АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА

Прекращение трудового договора

 

Н. Гилёва, к.ю.н., доцент кафедры гражданского права, гражданского процесса и трудового права КазНУ им. аль-Фараби 

 

Разъясните процедуру прекращения трудового договора по истечении срока. Необходимо ли уведомлять работника о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия?

Процедура прекращения трудового договора в связи с истечением срока существенно отличается в зависимости от того, на какой срок заключался трудовой договор. Так, например, если при заключении трудового договора стороны оговорили определенный срок не менее одного года с указанием даты прекращения трудового договора, то работодатель, в соответствии с подпунктом 2) пункта 1 статьи 29 Трудового кодекса Республики Казахстан (ТК РК), обязан уведомить работника о намерении прекратить трудовой договор. В случае если по истечении срока действия трудового договора ни одна из сторон в течение последнего рабочего дня не потребовала прекращения трудовых отношений, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Во избежание нарушения процедуры прекращения трудового договора по истечении срока действия договора работодатель должен потребовать прекращения трудовых отношений в письменной форме в течение последнего рабочего дня. Согласно пункту 2 статьи 53 ТК РК датой истечения срока трудового договора, заключенного на определенный срок, является последний день работы работника согласно сроку, обусловленному трудовым договором. Следовательно, в последний рабочий день согласно дате, оговоренной в трудовом договоре, работодатель издает акт работодателя (приказ) о прекращении трудового договора с указанием основания (подпункт 2) статьи 51 ТК РК – истечение срока трудового договора). Согласно пункту 4 статьи 62 Трудового кодекса копия акта работодателя о прекращении трудового договора вручается работнику либо направляется ему письмом с уведомлением в трехдневный срок.

 

Обязан ли работодатель продлевать трудовой договор с беременной женщиной, представившей на день истечения срока трудового договора медицинское заключение с указанием срока беременности более 12 недель?

При заключении трудового договора на определенный срок не менее одного года в случае, если на день истечения срока трудового договора, оговоренного в трудовом договоре, женщина представит медицинское заключение о беременности сроком двенадцать и более недель, кроме случаев замещения отсутствующего работника, работодатель обязан на основании пункта 2 статьи 185 ТК РК продлить трудовой договор. Беременная женщина, в свою очередь, до издания приказа о прекращении трудового договора обязана представить работодателю письменное заявление о продлении срока трудового договора по день окончания отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет и медицинское заключение с указанием срока беременности (справка ВКК).

В случае предоставления вышеуказанных документов работодатель не имеет права отказать беременной женщине в продлении трудового договора при условии, что срок беременности составляет более двенадцати недель.

 

Каким образом оформить продление трудового договора с беременной женщиной?

Согласно подпункту 11) пункта 1 статьи 28 ТК РК в трудовом договоре должен предусматриваться порядок изменения трудового договора. В соответствии с пунктом 2 статьи 32 ТК РК внесение изменений и дополнений в трудовой договор осуществляется сторонами в письменной форме в порядке, предусмотренном пунктом 1 статьи 32 ТК РК.

Таким образом, изменения трудового договора, в том числе и продление его срока, оформляется в письменной форме в виде дополнительного соглашения не менее чем в двух экземплярах и подписывается сторонами. Получение работником экземпляра дополнительного соглашения о продлении срока трудового договора подтверждается также в письменной форме. В соответствии с пунктом 2 статьи 185 ТК РК по письменному заявлению беременной женщины срок трудового договора продлевается по день окончания отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. При этом продолжительность отпуска по уходу за ребенком определяется работником самостоятельно путем предоставления письменного заявления с указанием его срока.

В дальнейшем работодатель вправе издать приказ о продлении срока трудового договора с беременной женщиной на основании дополнительного соглашения, подписанного обеими сторонами, за исключением случаев заключения трудового договора на время замещения отсутствующего работника.

 

Может ли в дальнейшем продление трудового договора с беременной женщиной рассматриваться как продление трудового договора на неопределенный срок?

В случае соблюдения работодателем процедуры продления срока трудового договора с беременной женщиной в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 185 ТК РК оформляется дополнительное соглашение на день истечения срока договора с указанием события для прекращения трудового договора, которым является день окончания отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Следовательно, на основании пункта 1 статьи 13 Трудового кодекса срок трудового договора также может определяться указанием на событие, которое должно наступить, в данном случае этим событием для прекращения трудового договора является день окончания отпуска по уходу за ребенком. Поэтому данное продление срока трудового договора, предусмотренное пунктом 2 статьи 185 ТК РК, не может быть классифицировано как продление на неопределенный срок. Продление трудового договора на неопределенный срок может быть только в случае, если по истечении срока трудового договора трудовые отношения фактически продолжаются, и ни одна из сторон не потребовала их прекращения. В данном случае действие трудового договора считается продолженным на неопределенный срок (пункт 5 статьи 53 ТК РК).

