верховным судом РК.

При этом, однако, суды не учли то обстоятельство, что если присутствующие и представленные на повторном общем собрании участники обладают в совокупности менее чем половиной от общего числа голосов, то такое собрание вправе принимать решения лишь по вопросам, не требующим квалифицированного большинства голосов или единогласия (второе предложение части второй п. 5 ст. 47 Закона о ТОО).

5. Принудительный выкуп доли осуществляется по рыночной цене, определенной независимым оценщиком, отвечающим требованиям, установленным уполномоченным органом, осуществляющим государственное регулирование в области оценочной деятельности на основании международных стандартов (часть вторая п. 3 ст. 34 Закона о ТОО).

6. Методы оценки определяются Правилами по применению субъектами оценочной деятельности требований к методам оценки движимого имущества (за исключением объектов интеллектуальной собственности), утвержденными совместным приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 21 ноября 2002 года № 174, Министра финансов Республики Казахстан от 2 декабря 2002 года № 599, Министра транспорта и коммуникаций Республики Казахстан от 25 ноября 2002 года № 391-I.

 

Статья 83

. Обращение взыскания на долю участника в товариществе с ограниченной ответственностью

При недостаточности имущества участника товарищества с ограниченной ответственностью для покрытия личных долгов кредиторы могут потребовать в установленном порядке выделения доли участника-должника.

 

1. Подробнее механизм выделения доли участника по его личным обязательствам регламентирован ст. 37 Закона о ТОО.

При этом представляется, что механизм обращения взыскания на долю (ее часть) регламентирован названной статьей Закона внутренне противоречиво, что способно вызывать серьезные проблемы с его реализацией на практике.

2. Так, п. 1 ст. 37 Закона о ТОО устанавливает, что кредиторы участника ТОО вправе потребовать обращения взыскания на его долю (часть доли) в принудительном порядке на основании решения суда.

Однако п. 2 данной статьи Закона, раскрывая механизм реализации этого права кредиторов, говорит о заявлении кредиторами товариществу требования о принудительном выкупе доли и погашении долга из вырученных сумм. Выкуп осуществляется товариществом или его участниками по цене, определяемой сторонами, при согласии на это участника, чья доля выкупается.

Очевидно, что в данной ситуации Закон о ТОО имеет в виду соглашение (договор) между кредитором (-ами) участника и товариществом или его участниками, выкупающими долю участника-должника. При этом Закон требует согласия самого участника-должника. Таким образом, при отсутствии спора между сторонами данной сделки никакого судебного решения не требуется.

3. Такое же несоответствие п. 1 ст. 37 Закона о ТОО наблюдается и в отношении п. 3 этой статьи: при согласии ТОО и участника, на долю которого обращается взыскание, такая доля (часть доли) может быть продана третьему лицу.

Опять же, вопрос разрешается без обращения в суд.

4. Лишь в том случае, если в течение трех месяцев со дня заявления требования кредитора товарищество или его участники, или третьи лица не выкупят долю (ее часть) и не произведут удовлетворение требования, кредитор вправе потребовать продажи доли (ее части) с публичных торгов в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством.

5. Если по требованию кредитора участника его доля (часть доли) в уставном капитале товарищества выкупается самим ТОО, размер его уставного капитала соответственно уменьшается. Данное обстоятельство влечет необходимость проведения требуемых законодательством мероприятий (регистрация в установленном порядке уменьшения уставного капитала, внесение другими участниками ТОО дополнительных вкладов в уставный капитал либо продажа доли третьим лицам).

6. Поскольку в этом случае само ТОО выплачивает кредитору участника стоимость доли участника в уставном капитале, данное обстоятельство представляет собой исключение из правила о том, что товарищество не отвечает по обязательствам своих участников (часть вторая п. 3 ст. 2 Закона о ТОО).

7. Иная ситуация складывается, если доля участника (ее часть), на которую обращается взыскание, находится в залоге.

В таком случае обращение взыскания на нее производится по правилам, предусмотренным ст.ст. 319-321 ГК.

 

5. Товарищество с дополнительной ответственностью

 

Статья 84

. Основные положения о товариществе с дополнительной ответственностью

1. Товариществом с дополнительной ответственностью признается товарищество, участники которого отвечают по его обязательствам своими вкладами в уставный капитал, а при недостаточности этих сумм дополнительно принадлежащим им имуществом в размере, кратном внесенным ими вкладам.

