К проблеме оценочных понятий в конкурентном законодательстве Республики Казахстан /Э. Омурчиева/
Фото: zakon.kz
Старший юрист АО «Евразийский банк», кандидат юридических наук Э. Омурчиева - о некоторых недостатках действующего Закона о конкуренции, которые, по ее мнению, возникают вследствие того, что конкурентное законодательство в основном построено на оценочных понятиях.
К проблеме оценочных понятий в конкурентном законодательстве Республики Казахстан
Старший юрист АО «Евразийский банк», кандидат юридических наук Э. Омурчиева - о некоторых недостатках действующего Закона о конкуренции, которые, по ее мнению, возникают вследствие того, что конкурентное законодательство в основном построено на оценочных понятиях.
Отношения, возникающие в сфере конкуренции, регулируются Законом Республики Казахстан «О конкуренции» от 25.12.2008 г. № 112-IV. Закон определяет правовые основы защиты прав субъектов рынка и потребителей от монополистической деятельности, антиконкурентных действий государственных органов и недобросовестной конкуренции, а также направлен на поддержание и создание благоприятных условий для добросовестной конкуренции на товарных рынках Республики Казахстан.
Целями указанного закона являются защита конкуренции, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров и свободы экономической деятельности в Республике Казахстан.
Вместе с тем следует отметить некоторые недостатки действующего Закона о конкуренции, и, как нам кажется, эта проблема возникает потому, что конкурентное законодательство в основном построено на оценочных понятиях, поэтому сложно судить об объективности подходов, используемых на практике как антимонопольным органом, так и субъектами рынка.
Вышеназванный закон определяет конкуренцию как состязательность субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Но как показывает анализ литературы по данному вопросу, это определение конкуренции не идеально.
А.Ж. Бикебаев считает конкуренцию главным свойством рынка, его движущей силой, поэтому государство заинтересовано в его развитии, но, по его мнению, это не значит, что монополии должны быть запрещены. Автор пишет, что монополия является следствием конкуренции. При этом автор предлагает следующее определение конкуренции: «Это процесс соперничества между субъектами рынка, возникающий при производстве и/или распределении товаров, работ и услуг, интенсивность которого прямо пропорциональная высоте оцениваемых на предмет обоснованности и разумности барьеров для входа на товарный рынок» /1/.
На наш взгляд, предложенное определение конкуренции не лишено недостатков. Во-первых, сложно сказать о производстве и/или распределении работ и услуг, поскольку, как правило, работы выполняют, а услуги оказывают. Во-вторых, каким образом необходимо определять высоту оцениваемых на предмет обоснованности и разумности барьеров для входа на товарный рынок?
По мнению А.Ж. Бикебаева, оценка целесообразности и справедливости установления барьеров входа на рынок должна производиться с учетом фактора обоснованности и разумности, поскольку не все барьеры можно признать априори вредными. Так, барьеры входа на рынок, установленные государством в целях обеспечения национальной безопасности, здоровья населения, оборонной промышленности, являются обоснованными, так же как и некоторые барьеры, устанавливаемые самими субъектами рынков. К примеру, дифференциация товаров автопроизводителями, а также ежегодный выпуск новых и/или ристайлинг действующих моделей автомобилей не дает возможности новым компаниям успешно зайти на такие рынки. Однако такие естественные барьеры входа на рынок, направленные на повышение эффективности субъекта рынка, не должны рассматриваться в качестве неправомерных. Вместо этого необходимо активное использование фактора обоснованности и разумности, основным критерием которого является направленность действия на повышение эффективности субъекта рынка.
Представляется, что при оценке высоты барьера для входа на товарный рынок следует применять индивидуальный подход, поскольку у каждого хозяйствующего субъекта свои собственные возможности для входа на товарный рынок, это, по нашему мнению, зависит от того, в какой сфере субъект рынка ведет свою деятельность, каков предмет деятельности, объемы производства товаров, выполнения работ или оказания услуг и в конечном итоге, каковы географические границы рынка, в пределах которых субъект осуществляет свою деятельность. Однако, применяя такой подход, можно прийти к тому, что высота оцениваемых на предмет обоснованности и разумности барьеров для входа на товарный рынок для каждого субъекта рынка будет своя, и обосновать отсутствие установления неких барьеров будет не так сложно, что, по нашему мнению, недопустимо.
Выходом из такой ситуации послужит только выработка четких критериев определения высоты оцениваемых на предмет обоснованности и разумности барьеров для входа на товарный рынок. Ведь смысл конкуренции заключается прежде всего в том, чтобы исключить для субъектов рынка возможность односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, и это безусловный негативный процесс, отрицательно влияющий на состояние и развитие рынка. Исходя из этого, нельзя сказать, что понятие конкуренции, содержащееся в действующем Законе о конкуренции, требует какой-либо кардинальной переработки.