 

Необходимо ли при прекращении трудового договора фактическое присутствие на рабочем месте в последний день окончания срока трудового договора, если речь идет о его продлении с беременной женщиной?

Датой прекращения трудового договора является последний день работы, за исключением случаев, предусмотренных в Трудовом кодексе Республики Казахстан. Таким образом, исходя из пункта 2 статьи 185 ТК РК, женщина не должна приходить и отрабатывать последний день, т.к. у нее в дополнительном соглашении указывается событие – день окончания отпуска по уходу за ребенком, что и является датой для издания приказа о прекращении трудового договора по истечении срока (п.п. 2) ст. 51 Трудового кодекса РК).

 

О расторжении трудового договора по инициативе работника вследствие неисполнения условий трудового договора

По предприятию с сентября задерживают выплату заработной платы всем сотрудникам. В связи с этим многие работники обращаются с письмами о выплате заработной платы к руководству организации.

23 января с уведомлением об устранении нарушений статьи 134 ТК РК в 7дневный срок, т.е. о выплате заработной платы к директору ТОО обращается заместитель по экономике и финансам этого же ТОО. После этого 31 января (через 7 дней) она же уведомляет директора о том, что в соответствии с пунктом 4 статьи 57 ТК РК расторгает трудовой договор в одностороннем порядке уже с 3 февраля, ссылаясь на невыплату заработной платы, т.е. на то, что нарушения (подпункт 5) пункта 2 статьи 23, пункт 1 статьи 134 ТК РК) так и не были устранены. Но в качестве компенсации за потерю работы она требует выплатить ей среднюю заработную плату за 3 месяца на основании пункта 2 статьи 157 ТК РК. Директор не отказывается выплатить ей все причитающиеся суммы задолженности по заработной плате и компенсацию за неиспользованный трудовой отпуск после поступления денег на расчетный счет ТОО, но выплату по пункту 2 статьи 157 ТК РК считает неоправданной. Прав ли директор?

Вопрос еще в том, что если директор подпишет приказ о расторжении трудового договора на основании подпункта 4) статьи 51 ТК РК с 3 февраля, не будет ли это фактом того, что он принимает на себя и обязательства по выплате в соответствии со статьей 157, ведь сроки уведомления работодателя о расторжении трудового договора при нормальных условиях не менее месяца, а при усмотрении работником нарушений со стороны работодателя – всего 7 дней.

Согласно пункту 1 статьи 20 ТК РК трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с Трудовым кодексом.

Трудовой договор – письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, а работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, коллективным договором, актами работодателя, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату.

Таким образом, подписывая трудовой договор с работником, работодатель обязуется исполнять нормы подпункта 5) пункта 2 статьи 23 ТК РК своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату и иные выплаты, предусмотренные нормативными правовыми актами Республики Казахстан, трудовым, коллективным договорами, актами работодателя.

В свою очередь работник имеет право на основании подпункта 2) пункта 1 статьи 22 Трудового кодекса требовать от работодателя выполнения условий трудового договора. Данное требование работников оформляется в письменной форме и предъявляется работодателю при наличии нарушений трудового законодательства Республики Казахстан, в том числе при неисполнении условий трудового договора.

Работодатель в соответствии с подпунктом 1) пункта 2 статьи 23 ТК РК обязан соблюдать требования трудового законодательства Республики Казахстан, трудового договора. В ТК РК впервые регламентируется особый порядок расторжения трудового договора по инициативе работника вследствие невыполнения работодателем условий трудового договора.

На основании пункта 4 статьи 57 ТК РК работник в случае невыполнения работодателем условий трудового договора вправе письменно уведомить работодателя. Согласно подпункту 80) пункта 1 статьи 1 ТК РК уведомление – это письменное заявление работника или работодателя либо заявления, поданные иным способом (посредством курьерской почты, почтовой связи, факсимильной связи и электронной почты). Неисполнение работодателем условий трудового договора должно быть подкреплено документально, для дальнейшего обжалования в судебных органах в случае возникновения трудового спора. К неисполнению условий трудового договора относится несвоевременная выплата заработной платы, т.к. обязательным условием трудового договора является дата выплаты заработной платы и обязательство выплачивать заработную плату в денежной форме не реже одного раза в месяц, не позже первой декады следующего месяца, в соответствии с пунктом 1 статьи 134 Трудового кодекса Республики Казахстан.

