Частноправовые и публичноправовые аспекты в предпринимательском праве

(предпринимательское частное и предпринимательское публичное право)

По просьбе Программы GIZ «Содействие правовой государственности в странах ЦА» д.ю.н., профессор С. Мороз разработала статью, где обобщаются различные научные подходы и современные взгляды относительно предпринимательского права и его места в системе права. Представляется, что такой анализ c акцентом на частноправовые и публично-правовые аспекты в предпринимательском праве будет интересен как ученым-правоведам, так и юристам-практикам.

Статья отражает точку зрения автора и может не совпадать с мнением других специалистов в области права и мнением GIZ.

Систематизировав имеющиеся по этому поводу суждения, можно выделить два основных направления или течения, потому что каждое из них включает в себя относительно обособленные подходы к решению данного вопроса. Данные направления можно обозначить следующим образом:

1) признание предпринимательского права самостоятельной отраслью права;

2) отрицание самостоятельности предпринимательского права как отрасли права.

Первое направление объединяет всех сторонников самостоятельности предпринимательского права, но единство их взглядов на этом и заканчивается. Камнем преткновения, по нашему мнению, здесь выступают происхождение или истоки предпринимательского права: а) предшественником предпринимательского права является хозяйственное право /1/; б) предпринимательское право является преемником торгового и хозяйственного права /2/; в) предпринимательское право отделилось от гражданского права /3/.

Приверженцы единства хозяйственного предпринимательского права в основном придерживаются двух позиций. Согласно первой - с точки зрения В.В. Лаптева, предмет предпринимательского права составляют: отношения, которые складываются при осуществлении предпринимательской деятельности (отношения по горизонтали) между автономными участниками гражданского оборота; отношения по урегулированию предпринимательской деятельности, которые возникают между субъектами, занимающимися предпринимательством, и государственными органами (отношения по вертикали); внутрихозяйственные отношения, складывающиеся между обособленными подразделениями предприятия, действующими на началах хозяйственного расчета /4/. В.С. Мартемьянов, в свою очередь, признает самостоятельность хозяйственного права и рассматривает его как совокупность правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества /5/. В соответствии со второй позицией, которую поддерживает А.Г. Быков, предмет предпринимательского права составляют отношения по управлению государственным имуществом, а также отношения по упорядочению государством частного сектора хозяйства, установление и регулирование им институтов рынка /6/. В целом, представленные позиции можно охарактеризовать как: 1) предпринимательское (хозяйственное) право - совокупность частноправовых и публично-правовых норм; 2) хозяйственное право «в чистом виде» как публичное право. При этом хозяйственное право рассматривается двояко: и как частно-публичное образование, и как публично-правовое образование.

Говоря о втором подходе (признании предпринимательского права преемником торгового и хозяйственного), сразу же следует отметить, что принципиальных различий между первым и вторым подходами нет. Необходимость отделения этого подхода обусловлена с позиции их сторонников, уровнем современности и развитости каждого из существующих подходов (так представители второго подхода И.В. Ершова, Т.М. Иванова считают, что основоположники теории социалистического хозяйственного права (представители первого подхода - В.В. Лаптев., В.С. Мартемьянов и др.) сыграли позитивную роль в его становлении, но истинное развитие хозяйственное право получило только с переходом от плановой к рыночной экономике, поэтому прежняя концепция устарела, а разработанная ими концепция настолько отличается, что можно говорить о новой теории хозяйственного права /7/). На наш взгляд, скорее всего, наблюдается противостояние и противоборство различных школ хозяйственного права за лидерство в этой области, чем имеет место создание совершенно новой и современной концепции предпринимательского (хозяйственного) права. Расширение предмета регулирования за счет включения в него так называемых предпринимательских отношений при одновременном признании того, что они относятся к сфере гражданского права, которое происходит с точки зрения В.В. Лаптева /8/, нельзя признать существенным изменением.

В качестве отдельной разновидности второго подхода можно выделить позицию К.К. Лебедева, который говорит о существовании предпринимательского и коммерческого права как единой отрасли права. К.К. Лебедев считает, что предпринимательские отношения могут быть выделены из массы других регулируемых правом общественных отношений и идентифицированы как некий специальный предмет правового регулирования только в том случае, если они одновременно удовлетворяют трем идентифицирующим признакам: 1) связаны с предпринимательской деятельностью, поскольку возникают в связи с осуществлением предпринимательской деятельности; 2) имеют специальный субъектный состав - непременное участие в этих отношениях предпринимателя; 3) особенности предпринимательской деятельности проявляются в конструктивных элементах регулируемых отношений /9/.

Сторонники отделения предпринимательского права от гражданского права (третий подход) полагают, что в нем доминируют не публично-правовые, а частноправовые элементы. И в этом состоит принципиальное отличие, как полагает Т.В. Кашанина, предпринимательского права от хозяйственного права, которое в большей мере состояло из публично-правовых норм, в конце концов, задушивших частноправовые начала /10/. Е.А. Суханов в этой связи отмечает, что бывшие сторонники хозяйственного права, осмысливая вопрос о том, что собой представляет право предпринимательское, вновь делают упор на публично-правовые моменты, которые действительно в некоторой степени ему присущи, вызывая тем самым подозрение в том, что они вновь хотят протащить волка (административно-командную экономику) в овечьей шкуре (в форме предпринимательского права) /11/.

