«КРУГЛЫЙ СТОЛ» ПО АКТУАЛЬНЫМ ПРОБЛЕМАМ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА

Участники: Братусь Дмитрий Александрович (модератор), к.ю.н., партнер юридической фирмы «Lex Analitik», ведущий научный сотрудник Института законодательства Министерства юстиции РК,

Карагусов Фархад Сергеевич, д.ю.н. проф., управляющий директор по правовым вопросам ТОО «SB Capital»,

Подопригора Роман Анатольевич, д.ю.н., проф., зам. директора НИИ финансового и налогового права, профессор Каспийского общественного университета,

Порохов Евгений Викторович, д.ю.н., проф., директор НИИ финансового и налогового права, профессор Каспийского общественного университета

Братусь Д.А.:

-    Дорогие друзья! Мы рады приветствовать вас по столь приятному поводу! Каждая подобная встреча - запоминающееся событие, добрый случай пообщаться не просто с коллегами, а с единомышленниками, начало нового вдохновения!

Насколько Вам известно, сайт www.zakon.kz, журнал «Юрист», база данных «Информационная система «Параграф», в том числе её Интернет-версия (www.prg.kz), - широко востребованные источники профессиональной юридической информации. В отсутствие полноценного доступа к этим инструментам специалисту работать очень сложно. Над усовершенствованием данных ресурсов ведется непрерывная работа огромного коллектива соратников. Таков естественный процесс развития в условиях рынка.

После очередного разбирательства о защите авторских прав на материалы семинара по финансам и налогам возник вопрос: почему, собственно, только налоги и финансы. Мир права шире, жизнь права ярче! Как можно оставить без пристального внимания субъективные права и охраняемые интересы участников гражданского оборота. В этой области - сонм актуальнейших проблем, затрагивающих всех и каждого!

«Есть только одна отрасль права - право гражданское. Все остальное призвано обеспечить его нормальное функционирование и эффективную защиту» (Гонгало Б.М. Есть только одна отрасль права…  Юрист. 2009. № 2).

Сама собой возникла тема первой встречи - корпоративное право. Быть может, потому, что все начинается с субъекта. Другая вероятная причина - здесь масса неугасающих практических вопросов, даже, казалось бы, давно решенных, но продолжающих разгораться новыми яркими всполохами. В общем, корпоративное право…

Не исключено, в ходе дискуссии мы затронем ряд финансовых и конкурентных (антимонопольных) аспектов. Деловая практика с ними очень тесно связана.

Предлагаю начать с одного удивительного тезиса. Некий деятель, известный в области технических наук, публично (в СМИ) предложил закрепить в законе личную ответственность учредителей коммерческих организаций по долгам этих организаций. Тогда, якобы, деньги перестанут вывозить в оффшоры, капитал заработает во благо казахстанской экономики и нашего народа. Можно было бы проигнорировать сей пассаж, но… Политическая мотивировка и популистские лозунги - опасное орудие. К тому же обоснование - газетный разворот - не останется незамеченным. Нет гарантии, что завтра это мнение не будет озвучено с высоких трибун. Ваше мнение, уважаемые коллеги?

Карагусов Ф.С.:

-    Спасибо большое, Дмитрий Александрович, за приглашение. Приветствую вас, коллеги!

По сути вопроса. Можно понять эмоциональность автора приведенного вами тезиса. События нескольких последних лет, особенно ситуация, связанная с выводом активов из казахстанских банков, конечно, создали большие сложности и для национальной экономики, и в социальном аспекте. Доверие к банковской системе, социальное партнерство оказались поставлены под угрозу.

Вместе с тем полностью разделяю ваше, Дмитрий Александрович, недоумение. Все-таки существует строгая концепция юридического лица. Есть понятие корпорации. Сформировались корпоративное законодательство и корпоративное право. Одним из центральных пунктов корпоративного права является институт ответственности должностных лиц корпорации. Данный институт в казахстанском праве изначально получил адекватное юридическое оформление. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, в первом национальном Законе о хозяйственных товариществах и обществах эта конструкция была, пусть не во всех необходимых деталях, но достаточно ясно и точно выражена. Но потом, с развитием нашего законодательства, произошли некоторые искажения, возможно, в результате наложения неких концепций, не до конца осмысленных, воспринятых из разных юрисдикций, разных систем права.

Сегодня мы наблюдаем характерный процесс: создаются корпорации, избираются должностные лица, обеспечивающие управление ими, отвечающие за их финансовое состояние и их текущую хозяйственную деятельность, но при этом, собственно, ответственность должностных лиц корпорации перед учредителями (акционерами, участниками) и перед кредиторами системно не проработана. В этом вопросе наши законодательные решения не отличаются щепетильностью и глубиной, присущей развитым юрисдикциям. В отсутствие полноценной ответственности должностных лиц корпорации, получается, за результаты деятельности последней никто не отвечает. Отсюда, видимо, и возник приведенный тезис о расширении пределов  ответственности учредителей корпорации. На мой взгляд, тезис не совсем корректный с правовой точки зрения. Мы должны сконцентрироваться на полноценной проработке и воплощении системы ответственности именно должностных лиц корпорации, в том числе перед учредителями.

Сегодня мы наблюдаем характерный процесс: создаются корпорации, избираются должностные лица, обеспечивающие управление ими, определяющими их финансовое состояние, реализующими текущую хозяйственную деятельность, но при этом, собственно, ответственность должностных лиц корпорации перед учредителями (акционерами, участниками) и перед кредиторами системно не проработана. В этом вопросе наши законодательные решения не отличаются щепетильностью и глубиной, присущей развитым юрисдикциям. В отсутствие полноценной ответственности должностных лиц корпорации, получается, за результаты деятельности последней никто не отвечает. Отсюда, видимо, и возник приведенный тезис о расширении пределов ответственности учредителей корпорации. На мой взгляд, тезис не совсем корректный с правовой точки зрения. Мы должны сконцентрироваться на полноценной проработке и воплощении системы ответственности именно должностных лиц корпорации, в том числе перед учредителями.

Подопригора Р.А.:

-    Тоже всех приветствую формально. Неформально мы поприветствовали друг друга чуть раньше.

Сразу оговорюсь, что по большинству сегодняшних вопросов вряд ли скажу что-либо существенное, учитывая, что предложенная тема не вполне совпадает со сферой моих научно-практических интересов. Хотя, конечно, есть позиции, созвучные с тем, чем я занимаюсь.

По данному вопросу у меня есть пара вопросов или уточнений, как будет угодно. Фархад Сергеевич - признанный специалист в этой сфере, спорить с ним надо аргументировано. Хотя, признаться, здесь оснований для спора с Фархадом Сергеевичем я не вижу.

В законодательстве Республики Казахстан понятие должностного лица главным образом связано с государственным аппаратом, за исключением, пожалуй, акционерных обществ, где четко прописана возможность присутствия должностных лиц в организационной структуре корпорации. Видимо, имеет смысл вообще вывести это понятие из частноправовой сферы либо иначе обозначить соответствующие фигуры в юридических лицах - коммерческих и некоммерческих. Тогда, уверен, у нас появится ясный и понятный, свободный от межотраслевых коллизий инструментарий для разговора об ответственности управленцев. Сегодня в судебной практике, в различного рода письмах, в консультационной работе так называемые должностные лица частных компаний упоминаются постоянно, но иногда, без учета того, что, соответствующая категория, больше подходит для сферы публичного права.

Карагусов Ф.С.:

-    Роман Анатольевич затронул очень интересный аспект - одно из очевидных направлений совершенствования корпоративного законодательства. Действительно, с советских времен понятие должностного лица традиционно отражается в административном законодательстве, законодательстве об административных правонарушениях. Мы всегда понимали, что это лицо, наделенное компетенцией выступать от имени государства. Сегодня казахстанский законодатель отклоняется от этого направления. Например, есть понятие должностного лица акционерного общества, закрепленное в Законе об акционерных обществах и охватывающее членов совета директоров и исполнительного органа.