Следовательно, если по истечении семидневного срока неисполнение условий трудового договора работодателем продолжается, работник вправе расторгнуть трудовой договор, письменно предупредив работодателя, не позднее чем за три рабочих дня. В данной ситуации в связи с неисполнением условий трудового договора работник освобождается от месячного срока уведомления о предстоящем расторжении трудового договора, что в дальнейшем является доказательством для требования от работодателя по выплате компенсации в размере средней заработной платы за три месяца. Работодатель при расторжении трудового договора по инициативе работника в связи с нарушением условий трудового договора обязан произвести компенсационную выплату работнику в связи с потерей работы в размере средней заработной платы за три месяца (пункт 2 статьи 157 ТК РК), помимо компенсации за неиспользованные им дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска (ежегодных трудовых отпусков) и иных сумм, причитающихся работнику от работодателя, включая задолженность по заработной плате, не позднее трех рабочих дней после расторжения трудового договора.

На основании пункта 4 статьи 134 ТК РК при задержке по вине работодателя выплаты заработной платы и иных выплат, связанных с расторжением трудового договора с работником, работодатель выплачивает работнику задолженность и пеню. Размер пени рассчитывается исходя из ставки рефинансирования Национального Банка Республики Казахстан на день исполнения обязательств по выплате заработной платы и начисляется за каждый просроченный календарный день, начиная со следующего дня, когда выплаты должны быть произведены, и заканчивается днем выплаты.

 

Дисциплинарная ответственность работника

При производстве работ произошла авария. По данному инциденту было проведено служебное расследование. На основании акта служебного расследования были выявлены виновные работники, в связи, с чем был подписан приказ о привлечении к дисциплинарной ответственности данных лиц, но они находились на межвахтовом отдыхе. Возможно ли издание приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности в период нахождения виновного работника на межвахтовом отдыхе?

Согласно пункту 1 статьи 73 Трудового кодекса Республики Казахстан дисциплинарное взыскание налагается работодателем путем издания акта работодателя. К актам работодателя относятся приказы, распоряжения, инструкции, положения, правила трудового распорядка, издаваемые работодателем (подпункт 45) пункта 1 статьи 1 ТК РК). Прежде чем издать приказ о привлечении работника к дисциплинарной ответственности, работодатель обязан затребовать письменное объяснение от работника по факту аварии.

При привлечении работника к дисциплинарной ответственности работодатель обязан учитывать сроки привлечения, закрепленные в пункте 1 статьи 74 Трудового кодекса Республики Казахстан.

На основании пункта 5 статьи 73 Трудового кодекса Республики Казахстан акт работодателя (приказ) о наложении на работника дисциплинарного взыскания не может быть издан в период:

1) временной нетрудоспособности работника;

2) освобождения работника от работы на время выполнения государственных или общественных обязанностей;

3) нахождения работника в отпуске или межвахтовом отдыхе;

4) нахождения работника в командировке.

По смыслу Трудового кодекса Республики Казахстан работодатель при издании приказа о наложении дисциплинарного взыскания обязан учитывать ограничения, указанные в пункте 5 статьи 73 ТК РК. Следовательно, работодатель не имеет право издать приказ о привлечении работника к дисциплинарной ответственности в период межвахтового отдыха, т.е. в выходные дни работника, работающего вахтовым методом.

Заключительной стадией привлечения работника к дисциплинарной ответственности является ознакомление работника с приказом о наложении дисциплинарного взыскания. В соответствии с пунктом 6 статьи 73 ТК РК акт о наложении дисциплинарного взыскания объявляется работнику, подвергнутому дисциплинарному взысканию, под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания.

В случае невозможности ознакомить работника лично с актом работодателя о наложении дисциплинарного взыскания работодатель обязан направить акт работнику письмом с уведомлением.

Таким образом, работодатель ввиду специфики работы вахтовым методом, во избежание нарушения сроков привлечения к дисциплинарной ответственности, в связи с невозможностью ознакомления работника лично с актом работодателя обязан в течение трех рабочих дней со дня издания приказа направить акт (приказ) работнику письмом с уведомлением.

 

Требуется ли в соответствии с трудовым законодательством Республики Казахстан проведение служебного расследования по факту нарушения работником трудовой дисциплины?