Мы не согласны с этим утверждением в том смысле, что нельзя на основании наличия в предпринимательском праве публично-правовых норм делать вывод о возможности возвращения к прежней экономической системе в какой-либо форме. Публично-правовые элементы содержатся в различных частноправовых образованиях (в том числе и в гражданском праве), но это не приводит к тому, что они сразу становятся публично-правовыми образованиями, и, наоборот.

В отношении же предмета предпринимательского права имеются и другие мнения, в том числе и несколько отличные от предыдущих. Так, Т.В. Кашанина полагает, что предмет предпринимательского права включает три блока отношений: 1) корпоративные или внутрифирменные отношения, занимающие центральное и доминирующее место в предмете предпринимательского права (отношения по управлению капиталами, находящимися в распоряжении корпорации; отношения по использованию ее материальных ресурсов; и другие внутрифирменные отношения); 2) отношения между предпринимательскими структурами и государственными органами; 3) отношения по установлению делового сотрудничества с контрагентами /12/. Хотя авторы этой конструкции полагают, что это принципиально новый подход к определению предмета предпринимательского права, но это не так. Специфические особенности внутрифирменных отношений (которые ранее именовались внутрихозяйственными отношениями) отмечались еще представителями советской науки хозяйственного права. В частности, В.С. Якушев отмечает в этой связи, что внутрихозяйственные отношения, во-первых, опосредствуют единичное разделение труда и складываются лишь в рамках тех организационных форм, в которых ведется общественное производство; во-вторых, они обслуживают только сферу производства, а не обмен, и, в-третьих, по своему существу не являются товарно-денежными /13/. Наряду с ярко выраженной и неоправданной дистанцированностью внутрифирменных отношений от трудовых, по сути дела, в приведенной выше конструкции предмета предпринимательского права, внимание акцентируется на преобладании частноправовых начал над публично-правовыми. Основное критическое замечание, высказанное в адрес сторонников предпринимательского (хозяйственного) права о включении в предмет предпринимательского (хозяйственного) права гражданско-правовых отношений, можно применить и в этом случае. Так называемые «отношения по установлению делового сотрудничества с контрагентами» есть не что иное, как договорные отношения, входящие в сферу регулирования гражданского права. Отношения между предпринимательскими структурами и государственными органами авторам видятся не как публично-правовые, а как некие отношения государственной поддержки и содействия всемерному развитию предпринимательской деятельности. Это уже фантазии на тему государственного регулирования предпринимательской деятельности, а не реальный взгляд на вещи. Конечно, необходимо стремиться к тому, чтобы государственное регулирование в этой области не сводилось к простому администрированию, но не следует и идеализировать по этому поводу. Определяемые как корпоративные отношения не могут занимать центральное место в предмете предпринимательского права, потому что они представляют собой только часть, и то не самую значительную среди отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (так как они не могут складываться вне юридического лица). Также немаловажно, что внутрифирменные отношения, в первую очередь, это трудовые и социальные отношения; конечно внутри корпорации возникают и отношения по управлению капиталом и использованию материальных ресурсов, но эти отношения входят в сферу регулирования гражданского законодательства и почему они должны включаться в предмет предпринимательского права неясно. В общем, перед нами очередная неудачная попытка обосновать самостоятельность предпринимательского права как отрасли права.

В современных условиях развития рыночной экономики самым существенным образом меняется роль права как регулятора общественных отношений. В первую очередь это проявляется в том, что появляются новые правовые средства и способы регулирования экономических отношений, некоторые из них трансформируются или вовсе исчезают. В результате на смену жестким централизованным методам регулирования экономических отношений приходят методы косвенного (как правило, стимулирующего) характера. В связи с этим возникают определенные трудности при отделении правовых средств воздействия на общественные отношения от экономических средств. Это приводит к тому, что в юридической литературе появляются утверждения о появлении неких смешанных «экономико-правовых» средств и способов регулирования рыночных отношений.

В настоящее время вопрос о методе правового регулирования подвергается переосмыслению и переживает, так сказать, второе рождение: опровергаются положения, казавшиеся незыблемыми постулатами теории права, например, вторичность метода по сравнению с предметом правового регулирования как критерия определения самостоятельности отрасли права. Соответственно, признается, что главным квалифицирующим и определяющим критерием в системе права является не предмет, а метод правового регулирования. Помимо сказанного, все еще нет единства во взглядах ученых-правоведов на структуру метода правового регулирования и количество составляющих ее элементов. Однако, несомненно, что содержание метода предопределяет приемы воздействия и отрыв таковых от содержания регулируемых отношений, негативно влияют на эффективность правового регулирования.

Традиционно, как отмечает Н.И. Матузов, выделяются два основных метода правового регулирования - общий и конкретный (отраслевой) /14/. Под общим методом понимается совокупность специфических юридически-нормативных средств воздействия на общественные отношения, под отраслевым - совокупность юридических приемов, средств и способов, отражающих своеобразие воздействия отрасли права на общественные отношения, направленные непосредственно на формирование и выражение вовне возможного и должного поведения субъектов регулируемых данной отраслью правоотношений; к конкретным методам В.Д. Сорокин относит императивный и диспозитивный /15/. В качестве замены достаточно распространенной паре «императивный и диспозитивный методы», Р.К. Русиновым предлагает выделять метод централизованного императивного регулирования и метод децентрализованного регулирования /16/. В дополнение к уже указанным выше методам В.М. Ведяхиным, С.Н. Ревиной выделяются поощрительный, рекомендательный методы и метод автономии и равенства сторон /17/.