Полностью согласен с необходимостью четких ориентиров в организации системы управления: кто такое должностное лицо - субъект публичного или частного права, какую ответственность оно несет. И использовать самобытную цивилистическую терминологию, свойственную почти всем развитым юрисдикциям, где должностными лицами, ответственными за деятельность компании, являются ее директора, или исполнительные директора, или неисполнительные директора. Во Франции, например, это члены административного совета. Терминологические нюансы могут отличаться, но в основе каждого близкого по смыслу понятия имеется один основной термин - «директор». Они, повторю, отвечают в развитых правопорядках за деятельность корпорации. Отчасти им противопоставляется другое понятие - «менеджер». Последние могут быть наделены директорами частью директорских полномочий. При этом директора сохраняют всю полноту ответственности за деятельность возглавляемой ими корпорации.

Братусь Д.А.:

-    Фархад Сергеевич, насколько я понял, вы - тоже противник так называемой смысловой вариативности в праве, когда один термин в разных отраслях законодательства понимается по-разному. Примеров сотни: резидент (налоговый, валютный, банковский), агент, должностное лицо и т.д., и т.п. Мало того, и в рамках одной отрасли термин может пониматься по-разному: где-то шире, где-то уже. Имущество в гражданском праве: в одном случае - совокупность всех объектов гражданских прав, в другом - только вещь; автор - это, как правило, лицо, создавшее произведение, однако такой подход варьируется. Словом «автор» в отдельных нормах Закона об авторском праве и смежных правах обозначается любой правообладатель. Другой постоянно повторяемый пример - предприятие. Государственное предприятие - юридическое лицо, предприятие как имущественный комплекс - объект недвижимости. Повторю: характерных эпизодов - сотни. С одной стороны, подобное многообразие - свидетельство богатства, неисчерпаемости отрасли. Однако чисто практически все это очень неудобно. 

Карагусов Ф.С.:

-    Дмитрий Александрович, вы верно подметили. Ваша эмоциональность понятна. Подобные проблемы постоянно обсуждаются. Это общая боль. Вот и Роман Анатольевич подтверждает: есть концепции, общепризнанные для определенной отрасли права и законодательства. То же должностное лицо. Однако есть и принципиальные моменты, где ни о каком тождестве - ни смысловом, ни буквальном - не может быть и речи. Например, обязательство - это гражданско-правовое понятие, конструкция, концепция. Наш же законодатель использует это понятие и для целей налогового права (налоговое обязательство). Причем так называемое налоговое обязательство необоснованно смешивается с конкретной налоговой обязанностью, против которой никто не спорит. Каждый обязан платить налоги. Поэтому применительно к понятию «обязательство» какая-то смысловая вариативность нецелесообразна.

Когда-нибудь мы все-таки придем к единообразному пониманию и правоприменению. Необходимо разрабатывать и развивать специальную терминологию, не допуская неоправданное смешение отраслевых понятий и приемов.

«Можно наметить ряд требований к тексту нормативно-правового акта, которые обеспечивают его точность. Требования к терминологии: использование терминов с четким и строго очерченным смыслом; употребление слов и выражений обычно в более узком или специальном значении по сравнению с тем, какое они имеют в общелитературном языке; использование слов и выражений в прямом и первичном их значении; отказ от двусмысленных и многозначных терминов; единство применяемой терминологии по всему законодательству или по крупным его разделам, которое выражается в первую очередь в том, что правовому понятию должен соответствовать один и тот же термин в различных нормативных актах и разные правовые понятия не следует обозначать одним термином» (Язык закона. Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Юридическая литература, 1990. С. 22-23)

Братусь Д.А.:

-    Евгений Викторович, вижу, что реплики Фархада Сергеевича не оставляют вас равнодушным. Не знаю, правда, относится ваша реакция к обсуждаемому тезису о расширении ответственности учредителей корпораций или к критике налогового обязательства. Первый вопрос больше политический, если угодно, идеологический. По второму может быть проведен отдельный семинар. Тем более мы с Вами ранее дружески полемизировали на данную тему, но мои статьи Вы оставили без комментария, промолчали. Очень прошу Вас сейчас не отклоняться от главного направления.

Братусь Д.А. Юридическая природа исполнения обязательства. Критика публично-правовой концепции. Юрист. 2008. № 2; Он же. Финансовое обязательство: публичное - по содержанию, частное - по форме. Как исполнять? Юрист. 2008. № 10.

Порохов Е.В.:

-    Отношение цивилистов к налоговому обязательству мне известно. С вашей точкой зрения я хорошо знаком. Мы не раз сталкивались с цивилистической концепцией применительно к налоговым правоотношениям.

Худяков А.И. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть: Учебник. Алматы: Норма-К, 2003. С. 398-437; Порохов Е.В. Теория налоговых обязательств. Алматы: Жетi Жаргы, 2001; Он же. Теория и практика налогового права Республики Казахстан: основные проблемы. Алматы: Налоговый эксперт, 2009. С. 20-41.

По поводу расширения ответственности… Однажды уже звучало предложение о введении дополнительной ответственности участников юридических лиц по налоговым долгам этих юридических лиц, была жесткая дискуссия в СМИ. Я тоже высказывал свое отрицательное мнение к подобным, так сказать, новеллам. Не мы с вами, а еще древние римляне придумали юридическое лицо -  своего рода юридическую фикцию, которая как раз и призвана обособить не только имущество и личность нового субъекта, но и ответственность. Есть четко структурированная система ответственности. Если мы в данном случае говорим об имущественной ответственности, о гражданско-правовой ответственности участников, то она может быть ограниченной, полной, дополнительной и т.д. Желательно уточнить, что в данном случае подразумевает автор идеи об учреждении ответственности участника по долгам созданной им компании: уголовную, административную, имущественную, трудовую или какую-то иную ответственность. Хотя, повторю, система отлажена, что-либо принципиально новое немедленно предложить вряд ли получится. Разве что сломать имеющийся инструментарий…

Если имеет место попытка акцентировать внимание на личности учредителей, значит, скорее всего, подразумеваются какие-то неправомерные действия, связанные с дальнейшей деятельностью юридического лица, а не только его учреждение. Я против такого расширения сферы ответственности. Есть имущественная ответственность. Она подробно и четко регламентирована в гражданском законодательстве. Есть виды ответственности в уголовном, административном праве - здесь мы имеем некоторые перекосы.

Позволю себе выйти за пределы поставленного вопроса. Приведу пример со лжепредпринимательством. Это наглядное расширение ответственности одного юридического лица и даже можно сказать наоборот одного физического лица на все остальные юридические лица - контрагентов лжепредприятий и на само лжепредприятие. Обратите внимание на состав и объективную сторону преступления, предусмотренного статьей 192 Уголовного кодекса. Объективная сторона сводится в своей противоправности к тому, что противоправным является само создание юридического лица либо последующее приобретение акций, долей участия без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. Вы представляете! Создание юридического лица - это преступление! Отсутствие намерения или вернее наличие какого-то преступного намерения без его реализации - это преступление! И дальше оговорка, как бы завершающая состав, в которой упоминается о причинении материального ущерба государству или организациям и гражданам. По нормативному постановлению Верховного Суда № 1 от 12 января 2009 года чтобы признать компанию лжепредприятием, а всю ее деятельность - лжепредпринимательством, достаточно выявить хотя бы одну сомнительную сделку. По этому частному случаю суд может сделать общий вывод, охватывающий период всей деловой активности компании с момента создания и всех ее контрагентов, когда-либо вступавших с ней в какие-либо отношения.