2. Предельный размер ответственности участников предусматривается в уставе.

При банкротстве одного из участников его ответственность по обязательствам товарищества распределяется между остальными участниками пропорционально их вкладам, если иной порядок распределения ответственности не предусмотрен учредительными документами.

3. К товариществу с дополнительной ответственностью применяются правила настоящего Кодекса о товариществе с ограниченной ответственностью, поскольку иное не предусмотрено настоящей статьей.

 

1. Особенности правового положения товарищества с дополнительной ответственностью следующие:

- правовое положение ТОО и ТДО определяются одним законодательным актом и Нормативным постановлением Верховного суда РК № 2 от 10 июля 2008 г.;

- его правовое положение очень схоже с правовым положением товарищества с ограниченной ответственностью.

2. Товарищество с дополнительной ответственностью является крайне редкой организационно-правовой формой коммерческих организаций в РК. Законодательством многих стран такая форма товарищества (общества) вообще не используется. Более того, поскольку предельный размер рисков участников ТДО ограничивается суммой, кратной вкладам в уставный капитал, то ТДО следует рассматривать как разновидность товариществ с ограниченной ответственностью.

3. Из текста комментируемой статьи следуют несколько выводов:

i) Законодатель предлагает не вполне корректное определение ТДО. Товарищество отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом, а не внесенными участниками вкладами. Поэтому точнее говорить о дополнительной ответственности участников в случае недостаточности имущества у товарищества.

ii) Предельный размер своей дополнительной (субсидиарной) ответственности участники вправе определить для себя сами в уставе товарищества.

iii) Закон о ТОО оставил без внимания вопрос о минимальном размере дополнительной ответственности участников при недостаточности имущества у товарищества. В этом его отличие от ранее действовавшего в соответствующей части Закона о хозяйственных товариществах, п. 2 ст. 53 которого устанавливал, что дополнительная ответственность участников ТДО не может быть меньше кратной двум их вкладов в уставный капитал.

4. Практика сталкивается с определенными сложностями при толковании выражения «в размере, кратном внесенным ими вкладам».

Слово «кратный» означает «делящийся без остатка на какое-нибудь число». Таким образом, размер дополнительной ответственности участников, определенный в уставе, должен всегда составлять число целое, а минимальный ее размер не может быть менее единицы, то есть одного вклада в уставный капитал.

5. В Законе о ТОО отсутствует специальная норма о минимальном размере уставного капитала ТДО.

Поскольку к ТДО применяются правила о товариществе с ограниченной ответственностью, этот размер, по общему правилу, составляет 100 месячных расчетных показателей (см. комментарий к ст. 78 ГК).

6. При распределении ответственности участника в случае его банкротства между остальными участниками товарищества точнее говорить не о вкладах, а о долях участников ТДО, поскольку, согласно п. 1 ст. 28 и п. 6 ст. 23 Закона о ТОО, размер долей участников не обязательно зависит от размеров их вкладов в уставный капитал.

Ситуацию с привлечением участников к дополнительной ответственности при банкротстве одного из них рассмотрим на примере.

Так, при дополнительной ответственности участников, кратной двум вкладам, доли трех участников ТДО с уставным капиталом 300 000 тенге определены следующим образом:

1 участник - 20% (при вкладе 60 000 тенге);

2 участник - 30% (при вкладе 90 000 тенге);

3 участник - 50% (при вкладе 150 000 тенге).

Первый участник признан банкротом и, соответственно, не может исполнить лежащую на нем субсидиарную ответственность в двукратном размере своего вклада.

Пропорции долей оставшихся участников определяются отношением не к уставному капиталу, а друг к другу, и составляют 0,375 (30%: 80%) и 0,625 (50%: 80%).

В таком случае дополнительная ответственность участника-банкрота возлагается на других участников следующим образом:

на 2-го участника: (60 000 тенге х 2) х 0,375 = 45 000 тенге;

на 3-го участника: (60 000 тенге х 2) х 0,625 = 75 000 тенге.

7. Учредительными документами товарищества с дополнительной ответственностью может быть установлен иной порядок распределения дополнительной ответственности между участниками при банкротстве одного из них.