С.С. Алексеевым правильно замечено, что хотя отраслевые методы и соответствующие им механизма по своим исходным элементам построены на двух простейших началах (централизованном и диспозитивном регулировании), последние в каждой отрасли в сочетании со всей совокупностью способов правового воздействия (дозволениями, запретами, позитивными обязываниями) получают своеобразное выражение /18/. Однако признание двух начал, на которых основано воздействие права, может привести и к другим выводам: в частности, Р.З. Лившиц предположил, что ни одна из отраслей не имеет своего собственного, только ей присущего и неповторимого метода правового регулирования, потому что диспозитивность и императивность присутствуют в каждой отрасли /19/. В связи с этим Р.З. Лившиц предложил наряду с предметом и методом правового регулирования использовать и третий критерий - степень регулирования, наличие кодифицированных актов /20/. Конечно, не стоит отрицать значение кодифицированных актов для процесса формирования отрасли права, но юридические признаки, на наш взгляд, являются определяющими критериями самостоятельности той или иной отрасли права. Тем более, следует учитывать и то обстоятельство, на которое указывает С.С. Алексеев, что сведение к противопоставлению двух изолированно рассматриваемых «способов» правового опосредствования общественных отношений - «метода равенства» и «метода власти-подчинения» является недостатком теоретической разработки метода правового регулирования в литературе, потому что при такой обедненной трактовке рассматриваемой категории, невозможно обособить применение данного метода только одной областью общественных отношений /21/. Присоединяясь к позиции С.С. Алексеева, Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян подчеркивают, что специфика предмета неизбежно предопределяет необходимость использования специфического метода, поэтому сведение вопроса о числе методов правового регулирования к наличию только двух названных выше методов не вполне оправданно /22/.

В последнее время встречаются и такие утверждения, как предложение А.А. Савостина о выделении прямых и косвенных методов регулирования общественных отношений, причем отмечается все возрастающая роль косвенных методов в условиях рыночных отношений /23/. Нельзя сказать, что это новый подход к проблеме, так как прямое и косвенное регулирование экономических отношений, например, существовало всегда. Хотя, безусловно, в условиях закрытой экономики прямые властные методы регулирования носят характер основных и определяющих, тогда как косвенные методы являются лишь вспомогательными. Соотношение их меняется при переходе к экономике открытого типа, косвенные методы регулирования становятся преобладающими и выражаются в предоставлении выбора в определенных рамках возможных действий. Но по мере укрепления государственного сектора экономики и, соответственно, государства, происходит обратный процесс - императивный метод опять приходит на смену диспозитивному и занимает лидирующие позиции. Конечно, полной замены не произойдет, поскольку даже в условиях самой жесткой централизации власти в условиях социализма диспозитивный метод также находил свое применение.

В теории права, в зависимости от характера субъективных прав и обязанностей, выделяют три разновидности регулятивных норм: управомочивающие - это юридические нормы, устанавливающие субъективные права с позитивным содержанием; обязывающие - это юридические нормы, которые устанавливают обязанность лица совершить определенное действие; запрещающие - нормы, обязывающие лиц воздержаться от совершения конкретного действия. В.П. Шахматовым указывается, что правовые нормы, регулируя общественные отношения, устанавливают для поведения их участников определенные границы (рамки), как непосредственно - путем формулирования различных дозволений и запретов, так и опосредствованно - путем вспомогательного характера, содержащих определения исходных правовых категорий и понятий /24/. Вместе с тем иногда в литературе отделяются понятия «методы» и «способы» регулирования. В частности, Р.К. Русиновым к методам регулирования отнесены методы децентрализованного и централизованного регулирования; к основным способам регулирования - управомочивание, обязывание и запрет; к дополнительным - применение мер принуждения; предупредительное (превентивное) воздействие норм, предусматривающих возможность применения правового принуждения; стимулирующее воздействие норм права /25/. Однозначно, что указанные виды велений выступают в качестве способов регулирования, но нужно ли разделение методов и способов регулирования: последние являются неотъемлемой частью метода регулирования и определяют его специфику. Такое деление органически связано как с особенностями регулятивных функций, так и с характером регулятивного воздействия, которое осуществляется при помощи обязываний, запретов и дозволений. Поэтому нет такой отрасли права, в сферу регулирования которой не входили бы все виды названных велений, причем они настолько связаны между собой, что существование одного из них немыслимо без остальных. Метод правового регулирования объединяет эти способы велений, а сущность и характерные черты его зависят от того, какой из указанных способов в нем преобладает. Таким образом, специфика взаимодействия предмета и метода правового регулирования проявляется в том, что именно предмет правового регулирования предопределяет применение (использование) того или иного способа воздействия, то есть предмет обусловливает содержание метода правового регулирования.