В соответствии с подпунктом 32) пункта 1 статьи 1 ТК РК под трудовой дисциплиной понимается надлежащее исполнение работодателем и работниками обязательств, установленных нормативными правовыми актами Республики Казахстан, а также соглашениями, трудовым, коллективным договорами, актами работодателя, учредительными документами. В случае нарушения работником трудовой дисциплины, выраженного в ненадлежащем исполнении трудовых обязанностей, он несет дисциплинарную ответственность. Работодатель на основании статей 73, 74 ТК РК вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности с соблюдением требований трудового законодательства Республики Казахстан.

За совершение работником дисциплинарного проступка работодатель вправе применять следующие виды дисциплинарных взысканий:

– замечание;

– выговор;

– строгий выговор;

– расторжение трудового договора по инициативе работодателя по подпунктам 6) – 13), 16) пункта 1 статьи 54 ТК РК.

Привлекая работника к дисциплинарной ответственности за нарушение трудовой дисциплины, работодатель в соответствии с положениями Трудового кодекса Республики Казахстан не обязан проводить служебное расследование, но на практике встречаются случаи, когда работодатель с целью тщательного изучения причин нарушения работником трудовых обязанностей проводит служебное расследование до издания приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности.

 

Если работодателем проведено служебное расследование, то обязан ли работодатель ознакомить работника с его результатами?

Поскольку нормы Трудового кодекса Республики Казахстан при привлечении работника к дисциплинарной ответственности не предусматривают проведение служебного расследования, следовательно, работодатель, проведя данное расследование, не обязан знакомить работника с его результатами.

В соответствии с пунктом 6 статьи 73 ТК РК работодатель, применяя порядок привлечения работника к дисциплинарной ответственности, обязан ознакомить работника с актом работодателя (приказом) о наложении дисциплинарного взыскания в течение трех рабочих дней со дня его издания.

 

Если работодатель в период нахождения работника на рабочем месте (что подтверждает табель рабочего времени) издал приказ о наложении дисциплинарного взыскания, но в связи с временной нетрудоспособностью работника с целью ознакомления работника направил приказ о наложении дисциплинарного взыскания по почте в трехдневный срок, является ли это нарушением?

Соблюдая порядок наложения на работника дисциплинарного взыскания, работодатель обязан исполнить требования статьи 73 ТК РК. Как уже выше отмечалось, работодатель не имеет права издавать акт работодателя (приказ) о привлечении к дисциплинарной ответственности в период временной нетрудоспособности работника. Поэтому работодатель вправе издать приказ о наложении дисциплинарного взыскания в период нахождения работника на рабочем месте.

После издания приказа о наложении дисциплинарного взыскания в соответствии с пунктом 6 статьи 73 ТК РК работодатель обязан ознакомить с ним работника под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания. В случае невозможности ознакомить работника лично с актом работодателя о наложении дисциплинарного взыскания работодатель обязан направить акт работнику письмом с уведомлением.

Таким образом, в случае наступления временной нетрудоспособности работника после издания приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности работодатель обязан в течение трех рабочих дней со дня издания приказа направить его работнику письмом с уведомлением, что и было, исходя из вопроса, исполнено работодателем.

 

 

Основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя как вид дисциплинарного взыскания

Дисциплинарный проступок – нарушение работником трудовой дисциплины, а также противоправное виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей.

Дисциплинарное взыскание – мера дисциплинарного воздействия на работника, применяемого работодателем за совершение дисциплинарного проступка.

За совершение работником дисциплинарного проступка работодатель вправе применять следующие виды дисциплинарных взысканий:

– замечание;

– выговор;

– строгий выговор;

– расторжение трудового договора по инициативе работодателя в случаях:

– отсутствия работника на работе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд за один рабочий день (рабочую смену);

– нахождения работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического, психотропного, токсикоманического опьянения (их аналогов), в том числе в случаях употребления в течение рабочего дня веществ, вызывающих состояние алкогольного, наркотического, токсикоманического опьянения (их аналогов);

– отказа от прохождения медицинского освидетельствования для установления факта употребления веществ, вызывающих состояние алкогольного, наркотического, токсикоманического опьянения, подтвержденного соответствующим актом;

– нарушения работником правил охраны труда или пожарной безопасности либо безопасности движения на транспорте, которое повлекло или могло повлечь тяжкие последствия, включая травмы и аварии;

– совершения работником по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, умышленного его уничтожения или повреждения, установленного вступившим в законную силу приговором или постановлением суда;

– совершения виновных действий или бездействия работника, обслуживающего денежные или товарные ценности, если эти действия или бездействие дают основания для утраты доверия к нему со стороны работодателя;

– совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, не совместимого с продолжением данной работы;

– разглашения работником сведений, составляющих государственные секреты и иную охраняемую законом тайну, ставших ему известными в связи с выполнением трудовых обязанностей;

– повторного неисполнения или повторного ненадлежащего исполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание;

– нарушения трудовых обязанностей руководителем исполнительного органа работодателя, его заместителем либо руководителем подразделения работодателя, повлекшие причинение материального ущерба работодателю.

