Некоторые особенности конвертируемых ценных бумаг через призму законодательства о недрах и недропользовании /А. Мадин/
Zakon.kz
В настоящей статье партнер юридической фирмы «ORIS» А. Мадин обращает внимание на положения закона о недрах и недропользовании от 24 июня 2010 года, которые касаются преимущественного (приоритетного) права государства на приобретение отчуждаемого права недропользования и/ или объектов, связанных с правом недропользования, при заключении сделок с конвертируемыми ценными бумагами.
Согласно п. 2 ст. 12 Закона о недрах, для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование (за исключением контрактов по подземным водам и общераспространенным полезным ископаемым), государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами, на приобретение отчуждаемого по возмездным и безвозмездным основаниям права недропользования (его части) и/ или объектов, связанных с правом недропользования.
Некоторые особенности конвертируемых ценных бумаг через призму законодательства о недрах и недропользовании
В настоящей статье партнер юридической фирмы «ORIS» А. Мадин обращает внимание
на положения закона о недрах и недропользовании от 24 июня 2010 года, которые
касаются преимущественного (приоритетного) права государства на приобретение
отчуждаемого права недропользования и/ или объектов, связанных с правом
недропользования, при заключении сделок с конвертируемыми ценными
бумагами.
Согласно п. 2 ст. 12 Закона о недрах, для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование (за исключением контрактов по подземным водам и общераспространенным полезным ископаемым), государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами, на приобретение отчуждаемого по возмездным и безвозмездным основаниям права недропользования (его части) и/ или объектов, связанных с правом недропользования.
К «объектам, связанным с правом недропользования», в том числе относятся ценные бумаги, подтверждающие право собственности на акции либо конвертируемые в акции юридического лица, обладающего правом недропользования, а также юридического лица, которое имеет возможность прямо и/или косвенно определять решения и/или оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан /1/.
То есть получается, что если (1) отчуждаются ценные бумаги, конвертируемые в акции юридического лица, обладающего правом недропользования, или (2) отчуждаются ценные бумаги, конвертируемые в акции юридического лица, которое имеет возможность прямо и/ или косвенно определять решения и/ или оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан; тогда у государства возникает приоритетное право на покупку таких конвертируемых ценных бумаг.
Проблема № 1
Обращаем внимание, что для защиты интересов государства данное понятие (объекты, связанные с правом недропользования) лучше расширить, т.к. по текущей формулировке конвертируемые ценные бумаги касаются только акций юридического лица. Следовательно, возникают сомнения, действует ли данная формулировка, если иностранное юридическое лицо выпускает конвертируемые ценные бумаги в отношении долей участия в данном юридическом лице? Полагаю, что, по логике, это должно включать доли участия. Однако формально и буквально по закону речь идет только об акциях. Поэтому было бы лучше, если все будет четким и понятным, т.к. акция не является единственной формой удостоверения участия в капитале корпорации. В противном случае возникает ситуация, когда неопределенность создает инструмент влияния, который может использоваться недобросовестно некоторыми участниками гражданских правоотношений.
Для решения данной проблемы в толковании предлагается использовать то, что предусмотрено текущим законодательством Республики Казахстан (т.е. теми инструментами, которые имеются на сегодня). Согласно Гражданскому кодексу предусматривается понятие «долевой инструмент» - это любой договор, подтверждающий право на остаточную долю в активах организации, оставшихся после вычета всех ее обязательств /2/.
Текущее определение долевого инструмента (equity instrument) может идеально использоваться для включения в него (как группу) - акций, долей участия, депозитарных расписок и всех иных возможных форм инструментов, которые могут существовать согласно любому применимому законодательству (будь то казахстанское или иностранное право). Понятие долевой инструмент является родовым для акций, депозитарных расписок и др. Поэтому справедливым было бы заменить ссылку «акции юридического лица» на - «долевые инструменты юридического лица».
Проблема № 2
Конвертируемая ценная бумага - это ценная бумага акционерного общества, подлежащая замене на его ценную бумагу другого вида на условиях и в порядке, определяемых проспектом выпуска /3/. Данное определение указано в Законе Республики Казахстан «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 года № 461-II.
Получается, что если (1) конвертируемая ценная бумага выпушена не акционерным обществом, а другим юридическим лицом, или (2) нет проспекта выпуска конвертируемой ценной бумаги; тогда это не конвертируемая ценная бумага. Следовательно, ст.12 Закона о недрах не будет действовать. Понятно, что данное определение полностью соответствует законодательству Республики Казахстан, но, что делать, если конвертируемая ценная бумага выпускается согласно иностранному законодательству на уровне иностранной компании, которая имеет контроль над объектом, связанным с правом недропользования? Или, в частности, когда нет проспекта выпуска, а сама иностранная компания не является акционерным обществом? Полагаю, что понятие данное Законом о РЦБ лучше не менять, и проще включить более четкие формулировки в Закон о недрах, которые предлагаются в окончании настоящей статьи (см. таб. 1).
Таблица 1. Вырезки из иностранного права
|
Также интересным понятием, используемым в международной практике, является IOU. IOU означает письменный документ, предоставляющий свидетельство о наличии долга (“I owe you…”). Он не является оборотоспособным инструментом или векселем. Он используется как юридическое доказательство долга. Согласно международной практике бонды (bonds) и долговые ноты (loan note) являются разновидностью IOU. |
Если вернутся к выпуску конвертируемых ценных бумаг на уровне иностранной компании, то в иностранных юрисдикциях встречается понятие equity linked bonds, т.е. бонды, связанные с долевым инструментом. Существуют три вида equity linked bonds: (1) конвертируемые бонды (convertible bonds), (2) бонды с варрантами (bonds with warrants) и (3) обмениваемые бонды (exchangeable bonds).
