Некоторые аспекты правового регулирования прямого маркетинга и прямых продаж в РФ /А. Якушев/
Zakon.kz
А. Якушев, к.ю.н., доцент Воронежского государственного университета, адвокат
Прямой маркетинг и прямые продажи как экономическое явление и бизнес-модель возникли в РФ в начале 90-х гг. ХХ века и существуют до настоящего времени. Тем не менее за прошедшие 20 лет в РФ не создано специальной правовой базы для регулирования экономических отношений указанного вида.
Некоторые аспекты правового регулирования прямого маркетинга и прямых продаж в РФ
А. Якушев, к.ю.н., доцент Воронежского государственного университета, адвокат
Прямой маркетинг и прямые продажи как экономическое явление и бизнес-модель возникли в РФ в начале 90-х гг. ХХ века и существуют до настоящего времени. Тем не менее за прошедшие 20 лет в РФ не создано специальной правовой базы для регулирования экономических отношений указанного вида.
На российском рынке подобную схему ведения бизнеса активно используют такие компании, как “Oriflame”, “Mary Kay”, “Avon”, “Faberlic”, “Herbalife” и ряд иных организаций. Однако правоприменители не выработали единообразного подхода к гражданско-правовой квалификации экономических отношений, возникающих при ведении бизнеса по указанной модели. Проблемы в гражданско-правовой квалификации реально существующих и достаточно широко распространенных экономических отношений влекут возникновение споров, связанных с налогообложением данной деятельности, с защитой прав потребителей, с разграничением гражданско-правовых деликтов в данной сфере и криминальных деяний, связанных с т.н. “сетевым мошенничеством” или “организацией криминальных пирамид”.
Для того чтобы осуществить правильную юридическую квалификацию отношений прямого маркетинга и прямых продаж, необходимо определить, в чем экономическая особенность отношений данного вида. Полагаю, что лучше всего понятие прямых продаж может определить Российская ассоциация прямых продаж, т.е. организация, объединяющая участников данного рынка и лоббирующая интересы своих членов. В соответствии с информацией, опубликованной на официальном сайте указанной организации, “...прямые продажи предоставляют канал дистрибуции для инновационных или особенных товаров...”. Также на данном сайте указано, что “прямые продажи не следует путать с такими понятиями, как «прямой маркетинг» или «дистанционные продажи»”, и что “главное отличие между этими двумя видами маркетинга - это персональная презентация (тет-а-тет), которая является неотъемлемым аспектом индустрии прямых продаж” /1/.
Исходя из такого определения прямых продаж и прямого маркетинга, мы понимаем, что прямые продажи как экономическая модель ведения бизнеса - продажа товаров потребителям путем прямого контакта продавца и покупателя-потребителя вне классических мест продажи - магазинов, рынков и т.п. Соответственно, прямой маркетинг - информирование покупателя-потребителя о товарах и их свойствах непосредственно продавцом-распространителем при личном контакте-презентации, без использования традиционных инструментов рекламы. Основываясь на собственном понимании экономической теории, мы делаем вывод, что прямой маркетинг является деятельностью по обеспечению прямых продаж и непосредственно с ними связан.
Попытаемся дать гражданско-правовую квалификацию отношениям прямого маркетинга и прямых продаж, исходя из норм действующего ГК РФ. В данном случае мы можем попытаться квалифицировать отношения как взаимосвязанные сделки купли-продажи товара и оказанию услуг по маркетингу (рекламе, иному стимулированию сбыта) товара.
Сделки подобного вида в современном деловом обороте РФ принято называть дистрибьюторскими договорами, хотя термин “дистрибьюция” или “дистрибуция” в гражданском законодательстве РФ не используется.
ГК РФ разрешает заключение иных, не поименованных прямо в гражданском законодательстве РФ сделок /2/. Поэтому возможно обоснованно предположить, что в случае с прямым маркетингом и прямыми продажами товара мы встречаемся именно с такой, не поименованной в ГК сделкой, сочетающей в себе элементы договоров купли-продажи и договора об оказании услуг.