В предпринимательском праве наиболее ярко проявляется сочетание и взаимосвязь дозволяющих, обязывающих и запрещающих норм. Поэтому метод правового регулирования предпринимательского права представляет собой совокупность приемов и способов воздействия на предпринимательские отношения как на основе дозволяющих или разрешающих норм, так и на основе обязывающих и запрещающих норм. В первом случае, имеется в виду диспозитивное (разрешающее) регулирование, во втором случае - императивное регулирование. Предпринимательское право, как и всякая другая комплексная отрасль права, применяет оба способа регулирования (диспозитивный и императивный) в одинаковой мере.

Диспозитивный метод правового регулирования иначе называют гражданско-правовым методом регулирования. И это не случайно, исторически сложилось так, что именно гражданское право было единственной отраслью права с диспозитивным методом регулирования в системе советского права. Однако не следует забывать о том, что разрешительный тип регулирования основывается, прежде всего, на использовании императивного метода, метода власти и подчинения. В свою очередь, на это указывалось О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородским, которые утверждали, что императивный метод, как и диспозитивный, может выражаться и в предписаниях, и в запретах, и в дозволениях /26/. Р.З. Лившиц в продолжение этой идеи говорил о том, что запрет охватывает определенную сферу поведения (большую или меньшую), но он оставляет свободным любое поведение за пределами запрета, вот почему запрет, несмотря на кажущуюся недемократичность, на самом деле является правовым средством свободы поведения в гораздо большей степени, чем дозволение и предписание /27/. Трудно согласиться с подобным утверждением, потому что те особенности запрета, на которые обращается внимание, могут так проявляться только вследствие существующего соотношения всех трех велений, если же предположить, что никакого сочетания велений нет, а есть только один запрет, то станет очевидно, что никаким средством свободы он не является. Следовательно, между предписаниями (велениями) существует не просто тесная, а неразрывная связь, при которой не допускается отсутствие хотя бы одного из элементов.

В.Ф. Яковлев, характеризуя гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений, выделяет следующие характерные черты, ему присущие: 1) провонаделительная направленность и правонаделительное воздействие гражданско-правового метода (основным результатом гражданско-правового регулирования выступает правообладание); 2) правовая инициатива (субъекты гражданского права приобретают свои права своими собственными действиями по своей собственной инициативе); 3) правовая диспозитивность (признаваемая за субъектами гражданского права способность принимать собственные свободные правовые решения); 4) юридическое равенство сторон (с одной стороны, является правовым выражением эквивалентности во взаимоотношениях сторон, а с другой стороны, правовым средством обеспечения возмездности и эквивалентности гражданского оборота); 5) особенности принуждения в гражданском праве /28/.

Для выявления специфических особенностей метода правового регулирования определенной отрасли права необходимо учитывать такое обстоятельство, что достаточно сложно увидеть отличия между методами различных отраслей права в рамках, например, единой системы частного права (аналогичным образом, и в отношении методов регулирования отраслей права, входящих в систему публичного права). Поэтому дифференциация одного метода от другого обусловлена определяющим влиянием предмета правового регулирования на формирование средств и способов воздействия, применяемых при регулировании конкретных общественных отношений.

В этой связи представляет интерес высказанное в юридической литературе предположение о существовании комплексного метода правового регулирования. Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин,
А.М. Экмалян считают, что следует признать наличие двух первичных методов правового регулирования (гражданско-правового и административно-правового), отдельные элементы которых могут быть осложнены присутствием «инородных» элементов (элементов другого метода), это свидетельствует об изменении самой природы общественных отношений, регулируемых соответствующей отраслью права, и проявляется в образовании нового метода правового регулирования, имеющего комплексный характер /29/. При этом, как отмечают авторы, используется не только комплексный, но и первичные методы правового регулирования /30/. В отношении данного подхода у нас сложилось двойственное отношение: с одной стороны, можно согласиться с тем, что диспозитивный и императивный методы правового регулирования являются основными (можно сказать - и первичными) методами регулирования; но, с другой стороны, нельзя признать правильным появление некоего «комплексного метода» как самостоятельного и отличного от основных методов. Если следовать логике авторов, то получается, что наравне с диспозитивным и императивным методами появляется новый (или, иначе говоря, «третий») метод - комплексный метод, применяемый наряду с «первичными» методами правового регулирования. Полагаем, что комплексный характер метода правового регулирования не означает появление нового метода правого регулирования, а свидетельствует о сочетании частноправовых (диспозитивных) и публично-правовых (императивных) начал в методе отдельно взятой отрасли права.

В общетеоретическом плане метод правового регулирования общественных отношений определяется с учетом следующих компонентов: порядок установления прав и юридических обязанностей; степень определенности предоставленных прав и автономности действий их субъектов /31/; основания возникновения, изменения или прекращения правоотношений (юридические факты); правовое положение субъектов правоотношений; средства обеспечения субъективных прав и обязанностей /32/.

Специфика предпринимательских отношений, составляющих предмет регулирования предпринимательского права, предопределяет особенности порядка установления субъективных прав и юридических обязанностей в силу закона и (или) договора. В свою очередь, степень определенности предоставленных прав характеризуется тем, что содержание правоотношений определяют нормативные акты и договоры, в том числе и международные (обладающие приоритетом перед нормами национального законодательства) права и обязанности участников предпринимательских отношений, в основном, определяются договорами (соглашениями сторон), поэтому права и обязанности между субъектами предпринимательского права распределяются равным образом.

