Автономия арбитражной оговорки и принцип «компетенциикомпетенции» в международной практике /А. Атабаев и М. Досова/
Zakon.kz
Типовой закон ЮНСИТРАЛ статья 16(1) содержит доктрины автономии и «компетенции-компетенции», согласно которой арбитражный суд может вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. А. Атабаев, LLM и М. Досова, LLM - подробнее об этом.
Доктрины автономии (иногда именуются как “автономия” или “делимость”) и «компетенции-компетенции» (дословно - “юрисдикция о юрисдикции”) были обозначены как концептуальные принципы международного арбитража. Согласно доктрине автономии арбитражная оговорка отделима от контракта, в котором она значится. И поэтому она может оставаться в силе вопреки оспариванию недействительности основополагающего контракта. Согласно доктрине «компетенции-компетенции» судьи арбитражных судов, прежде чем приступить к рассмотрению правового спора по существу, обязаны убедиться в собственной юридически значимой компетенции относительно переданного на его рассмотрение конфликта.
Автономия арбитражной оговорки и принцип «компетенциикомпетенции» в международной практике
Типовой закон ЮНСИТРАЛ статья 16(1) содержит доктрины
автономии и «компетенции-компетенции», согласно которой арбитражный суд может
вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям
относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. А. Атабаев,
LLM и М. Досова, LLM - подробнее об этом.
I. Введение
Доктрины автономии (иногда именуются как “автономия” или “делимость”) и «компетенции-компетенции» (дословно - “юрисдикция о юрисдикции”) были обозначены как концептуальные принципы международного арбитража. Согласно доктрине автономии арбитражная оговорка отделима от контракта, в котором она значится. И поэтому она может оставаться в силе вопреки оспариванию недействительности основополагающего контракта. Согласно доктрине «компетенции-компетенции» судьи арбитражных судов, прежде чем приступить к рассмотрению правового спора по существу, обязаны убедиться в собственной юридически значимой компетенции относительно переданного на его рассмотрение конфликта.
Доктрины автономии и «компетенции-компетенции» были закреплены в Типовом законе ЮНСИТРАЛ по международному коммерческому арбитражу (“Типовой закон”) /1/, введены в действие различными национальными системами права /2/, включены в правила многочисленных арбитражных учреждений /3/ и приняты национальными судами, в том числе Соединенного Королевства /4/ и Соединенных Штатов /5/.
Обе доктрины взаимосвязаны, но не идентичны и имеют отношение к разным арбитражным вопросам. Доктрины автономии и «компетенции-компетенции» по своей сути преимущественно выполняют одну и ту же функцию. Оба понятия подразумевают создание механизмов для предотвращения приостановления арбитражных разбирательств недобросовестными сторонами до момента их начала /6/. Принцип автономии арбитражной оговорки имеет юридическое значение в отношении недостатков, имеющихся в основном контракте, которые в иных случаях могут бросить тень на компетенцию арбитражного суда /7/, тогда как доктрина «компетенции-компетенции» дает арбитру право выносить решение вопреки заявленным недостаткам в самой арбитражной оговорке /8/.
Несмотря на отсутствие чётких формулировок доктрин автономии и «компетенции-компетенции» в Нью-Йоркской конвенции, национальные правовые системы большинства стран мира, как указано выше, включают в себя обе нормы. Однако понятие «компетенции-компетенции» не должно быть перепутано с понятием «автономия». Поэтому для того, чтобы раскрыть особенности и нюансы обеих доктрин, они будут рассмотрены по отдельности со ссылкой на разные судопроизводства, до того как мы обратим наше внимание на разницу между ними. Завершающая часть данной работы будет посвящена казахстанскому подходу в данных вопросах, который нашел отражение в отдельных положениях действующего законодательства.
II. Автономия арбитражной оговорки
Особенностью доктрины автономии арбитражной оговорки является то, что стороны, заключая соглашение, которое включает арбитражную оговорку, заключают два самостоятельных соглашения. Первое - это основное соглашение и второе - арбитражная оговорка, включённая в такое соглашение, которая остаётся в силе, невзирая на наличие первичных или приобретенных пороков основного соглашения /9/.