Братусь Д.А.:

-    Презумпция добросовестности, разумности и справедливости действий участников гражданских правоотношений, закрепленная в восьмой статье Гражданского кодекса «как бы» не применяется?!

Порохов Е.В.:

-    Более того, даже если добросовестный учредитель отчуждает свою долю, а новый обладатель доли прямо или косвенно склоняет юридическое лицо к лжепредпринимательской деятельности, тем не менее все негативные последствия, санкции применяются ретроспективно, то есть распространяются на период, когда юридическим лицом управлял добросовестный участник. Вот вам пример «расширения» ответственности по отдельно взятым действиям отдельно взятых лиц. Мы его уже имеем в практике - налоговой, уголовной. И если предлагается что-то подобное - это очень опасная тенденция. Необходимо строго и неукоснительно следовать разграничению сфер ответственности. Каждый должен отвечать за свои поступки, не пытаться перекладывать бремя ответственности на других. Сам по себе статус контрагента, учредителя, акционера, участника - еще не основание ответственности. Другой момент - ответственность должна наступать за противоправное поведение и в той сфере общественных отношений, которая регулируется соответствующим законодательством. Иными словами, должен быть полноценный состав правонарушения. За гражданское правонарушение не может, не должна наступать административная или, тем более уголовная ответственность. Это догма! Правда, в нашей правоприменительной практике она не всегда соблюдается. Круговая порука в праве недопустима. Каждое деликтоспособное лицо должно отвечать за свои проступки, прежде всего лично соразмерно содеянному и степени вины.

Вот вкратце мое мнение.

Братусь Д.А.:

-    Спасибо, Евгений Викторович. Уважаемые коллеги, с вашего одобрения, перейдем к следующему вопросу. Казалось бы, более приземленному, но все-таки из области высокой материи. Я имею в виду наш Основной закон.

Раздел второй Конституции называется «Человек и гражданин». Мне приходилось сталкиваться ранее с чрезвычайно «ограниченным» - я использую данное слово умышленно, беру его в кавычки - повторю, «ограниченным» толкованием норм второго раздела в связи с его предельно конкретным заголовком: «Человек и гражданин». Толкование было приблизительно следующим (стараюсь воспроизводить дословно): если второй раздел Конституции называется «Человек и гражданин», значит, в обоснование права на получение информации юридическое лицо (заявитель) не может ссылаться на статью, гарантирующую каждому право на получение информации. И так далее. Это было давно. Сейчас, к сожалению, случаи подобного «ограниченного» толкования почему-то на практике начинают повторяться, несмотря на многие нынешние прогрессивные инициативы высшей государственной власти. Так можем дойти до «интересных» позиций: право на получение информации, право на судебную защиту, право на получение квалифицированной юридической помощи и т.д. Неужели все это и многое другое из того, что закреплено во втором разделе Конституции и во многих его нормах, сопровождается словами «Каждый имеет право…», гарантировано только физическим лицам?! Меня подобное толкование, признаюсь, шокирует. Однажды даже задал аналогичный вопрос Майдану Контуаровичу Сулейменову. Его мнением обязательно поделюсь. Интересна ваша точка зрения, уважаемые коллеги. Пожалуйста, сообщите свои соображения.

«Я думаю, что нормам второго раздела Конституции следует придавать широкое значение. Отмеченная Вами практическая проблема связана с некоторой недоработкой Конституции. Граждане - это исторически первые субъекты частного права. Но сейчас львиная доля гражданского оборота приходится на юридические лица. Они - равноправные участники гражданских правоотношений. Деятельность юридического лица - это деятельность человеческого коллектива, конкретных граждан. Гражданские права, свободы и законные интересы реализуются через конструкцию юридического лица. Поэтому, повторю, нормы второго раздела Конституции распространяются не только на граждан, но и на юридические лица» (Сулейменов М.К. в интервью журналу «Юрист», 2004, № 6, с. 22).

Подопригора Р.А.:

-    Вопрос, конечно, актуальный. Думаю, любого юриста, который активно практикует в нашей стране, этот вопрос должен в той или иной степени интересовать. Евгений Викторович подтвердит, мы тоже сталковались с этим вопросом в наших делах. Подходы разные. Бывает госорган занимает такую позицию: раз написано «Человек и гражданин», значит, человек гражданин, и всё. Хотя, если смотреть шире и, например, обратиться к международному законодательству, то определенно по некоторым правам, закрепленным в Конституции, пусть это будут естественные или другие права, есть четкие разъяснения и комментарии, суть которых сводится к следующему: конституционные нормы, предназначенные для граждан, распространяются и на их объединения. Известны примеры, когда госудаство проигрывает дела в международных судах, поскольку, обосновывая свою позицию, формально придерживается этой, как Вы ее назвали, Дмитрий Александрович, «ограниченной» точки зрения. Однако подобное «ограниченное» понимание не поддерживается международным правосудием, несмотря ни на какие суверенные права государства. Наднациональное понимание таково: если гражданину в Конституции гарантируются определенные права, ими производно обладает любое юридическое лицо. Поэтому мое мнение однозначно: смысл норм второго раздела шире смысла его заголовка. Нормы второго раздела распространяются и на ассоциации граждан. Повторю, это очень актуально.

Сегодня, например, разворачивается дискуссия вокруг обязательного членства в НЭПК «Атамекен». Как в контексте этой дискуссии понимать конституционно гарантированное право граждан на добровольное объединение? Имеют ли только граждане, право свободно объединяться, распространяется ли право на свободу объединения на юридические лица или  их можно обязать войти в НЭПК «Атамекен»?

Быть может, вы меня поправите, но и в  постановлениях Конституционного Совета звучало, что нельзя все нормы второго раздела Конституции экстраполировать  только на индивидов, т.е. на человека-гражданина, они одновременно распространяются и на различного рода ассоциации граждан.

Братусь Д.А.:

-    Допускаю, разработчики Конституции, законодатель могли исходить из теории фикции юридического лица. Любое объединение граждан, организованное в ту или иную юридическую форму, - это прежде всего сами граждане. Под словом «граждане», как это следует из двенадцатой статьи Гражданского кодекса, конечно, понимается любое физическое лицо, а то, чувствую, мы сейчас новую дискуссию откроем (смеется). Теория фикции в данном случае доминирует, как полагаете, Фархад Сергеевич?

Карагусов Ф.С.:

-    Основной адресат - это гражданин Республики Казахстан и любое иное лицо, проживающее на территории Республики Казахстан и попадающее под юрисдикцию нашего государства.

Роман Анатольевич верно подметил: права граждан распространяются и на ассоциации граждан. В гражданском праве юридическое лицо представляет собой одну из форм организации хозяйственной деятельности, форму, в рамках которой граждане осуществляют свою деятельность, причем как за счет объединения друг с другом (соединения их имущества и/или общих усилий), так и отдельным гражданином самостоятельно на основе его специально выделенного для этого имущества. При таком понимании посубъектное разделение (это - для граждан, а это - для организаций) неконструктивно и недопустимо. Если же признать такое разделение обоснованным, то как тогда быть с принципом формального, юридического равенства? К слову, имеется и обратная связь: права юридического лица - это есть права граждан, которые учредили данное юридическое лицо, или которые им управляют.

Нельзя, просто невозможно и неправильно будет утверждать, что Конституция не гарантирует, например, право собственности юридических лиц или их право на добровольное объединение в ассоциации и союзы и прочие права, прописанные во втором разделе якобы только для граждан.

Можно рассматривать ситуацию с точки зрения теории фикции юридического лица. Но, все-таки, уточню: форма организации профессиональной, хозяйственной или иной общественно значимой или социально заметной деятельности граждан непринципиальна; если права декларируются для граждан, они присущи и юридическим лицам.