Ранее Д.В. Акрачкова предложила определить конкуренцию как состязательность всех участников рыночного хозяйства, в результате которой каждый из участников добивается наиболее выгодного результата. В действующем определении конкуренции предполагается состязательность только субъектов рынка, к числу которых не относятся потребителей услуг этих субъектов /2/. В ходе исследований автор формулирует вывод, что в предпринимательстве конкуренция означает соперничество между участниками рыночного хозяйства за лучшие условия производства, купли и продажи товаров и получения на этой основе максимально возможной прибыли. Ее называют основным механизмом взаимосвязи между производителями, основным механизмом рыночной экономики, важнейшим элементом хозяйственного механизма, свойством, чертой, атрибутом, стержнем рынка, главным двигателем современного прогресса /3/.
По нашему мнению, конкуренция представляет собой в большей степени состязательность участников рынка, здесь мы согласны с мнением Д.В. Акрачковой. Обоснованием данного мнения является то, что для субъектов рынка соперничество не самоцель, цель, скорее всего, заключается в основе понятия предпринимательства, как деятельности, направленной на извлечение прибыли, а это в свою очередь становится возможным, если продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг осуществляется на более выгодных условиях для потребителей, это касается и качества товаров, работ или услуг, их стоимости и других условий, которые для клиента представляются более привлекательными, нежели чем у других субъектов рынка. Поэтому конкуренция и является движущей силой развития рынка.
Следующим аспектом, требующим внимания, является группа лиц, которая рассматривается как единый субъект рынка.
В соответствии со ст. 7 Закона о конкуренции группой лиц является совокупность физических и (или) юридических лиц, применительно к которым выполняется одно из следующих условий:
1) лицо имеет право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем двадца -тью пятью процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале юридического лица;
2) юридическое лицо или несколько аффили-ированных юридических лиц имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;
3) физическое лицо, его супруг (-а), близкие родственники имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;
4) лица, каждое из которых по какому-либо указанному в подпунктах 1)-3) настоящего пункта основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в подпунктах 1)-3) настоящего пункта основанию.
По своему смыслу понятие группы лиц имеет некоторые схожие черты с понятием аффилии-рованных лиц. А.Ж. Бикебаев, исследуя данную проблематику, приходит к выводу, что правильное правовое определение понятия «группа лиц» имеет исключительное значение, поскольку в ином случае, с одной стороны, может быть несправедливо ограничена предпринимательская свобода независимых друг от друга лиц, а с другой - несправедливо освобождаться от государственного контроля сделки по слияниям и поглощениям независимых субъектов рынка, а также не будет налагаться ответственность за совершение антиконкурентных соглашений /4/.
Ранее Д.В. Акрачкова отмечала уже, что понятие «группа лиц», предложенное в проекте Закона «О внесении изменений и дополнений в Закон
«О конкуренции», ничем не отличается от понятия «аффилиированные лица», в связи с чем не видит необходимости законодательного закрепления понятия «группа лиц». Поэтому с целью единообразного подхода, по мнению ученого, необходимо принять одно определение «аффилиированные лица» /5/.
В соответствии с Законом РК от 13 мая 2003 года № 415-II «Об акционерных обществах» аффи-лиированные лица -физические или юридические лица (за исключением государственных органов, осуществляющих контрольные и надзорные функции в рамках предоставленных им полномочий), имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки. Перечень аффилиированных лиц общества устанавливается ст. 64 вышеуказанного закона.
Таким образом, общим для данных двух понятий является возможность определять решения, применяемые другим лицом, или иначе, контроль над обществом или иным юридическим лицом. То есть возникает вопрос, как соотносятся понятия «группа лиц» и «аффилиированные лица»?
В юридической литературе данные понятия трактуют следующим образом.
И.С. Шиткина, проводя исследование аффи-лиированных лиц, отмечает, что термин «аффи-лиированные лица» обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля /6/. Причиной зависимости одного самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности от другого с точки зрения антимонопольного законодательства могут быть различные отношения:
1) имущественные, основанные на владении весомым пакетом акций (долями участия) в уставном капитале хозяйственного общества;
2) договорные, основанные на наличии договорных обязательств, позволяющих одной стороне определять условия ведения предпринимательской деятельности другой стороной;
3) организационно-управленческие, в частности, основанные на участии одних и тех же лиц в органах управления двух и более юридических лиц;
4) родственные /7/.
И.С. Шиткина уточняет, что аффилиирован-ность - устойчивая связь, существующая у хозяйственного общества более или менее постоянно, независимо от факта совершения той или иной сделки /8/.