Особенности метода предпринимательского права с точки зрения оснований возникновения, изменения и прекращения предпринимательских отношений проявляются в возможности выбора оснований установления прав и обязанностей. С позиций правового положения сторон диспозитивный характер норм предпринимательского права, выражающийся в наделении предпринимателей равной правоспособностью, то есть возможностью иметь права и нести обязанности, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, сочетается с императивным характером норм предпринимательского права, устанавливающих особенности государственного регулирования в сфере предпринимательства - лицензирования, сертификации, налогообложения и т.п.

Здесь нужно учитывать то обстоятельство, на которое указывает С.С. Алексеев - частное и публичное право представляют собой части единой юридической системы страны и действуют в единстве, во взаимодействии, подчас при регулировании тех или иных отношений, действуют в комплексе: в гражданских законах есть элементы, нормы и институты, относящиеся во многом к публичному праву; законы публично-правового характера как бы сопровождают гражданские законы, нередко весьма серьезно влияют на их результативность, применение; да и вообще частное право неизменно остается правом - социальным институтом официальной, государственной жизни, где должны быть твердыми и нерушимыми необходимые в обществе порядок и дисциплина, должны реализовываться требования законности /33/.

Как видно из сказанного, частное и публичное право не только взаимосвязаны, но и взаимозависимы, не может быть только частное право, так же как, и не может быть только права публичного. Более того, объективные потребности в правовом регулировании определенной группы однородных отношений, могут привести к появлению отдельных комплексных правовых институтов и комплексных отраслей в системе права. В этом случае, Р.З. Лившиц отмечает, что «комплексны» они только с точки зрения уже имеющихся отраслей по своему формированию, на деле это самостоятельные, полноправные и автономные отрасли /34/. Конечно, определенное рациональное зерно в этом есть - если появляются новые отрасли права, то они являются автономными и в определенной степени самостоятельными, но все-таки считаем, что равноправными по сравнению с основными отраслями права их (комплексные отрасли) признать нельзя, вообще сама система права объединяет элементы столь различной степени значимости (нормы права, институты, субинституты, подотрасли и отрасли права), что появление нового и «полноправного» элемента, по крайней мере, неожиданно.

Интересно, что понятия «монистическая» и «дуалистическая» концепции в различном их понимании используются как сторонниками, так и противниками самостоятельности предпринимательского права. Так, представители предпринимательского (хозяйственного) права как отрасли права, считают это «монистической» концепцией, полагая, что предпринимательские отношения должны регулироваться одной отраслью права (и в этом единство, «монизм»). Концепцию своих оппонентов - цивилистов, административистов и т.п., И.В. Ершова, Т.М. Иванова называют «дуалистической»: потому что эти отношения рассматриваются, главным образом, с позиций гражданского и административного права, а именно, горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а вертикальные отношения - административным правом и нормами примыкающих к нему отраслей /35/. Противоположная позиция основана на достижениях международно-правовой практики, в которой существуют две концепции регулирования гражданских и торговых отношений: «монистическая», объединяющая торговое и гражданское (частное) право и «дуалистическая», признающая две самостоятельные отрасли права (гражданское и торговое право). Соответственно, Е.А. Суханов, например, как один из представителей данного направления, придерживается «монистической» концепции и отрицает дуализм частного права /36/.

Вместе с тем и среди сторонников единства частного (гражданского) права есть противоречия по вопросу о месте предпринимательского права в системе права. В частности, с позиции Ю.Г. Басина предпринимательское право - это подотрасль гражданского права /37/; Н.Ю. Круглова считает, что предпринимательское право - это комплексная отрасль права /38/; О.С. Иоффе говорил о хозяйственном праве как о некоем комплексном образовании /39/. С точки зрения М.К. Сулейменова, предпринимательское право следует понимать двояко: в узком смысле, предпринимательское право представляет собой часть гражданского права; в то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.) /40/.

В целом с последним утверждением можно согласиться, но идея комплексности предпринимательского права выглядит предпочтительнее ввиду того, что в случае признания предпринимательского права подотраслью гражданского права вне регулирования останутся отношения государственного регулирования предпринимательской деятельности, которые никак не могут входить в предмет гражданского права. Даже если рассматривать гражданское право, по предложению Е.А. Суханова, как самую крупную по объему отрасль права, в содержание которой все ее элементы входят на правах подотраслей: общая часть (в нее входят положения, касающиеся лиц, объектов гражданских прав, сделок, представительства, сроков исковой давности); вещное право; обязательственное право; исключительные права (интеллектуальная и промышленная собственность); наследственное право; семейное право; торговое (коммерческое) право; международное частное право /41/. Следовательно, в предлагаемом варианте частное право отождествляется с гражданским правом и представляет собой «суперотрасль», а не систему отраслей, как это принято считать.

Традиционно в систему частного права включают гражданское, семейное и международное частное право, но дальше позиции разделяются. Так, М.К. Сулейменов и Е.А. Суханов относят к системе частного права трудовое право /42/; А.Ф. Галузин - социальное право, гражданский процесс, включая нотариат /43/ и др. Отдельные исследователи международное частное право включают в сферу публичного права /44/ и т.п.