Подопригора Р.А.:

-    Отмечу еще один важный момент. В Конституции закреплены некоторые субъективные права, которые граждане могут осуществлять только в коллективной форме. Я не буду сейчас развивать данный тезис, перечислять массу примеров. Мысль понятна, и ее легко проверить. Уже этим доказывается субъектная универсальность норм второго раздела - они распространяются и  на коллективные объединения.

Братусь Д.А.:

-    Короче говоря, Конституция - всеобщий регулятор, исключение организаций из сферы ее влияния - нонсенс.

Порохов Е.В.:

-    Разрешите дополнить. Конституционный Совет, действительно, несколько раз давал свои комментарии по этому поводу. В его постановлениях прослеживается интересная тенденция. Когда ставится вопрос о правах организации или «Человека и гражданина», тогда орган конституционного надзора почему-то допускает ограничительное толкование норм второго раздела. Как только речь ведется об обязанностях - та же статья 35, для примера, про обязанность каждого уплачивать законно установленные налоги - тогда применяется расширительное понимание. Уж если быть последовательным, то надо обеспечить единую платформу и досконально соблюдать ее.

Другой аспект. В международном праве есть принцип: заголовки разделов, глав, статей и названия прочих структурных фрагментов не несут самостоятельной смысловой нагрузки. Поэтому важно смысл статьи раскрывать из ее содержания, из норм этой статьи. Бывают парадоксальные случаи, когда заголовок статьи противоречит ее содержанию. У нас в Налоговом кодексе есть такие моменты. По моему мнению, не надо наделять самостоятельным значением заголовок второго раздела Конституции. Надо смотреть в суть, в корень: какие права и обязанности закреплены, какой субъект подразумевается, о ком речь и т.д.

Думаю, не случайно те или иные права и обязанности в Конституции «привязаны» к «человеку и гражданину». Здесь особый смысл. Но юридическое лицо при этом не «выпадает» из Конституции. Понятие «каждый» и выражение «каждый имеет право» тоже введено в терминологический оборот не случайно. В результате такого словоупотребления обходятся «острые углы», конституционным нормам придается универсальность.

В развитие вашего вопроса, Дмитрий Александрович. В разделе «Суды и правосудие» тоже имеется ряд важнейших положений - всеобщие принципы правосудия, во многом продублированные и в Конституционном законе о судебной системе и статусе судей, и в Кодексе об административных правонарушениях, и в Гражданском процессуальном кодексе. В основном принципы седьмого раздела Конституции посвящены уголовным или уголовно-процессуальным отношениям - предупреждают обратную силу уголовного закона, запрещают его применение по аналогии, устанавливают презумпцию невиновности в совершении преступления и т.д. Когда мы обращаемся к этим нормам в гражданском процессе, например, по налоговым делам, суды не хотят нас даже слушать. Почему-то они считают специфику этих норм очень узкой - строго в пределах уголовного права и уголовного процесса. Тогда, получается, Конституция - больше источник уголовного права, нежели конституционного. Суды игнорируют довод о фундаментальном значении конституционных принципов.

Виктор Александрович Малиновский как-то сказал: «Конституция - это не догма, не застывшая раз и навсегда данность. Это то, к чему мы стремимся, и свой потенциал до конца она еще не раскрыла». Не удивлюсь, если через несколько лет мы будем наблюдать ее в том цветущем состоянии, когда все нормы, с точки зрения теории естественного права, будут пониматься максимально широко - в приложении ко всем субъектам, адекватно реальным общественным отношениям.

Полностью согласен с вышеизложенными мнениями по существу второго раздела. Человек  реализует свои права, способности и возможности лично и в тех юридических формах, которые придумало и применяет человечество, в том числе посредством конструкции юридического лица.

В этом аспекте было бы полезно коснуться вопроса о юридической классификации субъектов. Существуют разные подходы, точки зрения. Наиболее в этом вопросе продвинулась цивилистика, но и в административном праве многое сделано.

Надо учитывать, что первичный субъект - физическое лицо. Далее следуют социальные объединения физических лиц, не порождающие предусмотренных законом организационно-правовых форм, - семья, трудовой коллектив, народ, который признает в Конституции единственный источник государственной власти. Третье звено - коллективные объединения с правами юридического лица (к которым относится и государство) и без прав юридического лица (например, простое товарищество). В последнем случае организационный момент проявляется наиболее ярко. Полагаю, есть смысл применять нормы второго раздела Конституции для всех перечисленных групп. Но во всем должна быть разумная мера и золотая середина. В этой связи недопустимо искусственно создавать субъектов права там, где их объективно нет. В практике же иногда предпринимаются такие ничем не оправданные попытки выделения новых самостоятельных субъектов права. Например, парадоксально, но факт: в ряде в случаев фискальные органы, а с их подачи и суды рассматривают в качестве самостоятельных субъектов права филиалы и представительства, обязывая их заключать договоры и оформлять отношения со своими же головными организациями, а перемещение внутри организации его имущества расценивают как самостоятельные сделки по отчуждению имущества от головного офиса филиалу!

Карагусов Ф.С.:

-    Напомню, в гражданском праве субъектом также признается и собственно государство. Евгений Викторович обозначил нереализованный потенциал Конституции. Видимо, следует включить в предложенную им градацию само государство.

В цивилистике сейчас очень много споров о том, как должно быть организовано и определено государство в качестве субъекта имущественных отношений. За ним тоже признается право собственности, устанавливается имущественная ответственность. В этом контексте действительно очень интересные перспективы вытекают хотя бы из таких формул Конституции: «Каждый имеет право…» или «Каждый обязан…».

Братусь Д.А.:

-    Из ваших суждений, уважаемые коллеги, я выстраиваю простую практичную и логичную цепочку. Юридические нормы подлежат толкованию. Без толкования нормы ее эффективное применение невозможно. Название раздела, как и любого иного структурного фрагмента закона (главы, параграфа, статьи и т.д.), нормой не является. Нормы второго раздела Конституции посвящены, по сути, гражданским правам и обязанностям. То есть речь идет в основном о нормах гражданского законодательства. Вспоминается «крамольная» мысль Бронислава Мичиславовича Гонгало. Согласно пункту первому шестой статьи Гражданского кодекса норма (норма, а не название раздела!) должна толковаться буквально, в соответствии с буквальным значением словесного выражения. Значит, воистину, по Конституции «каждый» имеет право, в том числе и юридическое лицо.

Теперь предлагаю от общих вопросов перейти к конкретным. Думаю, и читатели журнала «Юрист», и наша интерактивная аудитория (посетители сайтов www.zakon.kz и www.prg.kz) найдут в обсуждении этих вопросов что-нибудь полезное для своей практической деятельности.

Итак, ситуация. Участник отчуждает долю в товариществе с ограниченной ответственностью, не желает соблюдать право преимущественной покупки другого участника. Поэтому оформляется некая сделка дарения доли. Начинается судебный процесс о притворном характере дарения. Суд встает на позицию свободы договора. Если договор дарения не запрещен, значит, он разрешен. Сделка совершена, казалось бы, изъянов в договоре дарения нет. Суд отказывает в признании сделки притворной, в сопутствующие обстоятельства не вникает. А обстоятельства интересные: у так называемого «дарителя», насколько известно, появляются крупные денежные активы, которыми он гасит банковский заем. «Одаряемый» - совершенно постороннее лицо, который дарителя никогда до этого не знал, жил себе где-то в Англии. Доля по самым скромным оценкам «весит» десяток-другой миллионов долларов США. Суд, повторю, руководствуется «голой» (иначе сказать не могу) свободой договора. Ваше мнение, уважаемые коллеги. Руководствуемся свободой договора, признаем притворность или иной вердикт?

Карагусов Ф.С.:

-    Действительно практическая ситуация. Причем весьма распространенная. На мой взгляд, она весьма вредит стабильности социальных связей, экономических отношений.