Соотношение договоров купли-продажи и дистрибьюторских договоров достаточно удачно описано в Сборнике ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся конвенции ООН о международной купле-продаже товаров /3/. В п. 6 указанной конвенции отмечается, что данная конвенция “не распространяется на дистрибьюторские соглашения, поскольку эти соглашения нацелены в большей мере на “организацию распространения”, чем на передачу права собственности. Однако различные договоры купли-продажи товаров, которые заключены во исполнение дистрибьюторского соглашения, могут регулироваться Конвенцией...”.
Т.е. мы видим, что такая авторитетная международная организация, как ЮНСИТРАЛ, усматривает различие между договором купли-продажи и дистрибьюторским договором в том, что в последнем присутствуют существенные условия об организации распространения товаров, и что эти условия даже более существенны, чем условия о передаче права собственности на товар.
Полагаем, что к отношениям прямого маркетинга и прямых продаж не следует применять правовой режим поручения, комиссии или агентирования, предусмотренный ГК РФ. В отличие от поверенных, комиссионеров или агентов, которые действуют за счет доверителя, комитента или принципала, дистрибьютор заключает сделки на собственный счет и от собственного имени.
Невозможность использования для квалификации отношений по организации прямого маркетинга и прямых продаж посреднических договоров (поручение, комиссия, агентирование), подтверждается практикой. Так, на интернет-сайте фирмы “Орифлейм” в России для всеобщего ознакомления доступен договор присоединения, на основании которого строятся отношения между фирмой “Орифлейм” и т.н. консультантами, приобретающими товар у фирмы “Орифлейм” для дальнейшего распространения по методу прямого маркетинга и прямых продаж /4/.
Данный договор является разновидностью договора купли-продажи, в соответствии с которым фирма “Орифлейм” продает товары своим консультантам. Следовательно, право собственности на товар переходит к консультантам, которые впоследствии продают указанный товар конечным потребителям методом прямого маркетинга и прямых продаж, но уже за свой счет и от собственного имени. Мы видим, что консультанты “Орифлейм” являются не посредниками (поверенными, комиссионерами, агентами) “Орифлейм”, а самостоятельными продавцами (перепродавцами), действующими от собственного имени и за собственный счет.
В договоре особо подчеркивается, что “обязательства, связанные с расходами, рисками, уплатой налогов и соблюдением действующего законодательства РФ, Покупатель выполняет самостоятельно”. Т.е. мы видим, что риски деятельности “Орифлейм” возлагает на покупателей-консультантов, тем самым подчеркивая самостоятельность их предпринимательской деятельности по прямому маркетингу и прямой продаже товаров.
Подобным же образом, судя по данным интернет-сайтов соответствующих фирм, организован бизнес “Мери Кей” и “Эйвон” /5/. Консультанты (перепродавцы) сначала покупают товары у соответствующих фирм, а затем, перепродают их потребителям от своего имени и за свой счет.
Например, в типовом договоре “Эйвон”, который данная фирма заключает с лицами, распространяющими ее продукцию, содержатся следующие положения /6/: “Продавец обязуется поставлять “(передавать в собственность Покупателя) продукцию с товарным знаком “AVON”, … а Покупатель обязуется принимать и оплачивать продукцию...”.
Под покупателем автор текста данного договора имеет в виду т.н. “представителя-распространителя” продукции фирмы “Эйвон”, который приобретает в собственность товары, как для личного потребления, так и для последующей перепродажи.
В тексте данного договора используется термин “поставлять продукцию”. По ГК РФ, договор поставки - один из частных видов купли-продажи, характеризуется тем, что товар приобретается для целей предпринимательства, не связанных с личным, семейным, домашним или иным использованием /7/.
Другим распространенным видом купли-продажи по гражданскому праву РФ является договор розничной купли-продажи /8/. Особенностью данного договора является то, что товар передается именно для целей, связанных с личным, домашним и семейным потреблением. К отношениям по розничной купле-продаже дополнительно к нормам ГК РФ применяются нормы закона о защите прав потребителей /9/.
Нигде по тексту типового договора “Эйвон” не содержится никаких запретов для Покупателя использовать приобретаемую продукцию для личного потребления, а не для дальнейшей перепродажи. Полагаю, что передача права собственности на товар от фирмы “Эйвон” - продавца к покупателю - представителю-распространителю не сопровождается никакими дополнительными обязанностями или обременениями для покупателя и последний вправе распоряжаться товаром по собственному усмотрению.