По мнению А.Ж. Бикебаева, в Законе о конкуренции введено ошибочное определение понятия «группа лиц». Для признания факта наличия группы лиц достаточно, чтобы одно юридическое лицо владело более чем 25% голосующих акций другого юридического лица. В результате создаются правовые условия, позволяющие компаниям, реально независимым друг от друга и не связанным между собой какими бы то ни было отношениями контроля и подчинения, безнаказанно вступать в картельные сговоры и иные антиконкурентные сделки /9/.
Таким образом, очевидно, что понятия «аффи-лиированные лица» и «группа лиц» - это два разных института, и находятся они в разной плоскости. Аффилиированность - это правовая связь между коммерческими организациями, поэтому те или иные организации могут быть аффилированными исходя из тех критериев, которые установлены ст. 64 Закона об АО, но вместе с тем они могут составлять группу лиц, которая в соответствии с Законом о конкуренции является одним хозяйствующим субъектом. И, соответственно, в случае нарушения антимонопольного законодательства группа лиц отвечает как единый субъект рынка, в том числе и несет административную ответственность.
Ст. 28 КоАП содержит, что административным правонарушением признается противоправное, виновное (умышленное или неосторожное) действие либо бездействие физического лица или противоправное действие либо бездействие юридического лица, за которое КоАП предусмотрена административная ответственность. Более того, ст. 28 КоАП гласит, что административным правонарушением признается противоправное, виновное (умышленное или неосторожное) действие либо бездействие физического лица или противоправное действие либо бездействие юридического лица, за которое КоАП предусмотрена административная ответственность.
Субъектами, которые несут административную ответственность, являются юридические и физические лица, и если группой лиц согласно норме Закона о конкуренции является совокупность физических и (или) юридических лиц, применительно к которым выполняется одно из условий, предусмотренных ст. 7 упомянутого закона, в то же время нельзя забывать, что группа лиц рассматривается как единый субъект рынка, возникает вполне логичный вопрос: каков правовой статус такого субъекта рынка?
По данному поводу следует привести справедливое мнение М.К. Сулейменова: «Попытки признать правосубъектность группы лиц хотя бы частично являются бесперспективными. Не может быть частичной правосубъектности, она либо есть, либо ее нет. Признание какого-либо образования субъектом права означает резкий скачок в его правовом статусе, переводящий это образование в качественно иное состояние. Он должен обладать всеми признаками, присущими субъекту права, и в первую очередь самостоятельной имущественной ответственностью. Такие признаки в нашей правовой системе имеет только юридическое лицо, никакие другие образования, в том числе группы лиц, этими признаками не обладают» /10/.
И мы с данным мнением согласны, нельзя признать группу лиц субъектом права, в противном случае, невозможно ответить на вопрос, с какого момента такой субъект обретает правоспособность, каким образом несет имущественную ответственность и выступает в гражданском обороте.
Следует отметить, что в российской судебной практике существует позиция, что само по себе отношение лица к группе не является основанием для того, чтобы квалифицировать эту группу целиком в качестве субъекта антимонопольного нарушения. «Необходимо установить конкретное лицо, осуществляющее те или иные действия...» /11/. Из этого можно сделать вывод, что в судебной практике России придерживаются мнения, что все же необходимо устанавливать конкретное лицо, следовательно, группу лиц суд в качестве субъекта права не рассматривает.
Часто упоминается в Законе о конкуренции понятие «равнозначные договоры». Согласно ст. 10 Закона о конкуренции запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством РК, достигнутые в любой форме антиконкурентные соглашения между субъектами рынка, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции, в том числе касающиеся применения дискриминирующих условий к равнозначным договорам с другими субъектами рынка.
Далее ст. 13 Закона о конкуренции гласит, что запрещаются действия или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или могут привести к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей, в том числе такие действия, как применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на то причин.
Что же собой представляет понятие «равнозначные договоры»? в Законе о конкуренции не предусмотрено, но если исходить из того, что договор, будучи исключительно институтом гражданского права, представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, непонятно, что законодатель подразумевает под равнозначными договорами или же соглашениями.
В гражданском законодательстве РК такого понятия не существует. Стороны, заключая тот или иной договор, сами определяют по взаимному соглашению те или иные условия договора.
В монографии А.Ж. Бикебаева отражен подход, применяемый в Типовом законе о конкуренции ООН, равнозначными должны рассматриваться все соглашения с одинаковыми условиями на одном релевантном товарном рынке /12/.