Думаю, основной проблемой в данном случае является несовершенство нашего законодательства и правоприменения. Распространенное заблуждение: у нас свобода договора - мы можем делать все, что хотим! При этом забывают, что нельзя, прикрываясь так называемой «свободой» нарушать чьи-то права, грубо игнорируя гарантируемую законом свободу других участников оборота.

«Свобода договора, но не свобода от договора» (Басин Ю.Г. Гражданское право как отрасль права. Он же. Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 38).

К сожалению, в казахстанском законодательстве отсутствует понятие приоритета специального законодательства. В данном случае законодательство о товариществах с ограниченной ответственностью - специальное, ответвление гражданского законодательства.

Основная задача учредителей на стадии зарождения проекта - создать бизнес с тем, с кем ты хочешь его совместно вести. Одним из юридических механизмов, обеспечивающих правомерные интересы участников товарищества (в том числе, по вопросу о стабильности его состава и, в конечном счете, его деятельности), является регламентация преимущественного права покупки доли выходящего из товарищества участника.

Ведь почему товарищество называется «товариществом»? Оно создается и управляется «товарищами». Они изначально заинтересованы в совместном ведении успешного бизнеса. В товариществе принципиально значима персона партнера. Если один «сотоварищ» вдруг говорит: «Хочу кому-то подарить свою долю», другой может испытывать вполне понятные моральные неудобства: бизнес создавался сообща; если не хочешь сотрудничать, будь любезен, не дроби актив среди посторонних. Во всяком случае, предложи его товарищу, не вводи произвольно, без согласования с товарищами, новую фигуру. Иначе успешный бизнес может оказаться под вопросом:  незнакомцы (новый и остающиеся участники) могут просто разругаться, расстроиться управлением делами товарищества, нарушатся его хозяйственные связи с другими участниками оборота и т.д.

Суды, конечно, могут говорить о всеобъемлющем праве на свободу договора. Таков принцип! Но игнорировать юридическую природу товарищества нецелесообразно. Кстати, судебная практика может удачно корректировать многие нормативные пробелы.

«Суд не только подтверждает, но и создаёт право» (Витрянский В.В. Я просто делаю своё дело. Юрист. 2010. № 6. С. 9-10).

Полагаю, предложенная ситуация позволяет поразмыслить о направлениях совершенствования законодательства о товариществах.

Братусь Д.А.:

-    Роман Анатольевич, Евгений Викторович, позвольте уточнить, сообразуясь со спецификой ваших научно-практических интересов. Изучение финансовой отчетности «дарителя» и «одаряемого» (по индивидуальному подоходному налогу, по корпоративному подоходному налогу и т.д.), их кредитной и депозитной истории имеет, по вашему мнению, судебную перспективу? Если так называемый «даритель» после совершения дарения вдруг открыл банковский депозит на солидную сумму или погасил крупный кредит, который до этого вовремя гасить не мог, при этом не подтверждает происхождение денег, могут ли подобные факты, по вашему мнению, указывать на притворный характер «дарения» доли в ТОО? Есть ли основания привлечь к исследованию обстоятельств дарения на любой стадии конфликта (претензионной, судебной) Комитет по финансовому мониторингу?

Порохов Е.В.:

-    Дело в том, что всякая отчетность, и всякий отчет, хоть бухгалтерский, хоть финансовый, хоть налоговый - лишь отражение на бумаге фактов действительности. Поэтому он должен рассматриваться как производный, второстепенный инструмент, который, конечно же, может свидетельствовать о том, какими действительными намерениями руководствовались стороны договора, но может содержать и искаженные данные. Но главным образом должны исследоваться первичные документы. К ним относятся договоры, протоколы намерений, переписка, акты, счета, счета-фактуры, накладные и так далее.

Как стороны поняли для себя эту сделку, и как они впоследствии для себя ее отразили в своем внутреннем учете, и как, тем более, отчитались в своей отчетности перед государством, перед налоговыми органами, перед своими собственниками, участниками, учредителями - это второй вопрос, производная часть реальной ситуации. Изначально важна сама сделка, ее суть, и, повторю, первичные документы, которыми она подтверждается. В соответствии с первичными документами должна выправляться ситуация и с учетом, и с отчетностью. Судить косвенно, по отчетности - не совсем правильно.

Вернемся к вопросу с долями. Фархад Сергеевич занял интересную позицию, вкладывает особый юридический смысл в слово «товарищ». Насколько мне известно, в Законе о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью понятие «товарищ» не определено. Но мне импонирует само восприятие этого понятия по гражданскому праву. Оно, в принципе, не сильно отличается от обыденного. Но это уже и не то понятие, которое существовало в советские времена в качестве обращения и набивало оскомину, искажая первоначальный истинный смысл этого понятия. Товарищи - это нечто больше, чем сотрудники, соратники, партнеры, по крайней мере, в нашем русском понимании этого слова. Товарищ - это почти друг. Тот, с кем можно иметь устойчивые деловые отношения, кому можно доверять, с кем можно вести бизнес. Пока такой интерпретации ни в нашем законодательстве, ни в правоприменительной практике нет. На режим распределения долей такая интерпретация не влияет. Определять судьбу сделки, связывая ее с товарищеским характером отношений, было бы не совсем верно. Конечно, если подкорректировать законодательство, тогда можно с таким подходом согласиться.

У «выходящего» товарища тоже есть свои права и свободы, их тоже надо уважать. Другое дело - чему отдать приоритет, за кем признать предпочтение.

Еще один момент, который я тоже считаю недоработкой гражданского законодательства, в частности корпоративного, - правовой режим долей участия. Например, с акциями, как с объектом вещных прав, давно все понятно. Они - самостоятельный объект права собственности, с которым можно осуществлять все сделки. Относительно долей участия до сих пор такой ясности нет. С одной стороны, мы говорим, что это объект обязательственных прав. С другой стороны, утверждают, что с этим объектом обязательственных прав могут совершаться сделки, присущие объектам вещных прав. Надо точнее определить правовой режим долей участия, четче прописать его в гражданском законодательстве. У нас не все так однозначно даже с теми объектами прав, которые традиционно считаются безупречными в своем правовом режиме. Так, например, безналичные деньги у нас уже давно не вещи и даже не объект вещного права в традиционном понимании этого слова, а обязательства обслуживающего банка перед владельцем текущего счета, что уже само по себе влечет за собой совсем другие правовые последствия, чем для объектов вещных прав, и порождает споры в нестандартных ситуациях (банкротство, ошибочное зачисление, неосновательное пользование)! А уж с долями участия и того больше проблем возникает.

По поводу притворности дарения… Есть масса примеров, когда посторонние люди, не родственники и даже не близкие люди, занимаются благотворительностью, оказывают спонсорскую помощь. Миллионами и миллиардами завещают свое имущество, вкладывают в какие-то фонды, или просто передают симпатичным людям, обществам животных, даже собачкам, если закон допускают собачку в качестве субъекта права, как, например, на Кипре. Почему нет? Почему мы не должны уважать волю распорядителя активов? Ради Бога!

Другое дело, если имеются какие-то прямые или косвенные признаки, указывающие на фиктивность сделки, ее притворный характер, стремление дарителя избежать ответственности, уйти от исполнения обязательства. Тогда конечно. Тогда надо смотреть, какая сделка прикрывается дарением, и учитывать действительные намерения сторон, устанавливая их из самой ситуации совершения сделки. Одно дело - бабушка, умирая, завещала свое состояние любимой собачке, и все знают, что она за этой собачкой десять лет ухаживала. Другое дело, два незнакомых, совершенно посторонних человека встретились, договорились, и один ускользнул из-под ответственности государства или от исполнения обязательств. Это разные вещи. Другое дело, два незнакомых, совершенно посторонних человека встретились, договорились, и один ускользнул из-под ответственности государства или от исполнения обязательств. Это разные вещи. Здесь надо учитывать все обстоятельства сделки, статус участников и т.д.