В соответствии с п. 4 ст. 56 Трудового кодекса Республики Казахстан (ТК РК) расторжение трудового договора по основаниям, предусмотренным пп. 6) – 13) и 16) п. 1 ст. 54 ТК РК, производится с соблюдением порядка применения дисциплинарного взыскания, предусмотренного ст. 73, и требований ст. 74 ТК РК.

Таким образом, при расторжении трудового договора по основаниям, предусмотренным пп. 6) – 13) и 16) п. 1 ст. 54 ТК РК, следует соблюдать порядок применения дисциплинарного взыскания, предусмотренный ст. 73 и ст. 74 ТК РК.

Дисциплинарное взыскание налагается работодателем путем издания акта работодателя. Работодатель обязан затребовать письменное объяснение от работника до применения дисциплинарного взыскания. Отказ работника от письменного объяснения не может служить препятствием для применения дисциплинарного взыскания. В случае отказа работника дать указанное объяснение составляется соответствующий акт.

При определении вида дисциплинарного взыскания работодатель должен учитывать:

1) содержание;

2) характер и тяжесть совершенного дисциплинарного проступка;

3) обстоятельства его совершения;

4) предшествующее и последующее поведение работника, а также отношение его к труду. За каждый дисциплинарный проступок к работнику может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Акт работодателя о наложении на работника дисциплинарного взыскания не может быть издан в период:

1) временной нетрудоспособности работника;

2) освобождения работника от работы на время выполнения государственных или общественных обязанностей;

3) нахождения работника в отпуске или межвахтовом отдыхе;

4) нахождения работника в командировке.

Акт о наложении дисциплинарного взыскания объявляется работнику, подвергнутому дисциплинарному взысканию, под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания. В случае отказа работника подтвердить своей подписью ознакомление с актом работодателя об этом делается соответствующая запись в акте о наложении дисциплинарного взыскания.

В случае невозможности ознакомить работника лично с актом работодателя о наложении дисциплинарного взыскания работодатель обязан направить акт работнику письмом с уведомлением.

Трудовой кодекс Республики Казахстан однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей как основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя не предусматривает, но по всем видам нарушений, относившимся в прежнем законодательстве к однократным грубым, предусматривает самостоятельные основания расторжения трудового договора в соответствии с пп. 6) – 9) п. 1 ст. 54 ТК РК.

Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 6) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае отсутствия работника на работе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд за один рабочий день (рабочую смену).

Трудовой кодекс слово «прогул» заменил формулировкой «отсутствие работника на работе». Право у работодателя на расторжение трудового договора возникает в случае, если работник отсутствовал на работе в течение трех и более часов подряд за один рабочий день (рабочую смену), и это отсутствие не относится к уважительным причинам.

Трудовой кодекс и иные нормативные правовые акты о труде в отношении прогула, т.е. отсутствия работника на работе без уважительной причины не устанавливает перечень причин, которые относятся к неуважительным.

Некоторые причины отсутствия работника на работе, которые можно признать неуважительными, перечислены в п. 16 и 17 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 19 декабря 2003 года № 9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» (далее – Нормативное постановление), это:

– оставление работником работы до истечения месячного срока предупреждения о предстоящем расторжении договора по инициативе работника;

– нахождение работника без уважительных причин три и более часов непрерывно в течение рабочего дня вне рабочего места, где он в соответствии с трудовыми обязанностями должен выполнять порученную работу;

– самовольный уход в отпуск, в том числе в отпуск без сохранения заработной платы, за исключением дополнительного отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет;

– самовольное использование дней отдыха за работу в праздничные и выходные дни;

– отказ работника от перевода на другую работу при законности перевода.

По нашему мнению, перечень причин отсутствия работника на работе, относимых к уважительным, можно предусмотреть в Правилах трудового распорядка работодателя.

В каждом случае работодателю перед расторжением трудового договора с работником, отсутствовавшим на работе в течение трех и более часов подряд за один рабочий день (рабочую смену), необходимо выяснить обстоятельства отсутствия, затребовать подтверждающие документы, если они имеются у работника, оценить представленные доказательства, объяснения работника с точки зрения признания причин отсутствия на работе неуважительными.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя по пп. 6) п. 1 ст. 54 ТК РК возможно и в случаях, когда работник отсутствовал на работе без уважительных причин не только в течение трех и более часов подряд за один рабочий день (рабочую смену), но и нескольких дней.

Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 7) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае нахождения работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического, психотропного, токсикоманического опьянения (их аналогов), в том числе в случаях употребления в течение рабочего дня веществ, вызывающих состояние алкогольного, наркотического, токсикоманического опьянения (их аналогов).

В п. 19 нормативного постановления установлено: «За появление на работе в состоянии алкогольного или наркотического опьянения либо интоксикации иного типа могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в указанном состоянии. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с таким состоянием.

Увольнение по этим основаниям может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии или употреблял указанные вещества не на своем рабочем месте, а на территории организации или объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовые функции.

Нетрезвое состояние работника либо наркотическое опьянение или интоксикация иного типа могут быть подтверждены как медицинским освидетельствованием, так и другими видами доказательств, которые должны быть всесторонне исследованы и оценены судом».

В соответствии с п. 7 ст. 56 Трудового кодекса нахождение работника на работе в состоянии, указанном в подпункте 7) пункта 1 статьи 54 Кодекса, должно быть подтверждено медицинским заключением.

Решение о направлении работника на медицинское освидетельствование принимается уполномоченным работодателем должностным лицом.

В случае отказа работника от прохождения медицинского освидетельствования составляется соответствующий акт.

Порядок проведения медицинского освидетельствования, дающий основание работодателю отстранять работников от работы, трудовым законодательством не установлен. По нашему мнению, работодатель может применять правила Инструкции по проведению медицинского освидетельствования для установления факта употребления психоактивного вещества и состояния опьянения, утвержденной приказом Министра здравоохранения Республики Казахстан от 11 июня 2003 года № 446.

Названная Инструкция применяется при проведении медицинского освидетельствования граждан для установления факта употребления психоактивного вещества и состояния опьянения в случаях, когда законодательством Республики Казахстан предусмотрена административная ответственность за употребление психоактивного вещества: управление транспортными средствами в состоянии опьянения, пребывание в состоянии опьянения в общественных местах, на работе и другое.

По Инструкции опьянением называется состояние, возникающее вследствие острой интоксикации психоактивными веществами и характеризующееся комплексом психических, поведенческих, вегетативных и соматоневрологических расстройств. Опьянение может быть алкогольным, наркотическим и токсикоманическим.

В установленных законодательством Республики Казахстан и Инструкцией случаях сотрудники правоохранительных органов, а также должностные лица предприятий и организаций по месту работы освидетельствуемого направляют и доставляют указанных лиц на медицинское освидетельствование только в государственные медицинские организации.

Прием на освидетельствование осуществляется по письменному направлению сотрудников органов внутренних дел, других правоохранительных органов, а также должностных лиц предприятий и организаций по месту работы освидетельствуемого.

Лица, подлежащие медицинскому освидетельствованию, должны быть доставлены к месту его проведения не позднее двух часов с момента совершения дорожно-транспортного происшествия или выявления признаков состояния опьянения.

Во всех случаях врачу, проводящему освидетельствование, должны быть сообщены причины, вызвавшие необходимость освидетельствования, и его цели.

Допускается проведение освидетельствования по личному обращению граждан без официального направления. При этом освидетельствуемый представляет документ, удостоверяющий личность, и письменное заявление с подробным изложением причины его просьбы о необходимости проведения медицинского освидетельствования. Результаты оформляются соответствующим актом медицинского освидетельствования, который выдается гражданину, а также может быть выдан (выслан) по официальному письменному запросу заинтересованных организаций.

Согласно названной Инструкции освидетельствование в медицинских организациях для установления факта употребления психоактивного вещества и состояния опьянения производится в любое время суток в специализированных кабинетах наркологических организаций врачами психиатрами-наркологами или в определяемых органами здравоохранения лечебно-профилактических организациях специально подготовленными врачами других специальностей, а в сельской местности (при значительной удаленности от медицинских организаций фельдшерских пунктов, не имеющих в штате врачей) допускается проведение медицинского освидетельствования фельдшерами, прошедшими специальную подготовку в наркологических организациях (п. 1, 2, 5, 11 – 14 Инструкции).

 

В случае отсутствия работника от прохождения медицинского освидетельствования на факт наличия алкогольного или иного опьянения, работодатель издаёт акт об отказе от прохождения освидетельствования и расторгает трудовой договор с соблюдением процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности по пп. 7-1) п. 1 ст. 54 Трудового кодекса РК.

Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 8) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае нарушения работником правил охраны труда или пожарной безопасности либо безопасности движения на транспорте, которое повлекло или могло повлечь тяжкие последствия, включая травмы и аварии.

Одной из основных обязанностей работника является соблюдение требований по безопасности и охране труда: норм, правил и инструкций по безопасности и охране труда, а также требований работодателя по безопасному ведению работ на производстве (пп. 3) п. 2 ст. 22 и пп. 5) ст. 315 ТК РК).

Согласно ст. 25 Закона Республики Казахстан от 22 ноября 1996 года № 48 «О пожарной безопасности» организации, независимо от форм собственности, наряду с другими обязанностями в области пожарной безопасности обязаны разрабатывать и осуществлять меры по обеспечению пожарной безопасности, проводить противопожарную пропаганду, а также обучать своих работников мерам пожарной безопасности.

Основные требования по обеспечению безопасности дорожного движения при осуществлении деятельности, связанной с эксплуатацией транспортных средств, установлены в ст. 13 Закона Республики Казахстан от 15 июля 1996 года № 29 «О безопасности дорожного движения».

Юридические лица, осуществляющие деятельность, связанную с эксплуатацией транспортных средств, обязаны:

– организовать работу водителей в соответствии с требованиями, обеспечивающими безопасность в процессе дорожного движения;

– соблюдать установленный режим труда и отдыха водителей;

– создавать условия для повышения квалификации водителей и других работников автомобильного и наземного городского электрического транспорта, обеспечивающих безопасность дорожного движения;

– анализировать и устранять причины дорожно-транспортных происшествий и нарушений Правил дорожного движения;

– обеспечивать контроль за техническим состоянием транспортных средств и их эксплуатацию в исправном состоянии;

– обеспечивать проведение предрейсовых и периодических медицинских осмотров водителей;

– организовывать мероприятия по совершенствованию водителями навыков оказания доврачебной помощи пострадавшим в дорожно-транспортных происшествиях.

Специализированные предприятия, осуществляющие перевозочную деятельность автомобильным и наземным городским электрическим транспортом, могут устанавливать специальные правила и предъявлять к водителям транспортных средств дополнительные требования для обеспечения безопасности дорожного движения с учетом рода грузов, особенностей их перевозок и в пределах действующего законодательства Республики Казахстан.

В соответствии со ст. 14 Закона Республики Казахстан от 15 июля 1996 года № 29 «О безопасности дорожного движения» водители как участники дорожного движения обязаны выполнять требования этого Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан в части обеспечения безопасности дорожного движения.

Основанием для расторжения трудового договора по пп. 8) п. 1 ст. 54 ТК РК являются только те случаи нарушения работником правил охраны труда или пожарной безопасности либо безопасности движения на транспорте, которые повлекли или могли повлечь тяжкие последствия, включая травмы и аварии.

Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 9) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае совершения работником по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, умышленного его уничтожения или повреждения, установленного вступившим в законную силу приговором или постановлением суда.

В соответствии с п. 1 и 2 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 11 июля 2003 года № 8 «О судебной практике по делам о хищениях» под хищением понимается совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества виновным в свою пользу или в пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Предметом хищения и иных преступлений против собственности является чужое, то есть не находящееся в собственности виновного, имущество. При этом похищаемое имущество в момент совершения преступления может находиться как во владении самого собственника, так и во владении других лиц, которым это имущество было вверено, или оно у них находилось в незаконном владении.

Неправомерное изъятие имущества, находящегося в совместной собственности с другими лицами, в том числе принадлежащего юридическому лицу, в числе учредителей которого является виновный, в зависимости от направленности умысла может быть квалифицировано как хищение либо как самоуправство.

Понятие мелкого хищения чужого имущества дано в п. 5 примечания к ст. 175 Уголовного кодекса Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167.

Мелкое хищение чужого имущества, принадлежащего на праве собственности организации или находящегося в ее ведении, совершенное путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты, не влечет уголовной ответственности. Лицо, виновное в его совершении, несет административную ответственность в соответствии с законом. Хищение признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает десятикратного размера месячного расчетного показателя, установленного законодательством Республики Казахстан на момент совершения деяния.

Новинкой в трудовом законодательстве Республики Казахстан является предоставление права работодателю на расторжение трудового договора по своей инициативе в случае совершения работником по месту работы умышленного уничтожения или повреждения чужого имущества.