Мы придерживаемся традиционного подхода, но не можем не сказать о том, что в чистом виде частноправовых отраслей права вообще не существует. Поскольку и гражданское право содержит публично-правовые институты (институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество, институт государственной регистрации и перерегистрации юридических лиц), и семейное право (институт удочерения (усыновления), институт опеки, институт попечительства), и международное частное право (международный гражданский процесс, международное трудовое право). Данные отрасли входят в систему частного права, поскольку частноправовые нормы в них преобладают, а не потому, что публично-правовые нормы отсутствуют вовсе. В системе права наряду с отраслями, составляющими систему частного права, и систему публичного права, входят и такие отрасли права, которые представляют собой совокупность частноправовых и публично-правовых норм, соотношение которых не позволяет их отнести однозначно в систему частного или систему публичного права. Речь идет о предпринимательском или банковском праве, например, которые, на наш взгляд, являются комплексными отраслями права.

Вместе с тем, такой подход разделяется далеко не всеми. А.Ф. Галузин делит систему права на две «суперотрасли» - частное и публичное право; практически аналогичную точку зрения о существовании в праве только двух отраслей высказал и В.Ф. Попандопуло /45/.

С.С. Алексеев частное и публичное право понимает не как конкретные отрасли, а скорее как сферы регулирования, при этом выделяя два критерия для разграничения частного и публичного права: а) для публичного права характерны отношения «власти-подчинения», для частного права - отношения юридического равенства субъектов; б) публичное право построено на принципе субординации, частное право - на принципе координации воли и интересов участников отношений /46/.

С позиции А.Г. Диденко основными видами сочетания публично-правовых и частноправовых элементов являются, во-первых, включение в механизм гражданско-правового регулирования публичных элементов в качестве юридических фактов, предусмотренных гражданско-правовыми нормами, и, во-вторых, включение в гражданское законодательство публичных норм, непосредственно предусматривающих частноправовые последствия /47/.

Сказанное подтверждает тот факт, что деление на частное и публичное право является условным, но не доказывает невозможность подразделения отраслей права по данному признаку. Предпринимательское же право, будучи комплексным образованием системы права, входит как в систему частного права, так и в систему публичного права, поскольку состоит из двух частей: 1) предпринимательское частное право; 2) предпринимательское публичное право.

В европейской доктрине, как указывает Й. Пуделька, предпринимательское право не признается самостоятельной отраслью права, поскольку оно объединяет нормы других отраслей права - гражданского, административного и уголовного /48/. А. Жакомэн, Г. Шранц также считают, что хозяйственное право не является отраслью права или отраслью законодательства, поскольку представляет собой новый способ разработки или применения норм права, регулирующих экономические отношения, это право, рассматриваемое с точки зрения его экономических последствий /49/.

Вместе с тем имеются и сторонники признания хозяйственного права самостоятельной отраслью права. При этом в рамках данного подхода мнения европейских ученых разделились и появились приверженцы понимания хозяйственного права в узком и широком смыслах.

Сторонники узкой трактовки включают в хозяйственное право нормы, регулирующие отношения по государственному регулированию экономики (в т.ч. правовое регулирование национализации, ценообразования, налоговое, таможенное и валютное регулирование и т.п.) /50/. Следовательно, хозяйственное право понимают как хозяйственное публичное право.

Широкая трактовка хозяйственного права сводится к признанию комплексной, т.е. публично-правовой и частноправовой природы предпринимательского права. Впервые эту идею высказал и обосновал Гольдшмидт в своей известной монографии «Имперское хозяйственное право», который противопоставил частное хозяйство, основанное на принципе свободы экономической деятельности, общественному хозяйству /51/.

Еще более широкая трактовка в понимании хозяйственного права заключается в отождествлении хозяйственного и экономического права. Ее сторонники (Ж. Амель и Ж. Лагард) считают, что экономическое право призвано регулировать хозяйственные отношения /52/.

В общем, можно сделать вывод о том, что в зарубежной юридической литературе сторонники широкого понимания хозяйственного права включают в него нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, трудового, международного, уголовного и других отраслей права), регулирующие отношения, возникающие в процессе осуществления хозяйственной деятельности.

В последнее время в зарубежной юридической литературе появляются и другие точки зрения. Так, Р. Штобер считает, что в таких странах Европы, как Австрия, Германия, Франция, Швейцария, большинство стран Центральной и Восточной Европы, а также частично в государствах Азии (Японии, Китае, Тайване, Южной Корее) идет интенсивный процесс формирования хозяйственно-административного права в самостоятельную отрасль права /53/. Конечно, самым спорным представляется последнее утверждение, поскольку хозяйственное административное право вряд ли когда-нибудь трансформируется в самостоятельную отрасль права. И дело даже не в том, что хозяйственное административное право - это часть хозяйственного права (нам известны примеры того, как отдельные институты самостоятельных отраслей права в процессе развития преобразовывались в самостоятельные отрасли права, семейное право, например, или трудовое право). Проблема заключается в другом: хозяйственное административное право, так же как и хозяйственное право, в целом, заимствует нормы других отраслей права и потому не станет самостоятельной отраслью права, такой же, как гражданское или административное право.