Карагусов Ф.С.:

-    Позвольте реплику. Евгений Викторич, когда я говорил о товарищах, я не имел в виду корпорации акионерного типа. Акции обращаются свободно, хотя это те же самые доли в капитале. Товарищество же, особенно полное или коммандитное, предполагает предельную определенность субъектовного состава и какие-то гарантии того, что товарищи смогут контролировать свою совместную деятельность и/или субъектный состав товарищества. Чем шире такие гарантии, тем надежнее правовой и финансовый статус товарищества, тем стабильнее его хозяйственные связи.

Подопригора Р.А.:

-    Я по-дилетантски добавлю. Дмитрий Александрович, мне кажется, в ваших суждениях прослеживается «презумпция виновности» одного из участников - того, который дарит свою долю. По описанию ситуации проблема понятна. С этим сложно спорить. Фархад Сергеевич предлагает интересное решение на перспективу. Есть о чем задуматься законодателю. Но, как говорили древние юристы, должна быть  выслушана и вторая сторона! О чем, видимо, и говорил Евгений Викторович.

Ставить под сомнение судебное решение, признающее доминирование принципа свободы договора или иные  принципы  может быть не совсем и не всегда правильно. Такое недоверие, без реальных доказательств, может иметь опасные последствия. В частности,  признанные права и обязанности граждан и ассоциаций  начинают подвергаться сомнению со стороны представителей государства, которые имеют какие-то собственные соображения.  

Сошлюсь на такой пример: налоговый орган указывает юридическому лицу: у вас нет работников. Юридическое лицо отвечает: ну и что? Налоговый орган возражает: так не может быть, должен хоть один человек проходить по штату и получать заработную плату. Организация стоит на своем: мы - некоммерческая организация, у нас все на благотворительных началах выполняют свою работу: бухгалтер, юрист, директор и т.д. Нет, говорит налоговый орган, хоть кого-нибудь проведите по штату и представьте соответствующую отчетность.

Или другой пример: пару лет назад была ситуация, когда налоговые органы предъявляли претензии из-за несоразмерности доходов и определенного  количества работников. Если соотношение не соответствует представлениям налогового органа о приблизительном уровне доходов, значит, компания якобы «уходит от налогов». Это же нонсенс, игнорирование всех законов бизнеса!

Таким образом, нам говорят, что  благотворительность - это из области фантастики. При этом не учитываются обычные юридические конструкции - дарение, безвозмездное (по общему правилу) поручение, безвозмездное (по общему правилу) доверительное управление или пользованием имуществом, ссуда и т.д. Попробуйте доказать налоговым органам, что вы действовали безвозмездно. Не верят! Начинают подозревать, искать скрытый умысел.

Братусь Д.А.:

-    Только чтобы дистанцироваться от фискалов, к которым вы меня аккуратно приравняли, и отклонить упреки в «обвинительном уклоне в пользу одной стороны», позволю себе одну реплику.

Во-первых, обратите внимание! Цивилисты, я имею в виду нас с Фархадом Сергеевичем, не сговариваясь, придерживаются одного мнения, финансисты - другого. Во-вторых, прекрасно понимаю отмеченные вами тенденции, сам с ними сталкиваюсь постоянно на практике.

Интереснейшую этимологию предлагает Фархад Сергеевич. Она мне представляется очень перспективной с точки зрения перспектив развития законодательства.

Карагусов Ф.С.:

-    Эта терминология - историческая, из дореволюционного российского гражданского права...

Братусь Д.А.:

-    Согласен с вами. Исторический термин. Тем больше к нему уважения. Коммерческое товарищество, товарищ прокурор, казачье товарищество.

Вот в какое время подали мы, товарищи, руку на братство! Вот на чем стоит наше товарищество! Нет уз святее товарищества! Отец любит свое дитя, мать любит свое дитя, дитя любит отца и мать. Но это не то, братцы: любит и зверь свое дитя. Но породниться родством по душе, а не по крови может один только человек (Гоголь Н.В. «Тарас Бульба»).

Чувствую, должен чуть больше сказать о той ситуации, которую вынес на всеобщее обсуждение. Полномочия имеются, адвокатом не являюсь.

Когда «даритель», соблюдая  преимущественное право покупки, предложил «товарищу» выкупить долю за энное количество миллионов, и покупатель, к удивлению «дарителя», согласился, последний вдруг неожиданно решил «подарить» долю третьему лицу. Видимо, чтобы не усложнять себе и «одаряемому» жизнь. Переписка каждой стороной осуществлялась через нотариусов. В этот период и возник тот факт, который Евгений Викторович причисляет к «первичным доказательствам». Подобное поведение «дарителя» заставляет меня сильно сомневаться в действительности дарения.

Братусь Д.А.:

-    Уважаемые коллеги, спасибо за ваше мнение. Теперь предлагаю «избитый» вопрос. Его обсуждают уже более десятка лет. Множество работ на этот счет имеется у Сергея Ивановича Климкина (к сожалению, он сегодня не смог присутствовать) и у вас, Фархад Сергеевич. Казалось бы, есть однозначное законодательное решение. Но правоприменительная практика это решение игнорирует.

Если совершается сделка с долей, по вашему мнению, она считается совершенной и права по ней возникают с момента оформления или после того как будет произведена государственная перерегистрация товарищества в связи с изменением состава участников?

Карагусов Ф.С.:

-    Да, это такой вопрос очень животрепещущий. Ему много лет, и каждый раз он обсуждается вновь и вновь.

Конечно, в Казахстане очень большой приоритет отдан публичному порядку, публичной регистрации. С ней связывается возникновение прав и обязанностей. Исторически в большинстве юрисдикций любое юридическое лицо создавалось с момента формирования капитала, принятия решения о создании и формировании капитала, пока повсеместно не ввели требование о публичной регистрации.

Евгений Викторович подметил некоторые сложности с определением правового режима доли. Не хочу сейчас дискутировать по этому поводу. Просто скажу: доля - это имущество, причем оборотоспособное, свободно отчуждаемое. На момент отчуждения доли в ТОО это имущество существовало. Будучи участником ТОО, можно продать долю после соблюдения всех процедур преимущественной покупки, если речь идет о продаже третьему лицу.

Как только подписан договор о передаче доли, сделка считается совершенной. Другой аспект заключается в том, что право на долю можно связать с государственной перерегистрацией ТОО, когда приобретатель будет публично объявлен участником этого ТОО. Публичная достоверность этой регистрации имеет огромное значение для третьих лиц: другие люди должны видеть меня участником и понимать, что с определенного момента решения общего собрания должны приниматься с моим участием.

Приобретатель становится участником с момента государственной перерегистрации, но сама сделка по отчуждению доли, на мой взгляд, совершенной является с момента подписания договора. С этого момента у приобретателя есть право требовать от товарищества и (или) регистрирующего органа осуществления действий по перерегистрации. На основании чего, кроме как на основании совершенного договора, требовать проведения перерегистрации? Такое мое мнение.

Приобретатель становится участником с момента государственной перерегистрации, но сама сделка по отчуждению доли, на мой взгляд, совершенной является с момента подписания договора. С этого момента у приобретателя есть право требовать от товарищества и (или) регистрирующего органа осуществления действий по перерегистрации. На основании чего, кроме как на основании совершенного договора, требовать проведения перерегистрации? Такое мое мнение.

Порохов Е.В.:

-    Животрепещущий вопрос. В нашей практике он возникает постоянно. Норма давно существует, сделки, подлежащие государственной регистрации, считаются совершенными после такой регистрации. Мы долго по этому вопросу разбирались, но в гражданском законодательстве, на мой взгляд, нет ясности по поводу «совершенной сделки». Имеются разные понятия, отражающие развитие социальных контактов - «заключение», «изменение», «исполнение», «расторжение». Но что понимать под «совершением», не ясно.