Полагаю, что при подобных условиях типовой договор “Эйвон” может быть квалифицирован не как договор поставки (частный случай), а как договор купли-продажи (общий случай), со всеми вытекающими из этого гражданско-правовыми последствиями.
Анализ типового договора “Орифлейм” также приводит нас к выводу, что налицо стандартный договор купли-продажи, по которому цель дальнейшего использования продаваемых товаров не оговорена, а следовательно, квалификация судом или иным правоприменителем данного договора как договора розничной купли-продажи с последующим применением к отношениям сторон законодательства о защите прав потребителей не исключено /10/.
В качестве очень интересного положения в типовом договоре “Эйвон” можно отметить норму, в соответствии с которой “Покупатель обязуется не представляться и не выступать ни при каких обстоятельствах в роли работников Продавца, либо лица, уполномоченного заключать договоры или брать на себя обязательства от имени Продавца”.
Полагаю, что ознакомление с данной нормой из типового договора “Эйвон” должно привести к окончательному прекращению дискуссии о возможности гражданско-правовой квалификации отношений между фирмой “Эйвон” и ее так называемыми представителями-распространителями в качестве отношений посредничества при продаже товаров (поручение, комиссия, агентирование). Фирма “Эйвон” однозначно заявляет, что ее т.н. представители-распространители не являются ее представителями, комиссионерами или агентами в том смысле, который вкладывают в эти понятия гл. 49 “Поручение”, 51 “Комиссия” и 52 “Агентирование” ГК РФ. Соответственно, лица, подписавшие данный договор, знают, что фирма “Эйвон” категорически запретила им любые действия по агентированию интересов фирмы “Эйвон”. В таком случае данные лица не могут самостоятельно возложить на себя обязанность действовать в интересах “Эйвон”. Подобное присвоение полномочий поверенного или агента вопреки воле принципала или доверителя прямо запрещено ГК РФ, в котором сказано, что “действия в чужом интересе, совершенные после того, как тому, кто их совершает, стало известно, что они не одобряются заинтересованным лицом, не влекут для последнего обязанностей ни в отношении совершившего эти действия, ни в отношении третьих лиц” /11/.
Из всего вышеизложенного можно сделать однозначный вывод, что так называемые “представители-распространители” фирм, работающих по бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж, являются не представителями-комиссионерами-агентами указанных фирм, а совершенно самостоятельными от данных фирм участниками гражданско-правовых отношений, действуя исключительно за свой собственный счет и в своем собственном интересе, по собственной инициативе, без чьего бы то ни было поручения.
Вернемся к анализу договорных отношений между фирмами, работающими по бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж, и распространителями ее продукции (термин «представители» к данным участникам гражданского оборота мы более не применяем). В начале данной статьи мы использовали понятие “дистрибьюторского договора” по организации прямого маркетинга и прямых продаж товара, как договора, прямо не поименованного в ГК РФ, допустимого ГК РФ и сочетающего в себе элементы договоров купли-продажи и договора об оказании услуг. На примере типовых договоров “Эйвон” и “Орифлейм” дадим ответ на вопрос: как в данных договорах сочетаются элементы купли-продажи и оказания маркетинговых услуг?
Очередное изучение текстов договоров приводит к неожиданному результату. Элементы договоров купли-продажи и оказания услуг в двух указанных договорах не сочетаются вообще никак! В этих договорах: 100% от договоров купли-продажи и 0% от договора оказания услуг. Никакие работы или услуги в данных договорах вообще не упоминаются. Только сделка купли-продажи в “чистом виде”.
Т.е. в данном случае использование для регулирования отношений между фирмами, работающими по бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж, и распространителями ее продукции дистрибьюторского договора является не совсем правильным. Надлежащая правовая форма для регулирования отношений данного вида - простой договор купли-продажи товара.
Исходя из целей, которые ставит перед собой покупатель, договор купли-продажи может быть квалифицирован либо как розничная купля-продажа, либо как поставка. Если покупатель использует товар для личного, семейного или домашнего потребления, то это розничная купля-продажа, а следовательно, покупатель получает дополнительную защиту своих прав в соответствии с законодательством о защите прав потребителей. Если товар приобретается для т.н. “бизнес-целей”, отношения сторон регулируются исключительно нормами ГК РФ.