[David Adams, Banking and Capital Markets, 2011, College of Law Publishing, Guildford, с.212]
Что касается последнего вида - exchangeable bonds, то по своей природе данный инструмент схож с казахстанскими конвертируемыми облигациями, т.к. он тоже предоставляет право конвертирования долга в акции. Однако его отличие в том, что обмен долга происходит не на акции самого эмитента обмениваемых бондов, а на акции другой компании, связанной с эмитентом (например, головная или дочерняя компания эмитента). На практике обмениваемые бонды (exchangeable bonds) используются реже, чем конвертируемые бонды. В свою очередь Закон о РЦБ вообще не предусматривает наличие такого инструмента. |
Пример
Также на примере, указанном ниже, предлагается обратить внимание на механизм использования приоритетного права государства:
Так, если компания («кредитор») предоставляет заем (в том числе конвертируемый заем - т.е. с возможностью возврата долга путем передачи долей/акций, вместо денег) в пользу компании-недропользователя или компании, которая имеет прямой/косвенный контроль над недропользователем («должник»), то никакого приоритетного права государства не возникает, т.к. это просто стадия предоставления денег («Начальная стадия»). Однако если должник вместо займа договаривается (решает) передать долю участия/акции в пользу кредитора, то для реализации фактической передачи («Конечная стадия») необходимо получить отказ государства от приоритетного права (согласие на данную сделку). Получается, что государство может понять, нужно ли ему реализовать свое приоритетное право или нет, когда ему будет известно, сколько будут стоить предполагаемые к передаче доли/ акции (цена), приобретаемое количество долей/ акций (количество) и кто действительно имеет конкретное намерение купить доли/акции (идентификация покупателя). Наличие данной информации, показывает, что наступила Конечная стадия. И только на данной Конечной стадии государство может принимать решение использовать ли свое приоритетное право или нет. Таким образом, приоритетное право государства согласно Закону о недрах не возникает, если предоставляется конвертируемый заем (Начальная стадия), а возникает, только если заем действительно будет конвертирован в доли/ акции (Конечная стадия).
В таком случае в чем же отличие конвертируемого займа от конвертируемых облигаций или конвертируемых ценных бумаг? По сути отличий нет.
Согласно Закону о РЦБ (пп. 66), ст. 1), погашение облигаций означает действия эмитента по изъятию из обращения размещенных облигаций путем выплаты вознаграждения и номинальной стоимости (без цели последующей продажи) облигации или конвертирования ее в акцию (акции) этого же эмитента в порядке, установленном проспектом выпуска облигаций.
Таким образом, погашение конвертируемых облигаций может быть путем выплаты денег, либо передачи акций вместо денег. Выпуск облигаций (в том числе конвертируемых) является Начальной стадией. Далее данные облигации свободны в обращении (т.к. одной из основных ценностей любой ценной бумаги является ее оборотоспособность. Данной позиции придерживаются большинство ученых по финансовому праву. Так, профессор Карагусов Ф.С. считает, что особые характеристики ценной бумаги, отличают ее от иных юридически значимых документов. Одной из таких особенностей является оборотоспособность /4/) и могут отчуждаться неограниченное количество раз. Наконец стадия погашения облигаций является Конечной стадией (см. граф. 1).
Если провести аналогию между конвертируемыми облигациями и конвертируемыми ценными бумагами, и вернутся к Закону о недрах, то возникает следующий вопрос: как при отчуждении ценных бумаг, конвертируемых в акции юридического лица, у государства может возникать приоритетное право, если непонятно по какой цене и какое количество будет реализоваться? Соответственно логичным было бы установить, что приоритетное право возникает только в случае погашения конвертируемых ценных бумаг путем конвертирования/обмена на акции.
Предложение по изменению норм Закона о недрах
В качестве предложения предлагается внести дополнения в понятие «объекты, связанные с правом недропользования» и изложить пп. 23), ст. Закона о недрах в следующей редакции: «Ценные бумаги, подтверждающие право собственности на акции, долевые инструменты либо ценные бумаги, конвертируемые в долевые инструменты юридического лица (на стадии конвертирования ценных бумаг), обладающего правом недропользования, а также юридического лица, которое имеет возможность прямо и/ или косвенно определять решения и/ или оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан».
Данное предложение направлено прежде всего для защиты интересов государства, а также во избежание неопределенности и кривотолков.
Всем необходимо понимать, что, как указано в преамбуле Закона о недрах - «Настоящий Закон регулирует общественные отношения в сфере недропользования и направлен на защиту интересов Республики Казахстан, рациональное и комплексное изучение и использование недр». Поэтому, делая выводы, можно считать, что данное предложение не противоречит здравой логике и лишь дополняет в лучшую сторону наше законодательство.
Литература
1. Пп.23), ст.1, Закон о недрах.
2. П. 4, ст. 128-1 Гражданского кодекса.
3. Пп.2), ст. 1 Закон о РЦБ.
4. Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги в системе объектов гражданских прав. Алматы, 2002, с. 68.