Я полностью согласен с Фархадом Сергеевичем: если стороны подписали какой-либо договор и еще не зарегистрировали возникшие по нему права, взаимное обязательство, тем не менее, возникает. На его регистрации можно настаивать в судебном порядке, иск о понуждении подается до регистрации. Правда, в судебной практике имеет место абсурд: приходишь с незарегистрированным договором в качестве выгодоприобретателя, обязанность зарегистрировать возложена договором на оппонента, суд, однако, отказывает в удовлетворении иска, поскольку сделка не зарегистрирована, значит, по мнению суда, не совершена, никакие права по ней не возникли и судебной защите не подлежат. Вот такая порочная логика, идущая вразрез с предписаниями Гражданского кодекса о возможности понуждения к регистрации по иску.

Другой проблемный аспект - это объект регистрации. Наше гражданское законодательство предусматривает регистрацию (1) объектов движимого и недвижимого имущества, (2) регистрацию сделок и (3) возникающих по ним прав.

Карагусов Ф.С.:

-    Если принять во внимание регистрацию самих субъектов, получается, возникает четвертый «объект» регистрации.

Порохов Е.В.:

-    Тем более. Развивая эту тему в одних случаях законодатель создает коллизии. Появляется, например, техническая регистрация. Разные понятия и процедуры между собой конфликтуют.

Подопригора Р.А.:

-    Мне как административисту, конечно, хочется сказать: сделка с долей считается совершенной, и права по ней возникают после перерегистрации товарищества. Но я понимаю глубину вопроса, и, несмотря на свою принадлежность к публично-правовой науке, считаю, что многие регистрационные процедуры, сам смысл регистрации, разрешительной деятельности государства в Казахстане следует пересмотреть в сторону либерализации, упрощения. Очень часто регистрация является вспомогательным институтом. Она и должна такой быть по существу. Та же самая регистрация юридических лиц - что это такое? С точки зрения гражданского права - это признание статуса нового имущественного статуса коллектива граждан. Однако очень часто регистрация  рассматривается как некое дозволение государства действовать или не действовать коллективу граждан. Это неправильное  понимание. Подобная ситуация складывается и во многих других вопросах.

Надо проверить достаточность и необходимость всех регистрационных и разрешительных процедур, о чем сейчас много говорят, но ситуация не меняется. Не следует ставить регистрацию во главу угла, особенно, когда она не помогает, а мешает реализации прав и свобод граждан или организаций.

Братусь Д.А.:

-    О том и вопрос. Наша правоприменительная практика во многом закостенелая, о чем говорил Евгений Викторович. Но даже она в данном случае опережает развитие закона. Скажем, выкупается стопроцентная доля в ТОО. Новый единоличный участник - приобретатель доли - в том же пакете документов меняет название ТОО. По логике, если мы безоговорочно признаем все формальности, сначала должна пройти первая перерегистрация по факту изменения состава участников, а затем вторая - в связи с изменением фирменного наименования. На практике допускается решение двух вопросов, так сказать, «одним пакетом». И нотариусами такие документы заверяются, и департаментами юстиции принимаются без проблем (по крайней мере, в Алматы).

Значит, нет универсальных норм, а они необходимы. Госаппарат сопротивляется нормативным послаблениям. Все еще доминирует социалистический стереотип примата государства.

«…“букет” наследственных болезней социалистической идеологии и практики» (Шайкенов Н.А. Вначале было слово!  Он же. Подвижник права. Памяти Нагашбая Шайкенова (1947-2000). В 2-х т. Т. 1. Изд. 2-е, перераб. и доп. Авт.-сост. Л.А. Шайкенова. Астана: Фолиант, 2002. С. 20).

Уважаемые коллеги, предлагаю перейти к следующему вопросу. Вопросов много, но обсудить все, к сожалению, не успеем.

Актуальна ли, по вашему мнению, норма, согласно которой хозяйственное товарищество, созданное единственным участником, не может быть единственным участником другого хозяйственного товарищества? Ее предназначение в теории объясняется необходимостью защиты интересов кредиторов. Но оправдывает ли она свое предназначение?

Карагусов Ф.С.:

-    Во-первых, хочу сказать, что наша сегодняшняя практика говорит о том, что никто соблюдение этой нормы не контролирует. Имеется множество казахстанских ТОО, созданных другими ТОО единолично, в последних - бывает, тоже один участник. Изначально обоснованность нормы вызывала серьезные сомнения, поскольку все время с ее введения в казахстанское законодательство от ее соблюдения легко уклонялись: ноль одна десятая процента для физ. лица и формальное участие в товариществе двух лиц обеспечено.

Цель этого ограничения мне до конца не понятна, но ясен исторический аспект.

Любое хозяйственное общество, хозяйственное товарищество, оно так и называется - товарищество, партнерство (в англосаксонской системе права товарищей называют партнерами). То есть, по определению, корпорация создается совместными усилиями, по крайней мере, двух человек, двух лиц. Очень длительное время в различных юрисдикциях, в теории и в законодательном процессе обсуждался вопрос, имеет ли право на существование «общество одного лица». Логика в таком вопросе есть: раз мы партнеры, мы должны создать партнерство вдвоем, втроем и т.д. Но уже признано, что могут быть общества и товарищества «одного лица». В Коммерческом кодексе Франции, швейцарском законе, законе об акционерных обществах Германии требуется минимальное количество участников, например, акционерного общества, акционерного товарищества. Во Франция - 7 участников, в Швейцарии - 5 участников и т.д. Причем многосубъектный состав участников должен сохраняться в течение всего срока деятельности хозяйственного (коммерческого) товарищества, общества под угрозой его прекращения. Одновременно с этим, однако, допускается создание общества одним акционером, участником с учетом специальной регламентации данного вопроса. Этот вопрос уже решен в теории и правоприменительной практике, в директивах Евросоюза.

В корпорациях, где требуется личное участие учредителя, в полных и в коммандитных товариществах - особая ситуация. Зачем мне создавать полное товарищество и нести полную ответственность, если я спокойно могу со статусом коммерсанта или, как это у нас принято, индивидуального предпринимателя осуществлять ту же предпринимательскую деятельность самостоятельно без использования конструкции юридического лица. А в корпорациях, где предполагается более четкое разделение статуса учредителя и менеджера, «общество одного лица» уже признано во всем мире.

Порохов Е.В.:

-    Мы согласны с Фархадом Сергеевичем. Здесь, как таковой, проблемы нет. Полностью поддерживаю право на существование «общества одного участника». Никаких видимых угроз подобные компании для третьих лиц не представляют.

Более того, усложненная формула - один участник не может быть единственным учредителем другого участника, учрежденного единственным участником, - это явно чье-то ноу-хау. Кто-то очень умный свою версию, свою логику привел, а мы теперь голову ломаем (все смеются).

Надо смотреть первоисточник, которым руководствовались законодатель и рабочая группа, когда формулировали норму. Либо это элементарное заимствование, например, в России написали - мы скопировали, либо вызвано историческими особенностями момента. Полагаю, проект того закона, пояснительную записку к нему, сравнительную таблицу, мы уже не найдем.

Подопригора Р.А.:

-    Я тоже не вижу каких-то серьезных проблем, кроме терминологических. Хотя, если говорить о языке, логике, здравом смысле, то в юриспруденции, с этим большие проблемы во всех отраслях права. К примеру, то, что кажется нормальным с точки зрения языка, в юриспруденции может восприниматься неадекватно. В математике считают по одним правилам, а в юриспруденции, будете смеяться, нередко, по другим.

Братусь Д.А.:

-    Последний вопрос сегодняшней встречи - персональный. Вам, Фархад Сергеевич. Он касается недавней, пока еще актуальной дискуссии между вами и Сергеем Ивановичем Климкиным относительно понятия «корпорации», корпоративного законодательства.