Говоря о структуре хозяйственного права, Й. Пуделька выделяет три его основные части: 1) хозяйственное частное право (определяет правила рыночного обмена товарами и услугами между производителями, продавцами и потребителями, с одной стороны, и между самими предпринимателями - с другой); 2) хозяйственное административное право (сегодня присутствует почти в любой области хозяйственной жизни и включает в себя формы исполнительного управления, в том числе и право предоставления дотаций (содействие экономическому развитию путем предоставления государственных ссуд или других льгот) и другие законодательные предписания по управлению экономикой); 3) хозяйственное уголовное право (законодательство о контроле над экспортными операциями и пр.) /54/. По сути дела, если обобщить различные взгляд и мнения по этому поводу, то европейская доктрина основана на признании двух начал в предпринимательском (хозяйственном) праве - частное и публичное, поскольку административное, также как и уголовное право входят в систему публичного права.

Аналогичным образом и в казахстанской доктрине, единственное уточнение касается структуры предпринимательского публичного права - оно не ограничивается только предпринимательским административным и предпринимательским уголовным правом, поскольку эти две сферы регулирования, в основном, затрагивают вопросы административно-правовой и уголовно-правовой ответственности в сфере предпринимательства, но этого явно недостаточно, есть и другие не менее важные сферы регулирования - это налогообложение субъектов предпринимательства, таможенное регулирование, ценообразование, антимонопольное регулирование и т.п.

Вместе с тем эта сугубо теоретическая проблема в последнее время приобрела и яркий практический характер. В настоящее время ведется активная работа над проектом Предпринимательского кодекса, и мнения казахстанских юристов резко разделились: большинство считает, что нет никакой необходимости в разработке этого кодифицированного закона, который станет «орудием развала правовой системы Казахстана» /55/, но есть и другие мнения - этот кодекс нужен предпринимателям, и потому он должен быть принят /56/. Однако возникает закономерный вопрос - возможна и целесообразна ли кодификация предпринимательского законодательства? Это вопрос, который сегодня волнует всю юридическую общественность Казахстана. Должен ли Предпринимательский кодекс быть сугубо частноправовым актом или, наоборот, это должен быть акт публично-правового характера? Или все-таки Предпринимательский кодекс, также и предпринимательское законодательство (да и предпринимательское право) может быть только комплексным нормативным правовым актом? Если будут выбраны первая или вторая модели, то одна из сфер регулирования предпринимательского законодательства останется неурегулированной, а если выбрана будет третья модель, то в каком объеме? Попытка объединить все акты, регулирующие предпринимательские отношения в один кодифицированный закон, будет просто обречена на провал, поскольку таких актов больше ста (и это только законодательных актов), а количество статей вообще не поддается подсчету. Но самое главное заключается в том, что все равно отдельные сферы предпринимательства в любом случае окажутся за пределами Предпринимательского кодекса, поскольку вряд ли будут исключены нормы, регулирующие предпринимательские отношения из ГК РК, УК РК, НК РК, КоАП РК, ТК РК и т.д. Хотя практически все известные торговые кодексы - Единообразный торговый кодекс США, торговые кодексы Франции, Германии и Австрии регулируют частноправовые предпринимательские отношения, т.е. являются актами частноправового характера /57/. Исключение составляет только Хозяйственный кодекс Украины, который является комплексным актом, объединившим частноправовые и публично-правовые нормы /58/.

На наш взгляд, в современных условиях более предпочтительным является принятие Закона РК «О предпринимательстве», который бы упорядочил правовое регулирование в этой области, поскольку установление дуалистической системы частного права в РК взамен монистической вряд ли окажет позитивное влияние на правовую систему в целом и систему предпринимательского законодательства в частности.  

Литература

1. Дойников И.В. Предпринимательское право. М.: Издательство ПРИОР, 1998. С. 4-6.

2. Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учебное пособие. М.: Юриспруденция, 2000. С. 6-8.

3. Кашанина Т.В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ). Учебник для вузов. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 48-51.

4. Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. Институт государства и права РАН. - М.: Юрист, 1997. С. 22-23.

5. Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Общие положения: Курс лекций. М.: Издательство «БЕК», 1994. Т. 1. С. 1.

6. Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития. Вестник МГУ. Серия № 11 (Право). 1993. № 6. С. 4-5.

7. Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учебное пособие. М.: Юриспруденция, 2000. С. 9-11.

8. Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. Институт государства и права РАН. М.: Юрист, 1997. С. 22.

9. Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. С. 109.

10. Кашанина Т.В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ): Учебник для вузов. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 48.

11. Суханов Е.А. Современное состояние частного права в России. Законодательство. М., 2001. № 3. С. 5-7.

12. Кашанина Т.В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ). Учебник для вузов. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 49-52.

13. Якушев В.С. Правовое регулирование внутрихозяйственных отношений. Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. М.: Статут, 2001. С. 416.

14. Теория государства и права. Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юрист, 1997. С. 38-39.

15. Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс. Правоведение. 2000. № 4. С. 40.

16. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 261.

17. Ведяхин В.М., Ревина С.Н. Методы правового регулирования рыночных отношений. Юрист. 2001. № 12. С. 34.

18. Алексеев С.С. Теория права. М.: Издательство БЕК, 1994. С. 106.

19. Лившиц Р.З. Теория права. Учебник. М.: Издательство БЕК, 2001. С. 120.

20. Лившиц Р.З. Теория права. Учебник. М.: Издательство БЕК, 2001. С. 120.