Если цель использования товара прямо не оговорена в договоре, то покупатель всегда может заявить, что использовал товар для личного потребления, следовательно, на него распространяются все дополнительные гарантии в соответствии с законодательством о защите прав потребителей. Опровергать данное утверждение должен продавец, т.к. по смыслу ст. 56 ГПК РФ и положений Закона РФ “О защите прав потребителей” обязанность доказать возражения против заявленных требований истца лежит на ответчике. Т.е. если физическое лицо приобретает товар у фирмы, работающей по бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж, то именно фирма должна при возникновении спора доказать, что товар не потреблен покупателем лично, в семье или домохозяйстве, а использован для бизнес-целей. Например, это можно попытаться сделать, доказав, что количество приобретенного покупателем товара исключает его личное потребление.
Даже если покупатель - физическое лицо зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, он всегда может заявить, что именно эту конкретную единицу товара он приобрел не для бизнес-целей, а для личного потребления. Поэтому фирма, работающая по бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж, всегда подвержена риску предъявления покупателями претензий, основанных на законодательстве о защите прав потребителей.
Если же проследить дальнейшую “судьбу” товара, приобретенного распространителем в собственность у фирмы, работающей по бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж, то распространитель, как правило, перепродает данный товар конечному потребителю.
Отношения распространителя и конечного потребителя, чаще всего, не оформляются письменным договором, сделка купли-продажи заключается в устной форме, что само по себе не противоречит ГК РФ /12/. К данным отношениям применяются общие нормы ГК РФ о купле-продаже.
Для того чтобы получить дополнительную правовую защиту в соответствии с нормами ГК РФ о розничной купле-продаже и законодательством о защите прав потребителей, физическое лицо - конечный потребитель должен доказать, что физическое лицо - распространитель осуществляет предпринимательскую деятельность, т.к. продавцом в отношениях розничной купли-продажи может быть только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность /13/. Данное доказывание может быть сложным для конечного потребителя, т.к. несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства /14/.
Мы полагаем, что предпринимательский характер деятельности физических лиц - распространителей продукции по продаже товаров конечным потребителям должен презюмироваться. Данная опровержимая презумпция должна быть нормативно закреплена в целях обеспечения адекватной защиты прав конечных потребителей при спорах конечных потребителей с физическими лицами-распространителями продукции фирм, работающей по бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж.
Мы полагаем, что в некоторой степени защите прав конечных потребителей в спорах с физическим лицами-распространителями продукции способствует налоговое законодательство РФ.
Так, НК РФ содержит гл. 26.2, посвященную упрощенной системе налогообложения (УСН). В соответствии со ст. 346.12 НК РФ правом перехода на упрощенную систему налогообложения пользуются только организации и индивидуальные предприниматели. Физические лица, не обладающие статусом предпринимателя, не имеют возможности перейти на УСН и вынуждены применять общую систему налогообложения.
В абсолютном большинстве случаев переход с общей системы налогообложения на УСН уменьшает совокупное налоговое бремя индивидуального предпринимателя. Поэтому если физическое лицо осуществляет предпринимательскую деятельность и стремится легально минимизировать налоговое бремя, оно просто вынуждено пройти государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, чтобы воспользоваться правом перехода на УСН.
Сведения обо всех физических лицах, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, содержатся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП) и доступны для ознакомления /15/.
Именно из ЕГРИП конечные потребители могут получить информацию о наличии у распространителя статуса индивидуального предпринимателя. В этом случае становится возможным применение к отношениям между конечным потребителем и распространителем положений ГК РФ о розничной купле-продаже, а также законодательства о защите прав потребителей.
Из вышеприведенного следует, что государственная регистрация всех распространителей продукции фирм, работающих по бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж в качестве индивидуальных предпринимателей, способствует не только налоговому администрированию, но и адекватной защите прав конечных потребителей продукции указанных фирм.
Все вышесказанное о спорах между конечными потребителями и распространителями продукции фирм, работающих по бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж, совершенно не исключает защиты прав конечного потребителя путем обращения с претензиями напрямую к фирме-производителю продукции. Законодательство РФ о защите прав потребителей устанавливает равную ответственность изготовителя исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера за нарушение прав потребителей /16/. Право выбора, к кому именно предъявить иск, предоставлено потребителю.