Ваша полемика широко обсуждалась, по крайней мере, в цивилистических кругах.

Если честно, Фархад Сергеевич, перед встречей я еще раз внимательно просмотрел ваши работы. Ни у вас, ни у С.И. Климкина не нахожу концептуальных противоречий. О чем спор? Обозначьте, пожалуйста, вашу научную позицию еще раз. Спасибо.

Карагусов Ф.С. Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Республики Казахстан. Изд. 2-е, доп.  Алматы: Бастау, 2011; Климкин С.И. Корпорации и корпоративное право в Казахстане: что включают в себя эти понятия. Юрист. 2011. № 7. С. 53-55; Карагусов Ф.С. Правовое положение коммерческих организаций по законодательству Республики Казахстан. Алматы, 2012. С. 30-32.

Карагусов Ф.С.:

- У нас с Сергеем Ивановичем Климкиным не может быть принципиально разных позиций, точек зрения по этому вопросу. У нас одна школа, он мой старший коллега, он занимается этими вопросами корпораций уже почти 20 лет, и его библиотека, лично им написанная, несравненно шире, чем моя. Мы стоим с ним в принципе на одной и той же позиции.

По понятию корпорации есть авторские позиции. Работая над Основами гражданского законодательства ЕврАзЭС, мы увидели, что и в российском цивилистическом сообществе множество мнений. Например, одни авторы просто говорят о том, что любая организация, основанная на членстве, есть корпорация. И относят к корпорациям многие формы некоммерческих юридических лиц. Но там, где есть некоммерческие юридические лица, в которых права членства не возникают (внес деньги в создание общественного фонда и никакими правами не обладает) не приходится говорить о корпорации. Наш учитель, Майдан Кунтуарович Сулейменов, склоняется к унифицированному подходу. При обсуждении Основ гражданского законодательства пытаемся убедить наших российских коллег в обоснованности казахстанской концепции.

Корпорации - это организации, созданные на основе членства. Членские права - это какие? Прежде всего,  имущественные права, связанные с получением определенной выгоды от вложенного в корпорацию актива. Я считаю, что к корпорациям относятся коммерческие юридические лица, акционерные общества и хозяйственные товарищества, производственные кооперативы. Режим всех форм хозяйственных товариществ Сергей Иванович подробно расписал. Дискуссии у нас в общем-то нет. Я был затронут тем, что Сергей Иванович ошибочно посчитал, что я корпорацию рассматриваю только в значении акционерного общества.

Я же поясняю, что акционерное общество я рассматривал в первую очередь как наиболее интересную разновидность корпорации. Эта корпорация - по определению крупный сегмент, флагман национальной экономики - заслуживает особого внимания законодателя. Управление ею невозможно с элементарной отсылкой к принципу общей дозволительности: «дозволено все, кроме прямо запрещенного». Важен обязательный контроль государства.

Я участвовал в работе над Модельным законом об акционерных обществах. Он принят 28 ноября 2010 года Межпарламентской ассамблеей. Мы в составе рабочей группы написали по главам комментарий к нему. В моей новой книге я разместил с разрешения своих коллег комментарий к тому фрагменту, который лично прорабатывал, - комментарий к статье о государственном регулировании акционерных обществ.

Я просто говорю Сергею Ивановичу: либо вы не дочитали меня, либо я не столь обоснованно высказал точку зрения, которая в  общем-то является нашей общей позицией. Поэтому никакого антагонизма нет.  Мы в единой школе, мы на общих позициях.

Порохов Е.В.:

-    Я дополню буквально несколько слов. Налоговое право еще в далеком двухтысячном году высказало свое отношение к вопросу о корпоративности. Вы, наверное, помните, когда в 2001 году З. Какимжанов - тогдашний министр государственных доходов - инициировал принятие нового Налогового кодекса. В нем появилось новое явление в налоговом праве - корпоративный подоходный налог. И объяснение ему трудно было найти, чем он отличается, чему противопоставляется, потом появилось еще одно новое понятие - индивидуальный подоходный налог, который относился чисто к физическим лицам. Вслед за этим начали конкретизировать перечень плательщиков КПН. В него вошли те коммерческие организации, о которых сейчас говорил Фархад Сергеевич. В отношении некоммерческих организаций или организаций, осуществляющих социальные виды деятельности, было сделано льготное послабление - они не являлись плательщиками КПН.

Получается некое движение к единому межотраслевому пониманию корпорации.

А что касается появления и существования в налоговом праве и в налоговом законодательстве понятия «налоговое обязательство», то в заключение нашей беседы я все-таки не могу промолчать и не сказать по этому поводу присутствующим здесь коллегам несколько замечаний. Высказанные оппонентами против понятия «налоговое обязательство» суждения об исключительно договорном и двустороннем характере возникновения и существования обязательства и самостоятельном добровольном принятии его на себя должником (чего нет в случае с налоговым обязательством) не находят своего подтверждения даже в цивилистике. В гражданском праве тоже есть понятие внедоговорных обязательств (обязательства из неосновательного обогащения), есть обязательства, возникающие помимо воли должника на их возникновение (обязательства из причинения вреда), есть обязательства, носящие односторонний характер (обязательство из договора дарения). Если угодно, по всем характеристикам налоговое обязательство можно назвать «обязательством из основательного обогащения», когда своими сделками в имущественном обороте (объекты налогообложения) налогоплательщик вольно или невольно (как с деликтами), но правомерно порождает для себя по налоговому закону одновременно налоговые обязательства. Так что в налоговом праве воля налогоплательщика на возникновение налогового обязательства тоже проявляется (прямо или косвенно) в его частноправовых сделках. В этой связи в отсутствие понятия налогового обязательства, возникающего в связи с появлением в действиях налогоплательщика объекта налогообложения, существует реальная опасность подмены категории объекта налогообложения свободой усмотрения налоговых органов и появлением новой категории «вмененного дохода», когда налоги будут вменяться налогоплательщикам по усмотрению налоговых органов в тех случаях, когда они будут считаться, по их мнению, обоснованными и оправданными.

Например, получившая одно время достаточно широкое распространение практика с ежегодным налогообложением налоговыми органами не полученных участниками товарищества дивидендов по не распределенному еще товариществом чистому доходу. Здесь налицо налог на вмененный доход по усмотрению налогового органа без зависящего от воли налогоплательщика объекта налогообложения (сделка по распределению чистого дохода и начислению дивидендов к выплате) и вне налогового обязательства. Одна только обязанность уплатить налог по требованию налогового органа на основании налогового закона.

Вот и Фархад Сергеевич подтверждает эти замечания.

И сразу замечу, что еще в начале ХХ века в русском праве по указанным выше признакам налогового имущественного отношения существовало даже предложение о причислении налоговых отношений к гражданским отношениям.

Братусь Д.А.:

- Дорогие друзья! Сегодняшняя встреча, к моему великому сожалению, подходит к концу. Спасибо вам огромное за участие, за вашу активную гражданскую позицию, интересные версии по, казалось бы, поднадоевшим вопросам. Мне кажется, встреча удалась, несмотря на то, что подобный формат в этих стенах организуется впервые. Все-таки, думаю, надо чаще встречаться - традиционный вывод любого успешного мероприятия. Поэтому с большим удовольствием говорю - спасибо вам огромное, и до новых встреч!

Надеюсь, сегодняшняя дискуссия окажется полезной не только ее непосредственным участникам, но и нашим уважаемым пользователям. Комментарии на форуме - это отдельная и не всегда благодатная тема.

Читайте также

На учениях ОДКБ ликвидирована условная вспышка особо опасной инфекции

18:38, 05 октября 2022

Главный гараж страны: считаем деньги, открываем тайны

12:27, 24 сентября 2022

Исповедь боевика: как начать жизнь с чистого листа

18:33, 09 сентября 2022