Идея доктрины автономии состоит в том, что юридическая сила арбитражной оговорки определяется независимо от юридической силы основного коммерческого договора, в котором она включена. В результате оспаривание действительности основного контракта необязательно может оказать влияние на арбитражное соглашение или лишить арбитражные суды компетенции рассматривать споры между сторонами по оспариваемому договору.
Ни Нью-Йоркская конвенция, ни Европейская конвенция в явной форме не ссылаются на доктрину автономии. Однако, по мнению некоторых авторов /10/, доктрина автономии арбитражной оговорки подразумевается в данных международных документах, что, естественно, может вызвать спор. Участие некоторых стран в вышеуказанных конвенциях не гарантирует, что их национальные суды признают презумпцию автономии /11/. Поэтому в современном арбитражном мире желательно, чтобы доктрина была предусмотрена внутренними системами права каждой страны.
Германия
В Германии доктрина автономии была разработана и признана до принятия Германией Модельного закона в 1998 году. В одном из первых решений, вынесенных по данному вопросу /12/, было установлено, что недействительность основополагающего контракта по причине мошенничества не лишает законной силы арбитражную оговорку, также “условия арбитражного соглашения могут иметь право на самостоятельное существование для того, чтобы они могли применяться при вынесении решений, независимо от того, является ли основной контракт действительным или нет”. Следуя правилам автономии, суды должны проводить четкое различие между основным контрактом и арбитражной оговоркой, отраженной в нем.
Исходя из последних судебных дел в Германии, видно, насколько глубоко доктрина автономии закреплена в немецком законодательстве об арбитраже, а также нежелание немецких судов позволять сторонам аннулировать заключенное по собственному усмотрению арбитражное соглашение /13/. В одном из таких дел OLG Frankfurt (Oberlandesgericht - Высший региональный суд) отметилчто никакие ошибки либо иные интерпретации, искажающие нормы применимого права, не могут являться препятствием для заключения арбитражного соглашения. Так, опираясь на пункт s1040(1) гражданско-процессуального закона, который закрепляет доктрину автономии, суд заключил, что любая ошибка или искажение в отношении действующего законодательства, возможно, оправдали бы расторжение основного контракта, но это не распространяется на арбитражное соглашение. По данному делу заключение и действительность арбитражного соглашения не ставились под сомнение.
Англия
В Соединенном Королевстве, беря начало с судебного дела Harbour v. Kansa /14/, рассмотренного апелляционным судом, было принято, что автономия арбитражной оговорки позволяет арбитрам принимать решения даже в случаях, если контракт оспаривается по причинам мошенничества или его незаконности.
В данном деле истцы договорились перестраховать ответчиков в отношении определенных переданных в ретроцессию рисков. Далее, истцы обратились в суд с тем, чтобы с них сняли всякие обязательства в рамках ретроцессии. Основанием для данного разногласия послужило то, что ответчики не обладали правами вести коммерческую деятельность в сфере страхования и перестрахования в Великобритании в соответствии с действующими статутами (нормативными актами). Истцы заявили, что основные договоры по страхованию и перестрахованию не имели юридической силы, что повлекло также нарушение договоров по ретроцессии, которые включали арбитражную оговорку, и соответственно должны быть признаны ничтожными и не имеющими юридической силы.
Ответчики ходатайствовали о приостановлении производства по делу на основании пункта 1 Закона «Об арбитраже» 1975 года. Ответчики утверждали, что арбитражная оговорка имеет широкое применение и может быть использована в случаях отсутствия первоначальной юридической силы или недействительности договоров по ретроцессии; что как автономный контракт она сохранила свою юридическую силу вопреки (заявленной) недействительности указанных договоров; с другой стороны, (заявленная) юридическая недействительность просто лишила юридической силы договоры по ретроцессии, не оказывая влияния на арбитражную оговорку. Истцы утверждали, что споры в отношении отсутствия первоначальной юридической силы или недействительности основополагающего контракта никогда не подлежали рассмотрению в арбитражном порядке; напротив, вопросы о юридической недействительности никогда не рассматривались в арбитражном порядке; наконец, исходя из сферы применения арбитражной оговорки, она не распространялась на рассматриваемый спор.