Такой подход вполне ясен, но в таком случае возникает иной вопрос: каким образом такой подход к понятию равнозначных договоров совместим с принципом свободы договоры, поскольку если хозяйствующему субъекту придется для всех своих контрагентов устанавливать одинаковые условия, то принцип свободы договора перестает быть актуальным.
Единственным исключением свободы договора выступает публичный договор, который представляет собой договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодательством допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги) не допускается. То есть в публичном договоре условия являются одинаковыми, но этот договор предусмотрен гражданским законодательством.
Но и публичный договор нельзя отнести к категории равнозначных, тем самым мы делаем вывод, что либо необходимо вводить на законодательном уровне понятие равнозначного договора, либо пересмотреть целесообразность присутствия в нормах законодательства РК о конкуренции понятия равнозначного договора, поскольку такие нормы несовместимы с самой правовой природой договора.
К примеру, одним из правонарушений, предусмотренных Законом о конкуренции, является применение разных цен. Но даже в этом случае актуальна позиция И. Ищука о том, что сама по себе разная цена для разных групп покупателей не свидетельствует о наличии дискриминации. Антимонопольному органу необходимо установить и доказать, что устанавливаемые хозяйствующим субъектом ограничения в отношении одной группы потребителей по отношению к другой не соответствуют критериям разумности, допустимости, экономической обоснованности /13/.
На наш взгляд, проблемой в конкурентном законодательстве является неверное применение гражданско-правовых понятий, поскольку при этом происходит не только искажение их смысла, но и вообще создание новых, абсолютно непонятных терминов, как, например, равнозначные договоры и равнозначные соглашения. Соглашение сторон или договор всегда были и будут гражданско-правовыми понятиями, главным принципом всегда будет свобода договора. Это, в свою очередь, создает почву признавать любые заключенные коммерческими организациями договоры, противоречащими конкурентному законодательству под предлогом того, что в них усматриваются черты антиконкурентных договоров или же злоупотребления доминирующим или монопольным положением. Поэтому в данном случае есть два пути: либо пересмотреть кардинально терминологию, применяемую в конкурентном законодательстве, либо дать четкие понятия таким терминам с целью совершенствования и улучшения оценочных понятий.
Конечно, очень сложно понять ту грань, когда контрагенты, следуя свободе договора, могут злоупотреблять этим, игнорируя конкуренцию, но вместе с тем никто никогда не говорил, что свобода договора есть анархия, своеволие или самоуправство, свобода договора не может нарушать права и законные интересы других лиц.
Таким образом, из этого следует вывод, что четко проявляется проблема применения оценочных понятий в действующем конкурентном законодательстве РК. В целях избежание неправильного толкования норм о конкуренции, на наш взгляд, Антимонопольному органу необходимо разработать методики, которые бы позволили совершенно объективно и четко выявлять, имеет ли место в заключенном договоре нарушение условий добросовестной конкуренции на товарных рынках Республики Казахстан. Ведь если хозяйствующий субъект допускает действия, которые могут негативно отразиться на состоянии конкурентных условий рынка, в таком случае это, безусловно, является правонарушением.
Проведенный анализ показал, что в Законе о конкуренции существует много оценочных понятий, что, конечно, негативно отражается на практике и ведении предпринимательской деятельности. Конкуренция на рынке должна быть и развиваться, с этим никто не спорит, но чтобы не допустить того, что законные действия предпринимателей могут быть признаны антиконкурентными либо влекущими злоупотребление доминирующим положением, и, напротив, неправомерные действия сводить к правомерным, необходимо совершенствовать оценочные понятия путем внесения изменений и дополнений в действующее антимонопольное законодательство Республики Казахстан.
ЛИТЕРАТУРА
1.Бикебаев А.Ж. Конкурентное (антимонопольное) право и политика Республики Казахстан. Алматы: Саят Жолши и партнеры, 2010. С. 46-47.
2.Акрачкова Д.В. Гражданско-правовые проблемы развития конкуренции в Республике Казахстан. Дисс. ... к.ю.н. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2005. С. 7-8.
3.Акрачкова Д.В. Указ. соч. С. 22-23.
4.Бикебаев А.Ж. Указ. соч. С. 197.
5.Акрачкова Д.В. Указ. соч. С. 8.
6.Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 338.
7.Шиткина И.С. Указ. соч. С. 339.
8.Шиткина И.С. Указ. соч. С. 351.
9.Бикебаев А.Ж. Указ. соч. С. 150-151.
10.Субъекты гражданского права. Отв. Ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2004. С. 74.
11.Ищук И. Конкуренция в России: ограничения и возможности. Конкуренция и право. № 1. 2010. С. 31.
12.Бикебаев А.Ж. Указ. соч. С. 260.
13.Ищук И. Указ. соч. С. 32.