Как правило, у конечного потребителя не возникает сложностей в доказывании, кто именно является изготовителем товара, т.к. данные изготовителя обычно находятся на упаковке товара. Потребителю в качестве доказательства достаточно предъявить только упаковку с данными изготовителя. Тот факт, что производитель товара осуществляет предпринимательскую деятельность в доказывании, как правило, не нуждается.
Из всего вышеизложенного мы можем сделать следующие выводы.
1. Анализ типовых договоров фирм “Орифлейм” и “Эйвон”, работающих по бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж, с распространителями их продукции свидетельствует, что между сторонами складываются не гражданско-правовые отношения агентирования/ представительства/ комиссии, а отношения купли-продажи.
2. Анализ этих же договоров позволяет заявить, что распространители продукции указанных фирм в отношениях с конечными потребителями продукции действуют как индивидуальные предприниматели, самостоятельно, на свой собственный страх и риск и за собственный счет. Отношения между конечными потребителями и распространителями - также отношения купли-продажи.
3. К гражданско-правовым отношениям, возникающим при реализации фирмами “Орифлейм” и “Эйвон” бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж не следует применять конструкцию дистрибьюторского договора, т.к. дистрибьюторский договор объединяет в себе элементы договоров купли продажи и оказания услуг, с преобладанием последних. Типовые договоры “Орифлейм” и “Эйвон”, проанализированные нами, не упоминают ни о каких услугах и регулируют исключительно отношения купли-продажи.
4. Если отношения “прямых продаж” имеют надлежащую правовую форму, закрепленную в гражданско-правовых договорах, заключаемых письменно и устно, отношения “прямого маркетинга” ни законом, ни договором не урегулированы. Возможно, в данном случае отношения сторон регулируются обычаями делового оборота.
5. Для гражданско-правового регулирования отношений по обороту продукции фирм, работающих по бизнес-модели прямого маркетинга и прямых продаж, более чем достаточны действующие нормы гражданского законодательства РФ. Разработка специализированных правовых норм для регулирования отношений данного типа, является возможной, но не обязательной нормотворческой деятельностью. Целесообразным представляется усовершенствование действующего законодательства о защите прав потребителей, применительно к обеспечению эффективной защиты прав потребителей в спорах с распространителями продукции вышеуказанных фирм.
Литература
1. https://www.rdsa.ru/sales.
2. Принцип свободы договора закреплен в ст. 421 ГК РФ.
3. https://www.uncitral.org/uncitral/ru/case_law/digests/cisg.html.
4. https://ru.oriflame.com/customer-service/show.jhtml?tag=правовыеположения.
5. https://www.marykay.ru/sellmarykay/, а также https://www.avon.ru/PRSuite/dreamJobApply.page?c=si066fh1bar-r&.
6. Текст типового договора “Эйвон” получен автором лично у одного из лиц, занимающихся распространением продукции данной фирмы.
7. Ст. 506 ГК РФ.
8. Ст. 492 ГК РФ.
9. Закон РФ 1992 года № 2003-1 “О защите прав потребителей”. Ведомости СНД и ВС РФ, 1992, № 15.
10. Суды РФ при квалификации отношений сторон активно используют доктрину “существо над формой” и могут квалифицировать фактически сложившиеся гражданско-правовые отношения иначе, чем это сделали стороны договора в названии договора. Возможна переквалификация поставки в розничную куплю-продажу, мены в куплю-продажу и т.д. и т.п. Подробнее см. постановление Пленума ВАС РФ 1997 г. № 18. Вестник ВАС РФ, 1998, № 3, а также п. 6. Информационного письма Президиума ВАС РФ 2002 г. № 69. Вестник ВАС РФ, 2003, № 1.
11. Ст. 983 ГК РФ.
12. Ст. 159 ГК РФ.
13. Ст. 492 ГК РФ.
14. Ст. 162 ГК РФ.
15. См. ФЗ 2001 года № 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей”. СЗ РФ, 2001, № 33.
16. Ст. 13 Закона РФ 1992 года № 2300-1 “О защите прав потребителей”.