В итоге ходатайство ответчика было отклонено. По мнению судьи Стейн и апелляционного суда, в принципе, арбитражная оговорка в простой форме сохранила бы первоначальную юридическую силу основного контракта. Однако, судья Стейн, будучи связанным прецедентом (дело David Taylor& Son Ltd v. Barnett Trading Co.) /15/, вынес решение о том, что вопрос первоначальной юридической силы основополагающего контракта не входит в компетенцию арбитражного судьи. Апелляционный суд постановил, что компетенция по данному делу была ярко представлена и что не было никаких запретов на правомочность арбитражных судей выносить решения по вопросу о первоначальной юридической силе основополагающего контракта.
Дело Harbour v. Kansa является поворотным для английского арбитражного законодательства. Оно дает право утверждать, что арбитражная оговорка может остаться в силе независимо от (заявленной) недействительности или незаконности основополагающего контракта, в котором она включена. В результате в настоящее время английское прецедентное право признает делимость или автономию арбитражной оговорки.
III. Компетенц-Компетенц
В целом доктрина «компетенции-компетенции» предоставляет арбитражным судьям полномочие устанавливать подсудность любого спора и выносить решения по вопросам компетенции. Иными словами, это позволяет арбитражному судье рассматривать и разрешать какие-либо споры, выходящие за рамки своей собственной компетенции. Следует отметить, что доктрина «компетенции-компетенции» не может лишить национальные суды права рассматривать и разрешать вопросы компетенции. Данное правило только подразумевает то, что споры в отношении компетенции арбитражного суда рассматриваются и решения по ним выносятся в первую очередь арбитражным судом и затем национальными судами в порядке промежуточного судебного производства, естественно, если данный спор подлежит рассмотрению судами. Доктрина «компетенции-компетенции» в Нью-Йоркской конвенции выражена не четко. В отличие от Нью-Йоркской конвенции Европейская конвенция о международном коммерческом арбитраже и Вашингтонская Конвенция /16/ ссылаются и признают доктрину «компетенции-компетенции». В частности Конвенции устанавливают в статье V(3) и статье 41 (1) соответственно норму права, которая предоставляет составу арбитража право рассматривать вопросы оспаривания их собственной компетенции. В дополнение, доктрина, которая играет важную роль в возбуждении какого-либо арбитражного разбирательства, принята в мировом масштабе и закреплена почти во всех внутренних системах права. Однако все еще есть страны, которые ставят принципы «компетенции-компетенции» под сомнение /17/. Более того, не существует всеобщей версии доктрины «компетенции-компетенции», и национальные походы к принципам доктрины варьируются от страны к стране. К примеру, в Израиле и Южной Африке арбитражные суды, очевидно, имеют право рассматривать и выносить решения по вопросам компетенции, если только стороны арбитража уполномочивают их совершать подобные действия. Отношение к принципу «компетенции-компетенции» в Китае не совсем ясно, но в настоящее время его применение ограничено /18/. Согласно статье 20 Закона КНР «Об арбитраже» юрисдикция китайского компетентного суда преобладает, когда мнения сторон разные, и одна из сторон идет в арбитражный институт, а другая - в компетентный суд, чтобы оспорить действительность арбитражного соглашения или арбитражной оговорки. В Китае вопрос компетентности решает не сам арбитражный суд, а арбитражный институт. Кроме того, китайский суд может непосредственно самостоятельно решать вопрос о юрисдикции.
Соединенное Королевство
В деле Christopher Brown v Genossenschaft Osterreichischer Waldbesitzer /19/ было установлено, что «в соответствии с законодательством, если компетенция оспаривается или ставится под сомнение, арбитражные судьи не обязаны незамедлительно отказываться от совершения каких-либо действий, пока их компетенция не будет установлена каким-либо судом, который уполномочен выносить окончательное решение...”. Иными словами, арбитражным судьям не требуется приостанавливать арбитражное разбирательство для того, чтобы отсылать вопрос юрисдикции к судьям.
Настоящий принцип, закрепленный в законе об арбитраже 1996 года, применяется в Англии, Уэльсе и Северной Ирландии, за исключением Шотландии, которая приняла Типовой закон ЮНСИТРАЛ. Однако согласно разделу 30 закона стороны могут прийти к соглашению о том, что арбитражный суд не уполномочен устанавливать свою собственную юрисдикцию. Поэтому, право на вынесение окончательного решения по установлению юрисдикции принадлежит национальным судам.