21. Алексеев С.С. Предмет советского гражданского права и метод гражданско-правового регулирования. Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сб. статей. М.: Статут, 2001. С. 11.

22. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. Учебник. Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М.: Юристъ, 2003. С. 114.

23. Савостин А.А. Основные аспекты государственного регулирования экономических отношений. Юрист. 2000. № 10. С. 58.

24. Шахматов В.П. Виды несоответствия сделок требованиям норм права. Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сб. статей. М.: Статут, 2001. С. 319-320.

25. Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 261-263.

26. Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М.: Госюриздат, 1961. С. 404.

27. Лившиц Р.З. Теория права: учебник. М.: Издательство БЕК, 2001. С. 136.

28. Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М.: МАИК «Наука /Интерпериодика», 2003. С. 46-54.

29. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. Учебник. Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М.: Юристъ, 2003. С. 115.

30. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. Учебник. Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М.: Юристъ, 2003. С. 115.

31. Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учебное пособие. М.: Юриспруденция, 2000. С. 6.

32. Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право. Учебное пособие. Алматы, 1999. С. 46.

33. Алексеев С.С. Частное право: научно-публицистический очерк. М.: Статут, 1999. С. 32.

34. Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. М.: Издательство БЕК, 2001. С. 122.

35. Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право. Учебное пособие. М.: Юриспруденция, 2000. С. 7.

36. Суханов Е.А. Современное состояние частного права в России. Законодательство. М., 2001. № 3. С. 6-7.

37. Гражданское право. Учебник для вузов (академический курс). Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Алматы: КазГЮА, 2000. Т. 1. С. 19-20.

38. Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. М.: Русская Деловая Литература, 1998. С. 44-46.

39. Иоффе О.С. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Размышления о праве. Научное издание. Астана: ЗАО Институт законодательства Республики Казахстан, 2002. С. 13.

40. Сулейменов М.К. Актуальные проблемы частного права в Республике Казахстан. Актуальные проблемы частного права: сб. материалов международной конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 14.

41. Суханов Е.А. Система частного права. Вестник МГУ. Серия № 11 (Право). 1994. № 4. С. 26-27.

42. См., например: Сулейменов М.К. Право как система: Монография. Алматы: Юридическая фирма «Зангер», 2011. С. 182-190; Суханов Е.А. Современное состояние частного права в России. Законодательство. М., 2001. № 3. С. 4; и др.

43. См., например: Галузин А.Ф. Правоотношения в публичном и частном праве: общая характеристика: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1996. С. 11-17.

44. Общая теория права и государства: учебник. Под ред. В.В. Лазарева. М.: Юристъ, 2000. С. 217-219.

45. Попандопуло В.Ф. Понятие коммерческого законодательства. Правоведение. 1993. № 1. С. 18; Частное и публичное право как отрасли права. Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М.: Статут, Екатеринбург: Институт частного права, 2002. С. 33 и др.

46. Алексеев С.С. Частное право: научно-публицистический очерк. М.: Статут, 1999. С. 25-26.

47. Диденко А. Влияние публично-правовых актов на права и обязанности участников гражданского правоотношения. Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Алматы: Юрист, 2004. Вып. 20. С. 106.

48. Пуделька Й. Регулирование предпринимательской деятельности административным правом Административное право и регулирование предпринимательской деятельности. Юрист. 2012. № 7. С. 34-36.

49. Подробнее см. об этом: Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. С. 215.

50. Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд.,

51. Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: учебное пособие. М.: Юриспруденция, 2000. С. 11-15.

52. Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. С. 216-217.

53. Штобер Р. Хозяйственно-административное право. Основы и проблемы. Мировая экономика и внутренний рынок. тПер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 3.

54. Пуделька Й. Регулирование предпринимательской деятельности административным правом Административное право и регулирование предпринимательской деятельности. Юрист. 2012. № 7. С. 34-36.

55. С аналогичным названием вышел сборник статей известных казахстанских и зарубежных ученых. См.: Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: сб. статей. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права Каспийского общественного университета, 2011.

56. Концепция проекта Предпринимательского кодекса Республики Казахстан. https://journal.zakon.kz/.

57. Книпер Р. Примечания к проекту Предпринимательского кодекса Республики Казахстан. Доклад на международной научно-практической конференции. Астана, 2012.

58. Не вдаваясь в подробности, отметим лишь, что Хозяйственный кодекс Украины подвергается критике не только со стороны ученых, но и со стороны практиков. См., например, Яковлев В.Ф., Маковский А.Л., Суханов Е.А., Писков И.П. Еще раз о предпринимательском праве. Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: сб. статей. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права Каспийского общественного университета, 2011. С. 41-42; Книпер Р. Скептические замечания по поводу необходимости разработки Хозяйственного кодекса. Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: сб. статей. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права Каспийского общественного университета, 2011. С. 55-56; Кузнецова Н.С. Еще раз к вопросу о систематизации хозяйственного (предпринимательского) законодательства: мифы и реальности Хозяйственного кодекса Украины. Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: сб. статей. Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права Каспийского общественного университета, 2011. С. 43-54; и др.

Читайте также

На учениях ОДКБ ликвидирована условная вспышка особо опасной инфекции

18:38, 05 октября 2022

Главный гараж страны: считаем деньги, открываем тайны

12:27, 24 сентября 2022

Исповедь боевика: как начать жизнь с чистого листа

18:33, 09 сентября 2022