Франция
Во Франции арбитражные суды полностью уполномочены ссылаться на принцип «компетенции-компетенции», и в соответствии с законодательством суды не рассматривают дело, пока не завершится арбитражное разбирательство. В соответствии со статьей 1458 Гражданского процессуального кодекса Франции указано, что если арбитражный суд уже принял дело к рассмотрению, национальные суды могут вынести решение, что разбирательство данного дела не входит в их компетенцию. В ситуациях, если арбитражный суд все еще не установлен, судебное разбирательство будет продолжаться, если заявленное арбитражное соглашение абсолютно недействительно.
Как только выносится решение арбитражным судом, и требуется принудительное исполнение решения суда, вопрос юрисдикции подлежит судебному пересмотру в ограниченной форме согласно статье 1484. Основанием для аннулирования решения согласно статье 1484 является отсутствие арбитражного соглашения, имеющего юридическую силу. При отсутствии каких-либо нарушений суды не будут вмешиваться в процесс вынесения арбитражными судами решения вопроса по юрисдикции /20/.
США
В положениях закона Федерального арбитражного акта понятие «компетенции-компетенции» не отражено в полной мере /21/. В рамках традиционного подхода США (вопрос https://www.kluwerarbitration.com/document.aspx?id=IPN8358&query=AND(content:"first",content:"options",content:"of",content:"chicago",content:"v",content:"kaplan") match142#match142) подсудности арбитража /22/ разрешается судом, а не арбитражным судьей. First Options of Chicago v. Kaplan /23/ Верховный суд США единогласно постановил, что . Если стороны не соглашаются представить вопрос о подсудности на рассмотрение самого арбитражного суда, тогда суд, пересматривающий дело, должен самостоятельно разрешить вопрос подсудности.
IV. Понятие автономии в сравнении с понятием «компетенции-компетенции»
Принято считать, что правило «компетенции-компетенции» берет свое начало из доктрины автономии, которая, в свою очередь, служит основанием для него. Обе доктрины способствуют возбуждению арбитражных разбирательств без излишнего промедления и препятствуют любому недобросовестному лицу в прекращении рассмотрении арбитражного дела. Однако автономия имеет дело с недостатками (пороками), имеющими место в базовом коммерческом контракте, и позволяет арбитражной оговорке продолжать существовать, невзирая на наличие пороков. С другой стороны, доктрина «компетенции-компетенции» представляет собой процедурный аспект, происходящий на основе согласия договаривающихся сторон, который дает арбитражному судье право вести разбирательство по делу, даже если в самой арбитражной оговорке предположительно наличествуют правовые нарушения.
Однако без автономии доктрина «компетенции-компетенции» не сохранит юридическую силу арбитражного решения, если основной контракт признан недействительным. Тем не менее доктрина «компетенции-компетенции» имеет важное значение, так как она помогает сэкономить время и деньги, когда оспаривание осуществляется в отношении юрисдикции арбитражного суда. При таких обстоятельствах арбитражный суд может выносить решение в рамках своей собственной компетенции и затем продолжить разрешение споров по существу.
В деле Network Ltd v Econet Wireless International Ltd /24/ автономия и принципы «компетенции-компетенции» были приняты во внимание судом. При арбитражном разбирательстве, проистекающем из соглашения по предоставлению услуг мобильной связи в Нигерии, истец заявил, что соглашение не имело юридической силы, потому что оно было заключено не в рамках полномочий, установленных в Уставе ответчика. Истец оспорил решение суда согласно пунктам s.67 и s.68 закона «Об арбитраже» 1996 года. Ответчик заявил, что пункт s.67 неприменим в данном случае, поскольку юридическая сила пункта s.7 закона 1996 года состояла в том, чтобы предоставить арбитражному судье полномочие выносить окончательное решение независимо от того, какой из контрактов является юридически обязывающим, основополагающий или «матричным».
В деле установлено, что поскольку принцип автономии был закреплен в законе, утверждение о том, что «матричный» контракт был недействителен, не дает четкого обоснования того, что арбитражная оговорка в рамках «матричного» контракта была также недействительна и принцип «компетенции-компетенции», как указано в пункте s.30, отражает доктрину автономии, но оставляет в неизменном виде требование о том, что арбитражное соглашение должно иметь юридическую силу.
Казахстан
Верховный Суд Республики Казахстан в деле Kazakhstan Mineral Recourses Group v Trans World Group /25/ постановил, что арбитражная оговорка была ничтожна и не имела юридической силы, потому что основополагающий контракт был противозаконным. Так, суды отказались от доктрины автономии арбитражной оговорки /26/.
В 2004 году в Казахстане были приняты законы «О международном коммерческом арбитраже» и «О третейских судах», последний применим к спорам между резидентами Республики Казахстан. Так, согласно нормам данных законов арбитражный или третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии или об отсутствии у него правомочий рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности третейского соглашения. Более того, в отличие от арбитражного решения, в решении третейского суда обязательно должно указываться обоснование компетенции третейского суда.
На наш взгляд, обоснованность компетенции третейского суда - это тест не только на действительность арбитражного соглашения или вопроса о пределе третейского соглашения, но и вопрос о субъективной и объективной арбитрабильности самого спора. Частный суд сам решает, может ли тот или иной спор быть предметом рассмотрения, или может ли тот или иной субъект быть участником такого разбирательства. Если доктрина «компетенции-компетенции» закреплена в Казахстане на законодательном уровне, то вопрос по принципу автономности арбитражного соглашения до сих пор не однозначен. Нет сомнений в том, что доктрины неразрывно связаны между собой и обосновывают арбитражный процесс. В связи с чем, принимая во внимание, что доктрины и их принципы играют важную роль в негосударственной системе разрешения споров, на наш взгляд, принцип автономии арбитражного соглашения также должен быть отражен на законодательном уровне.
Литература
1. Статья 16(1) Модельного закона содержит доктрины автономии и компетенции-компетенции. Согласно этой статье арбитражный суд может вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Также эта статья признает, что арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора.
2. Напр., секция 7 Британского закона об Арбитраже гласит, что «арбитражное соглашение не считается недействительным, несуществующим или неэффективными, потому что само соглашение является недействительным». В то же время статья 30 дает суду право вынести постановление о своей юрисдикции. Эти же принципы были приняты в пунктах 1040 немецкого ГПК и в статье 1466 нового французского ГПК.
3. Напр. статья 21 Арбитражных правил UNCITRAL (1976); статья 36 Арбитражных правил WIPO (1994); статья 15 Арбитражных правил AAA (1997); статья 6 Арбитражных правил ICC (1998); статья 23 Арбитражных правил LCIA (1998); Правила 8 Арбитражных правил CPR (2000).
4. Harbour v. Kansa, [1993] 1 Lloyd’s Rep. 455
5. Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Manufacturing Co., 388 U.S. 395 (1967).
6. Вилиам Парк The Arbitrability Dicta in First Options v. Kaplan: What Sort of Kompetenz-Kompetenz has Crossed the Atlantic?, 12 ARB. INT’L 137 (1996) at 29.
7. Там же.
8. Там же.
9. Стефан Шубел. Международный Арбитраж: Три Беззвучных Проблемы. 5 (1987).
10. См. например Гари Борн, Международный Коммерческий Арбитраж (Kluwer Law International 2009) на 319-320.
11. В Саудовской Аравии принцип автономии не признается.
12. Решение датировано 12 декабрем 1918г. Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht 501 (Oberlandesgericht Marienwerder).
13. Германия: Автономия арбитражной оговорки Int. A.L.R. 2008, 11(1), № 9-11.
14. См. сноску 4.
15. [1953] 1 WLR 562.
16. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, Вашингтон (1965).
17. Например, Индия и Индонезия.
18. См. Гари Борн. Международный Коммерческий Арбитраж (2-е издание, 2001) на 867-868.
19. [1954] 1 QB 8.
20. См. Л. Крейг, У.Парк и Д.Паульсон. Арбитраж ICC, §11.04, 2-е издание, Океания, Нью-Йорк, 1990.
21. См. Борн ссылка 18, на 865.
22. В США термин арбитрабильности используется, когда речь заходит о юрисдикции арбитров.
23. 514 U.S. 938, 942 (US S.Ct.1995)
24. [2005] 1 Lloyd’s Rep. 192.
25. Гражданское законодательство, вып. 7 (1999, Алматы).
26. См. также решение Алматинского городского суда в деле Евразийский банк против Finance Market и другие.