Расторжение трудового договора по основанию, предусмотренному пп. 9) п. 1 ст. 54 ТК РК, допускается только в случаях, если:

– совершение по месту работы мелкого хищения чужого имущества, умышленного его уничтожения или повреждения, установленного вступившим в законную силу постановлением суда о привлечении работника к административной ответственности;

– совершение работником по месту работы хищения чужого имущества, умышленного его уничтожения или повреждения, установленного вступившим в законную силу приговором суда, которым он осужден к наказанию, не исключающему возможность продолжения прежней работы.

Прекращение трудового договора работника, осужденного за совершенное по месту работы хищение, умышленное его уничтожение или повреждение к наказанию, исключающему возможность продолжения прежней работы, производится в порядке, предусмотренном пп. 2) ст. 58 ТК РК.

Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 10) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае совершения виновных действий или бездействия работника, обслуживающего денежные или товарные ценности, если эти действия или бездействие дают основания для утраты доверия к нему со стороны работодателя.

Такое основание применимо только к работникам, обслуживающим денежные или товарные ценности, если они совершили виновные действия или бездействие, дающие основания для утраты доверия к ним со стороны работодателя. В п. 21 нормативного постановления установлено, что к таким действиям, в частности, могут быть отнесены: получение оплаты за услуги без соответствующих документов, обмеривание, обвешивание, обсчет, нарушение правил продажи спиртных напитков или выдачи наркотических лекарственных средств, завышение цен, присвоение имущества или виновное допущение его недостачи и излишка.

Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 11) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы.

Такое основание применимо только к работнику, выполняющему воспитательные функции, – педагогическому работнику организации образования, мастеру производственного обучения и др., совершившему аморальный проступок, несовместимый с продолжением работы.

В п. 22 нормативного постановления установлено, что под аморальным следует понимать проступок, противоречащий общепринятым нормам поведения, совершенный не только при осуществлении воспитательных функций, но и в быту (нецензурная брань, применение насилия к ученикам и учащимся, появление в состоянии алкогольного опьянения, оскорбляющего человеческое достоинство, и т.п.).

Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 12) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае разглашения работником сведений, составляющих государственные секреты и иную охраняемую законом тайну, ставших ему известными в связи с выполнением трудовых обязанностей.

Государственные секреты – защищаемые государством сведения, составляющие государственную и служебную тайны, распространение которых ограничивается государством с целью осуществления эффективной военной, экономической, научно-технической, внешнеэкономической, внешнеполитической, разведывательной, контрразведывательной, оперативно-розыскной и иной деятельности, не вступающей в противоречие с общепринятыми нормами международного права.

Служебная тайна – сведения, имеющие характер отдельных данных, которые могут входить в состав государственной тайны, разглашение или утрата которых может нанести ущерб национальным интересам государства, интересам государственных органов и организаций Республики Казахстан (ст. 1 Закона Республики Казахстан от 15 марта 1999 года № 349-I «О государственных секретах»).

Гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Лица, незаконными методами получившие такую информацию, а также служащие вопреки трудовому договору или контрагенты, вопреки гражданско-правовому договору разгласившие служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб (ст. 126 ГК РК (Общая часть).

Коммерческая тайна – информация, определяемая и охраняемая субъектом частного предпринимательства, свободный доступ на законном основании к которой имеет ограниченный круг лиц, разглашение, получение, использование которой может нанести ущерб его интересам (пп. 10) ст. 1 Закона Республики Казахстан от 31 января 2006 года № 124-III «О частном предпринимательстве»).

Согласно пп. 6) п. 2 ст. 22 ТК работник обязан не разглашать сведений, составляющих государственные секреты, служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, ставших ему известными в связи с выполнением трудовых обязанностей.

Трудовой договор по инициативе работодателя по пп. 13) п. 1 ст. 54 ТК РК расторгается в случае повторного неисполнения или повторного ненадлежащего исполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Согласно пп. 1) п. 2 ст. 22 ТК РК работник обязан выполнять трудовые обязанности в соответствии с трудовым и коллективным договорами, актами работодателя, соблюдать трудовую дисциплину.

Нарушение работником трудовой дисциплины, а также противоправное виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей считается дисциплинарным проступком (пп. 75) п. 1 ст. 1 ТК РК).

За совершение работником дисциплинарного проступка работодатель вправе применять виды дисциплинарных взысканий, предусмотренные в п. 1 ст. 72 ТК РК. Для отдельных категорий работников законами Республики Казахстан могут предусматриваться иные дисциплинарные взыскания.

Например, согласно п. 1 ст. 28 Закона Республики Казахстан от 23 июля 1999 года № 453-I «О государственной службе» за неисполнение и ненадлежащее исполнение государственным служащим возложенных на него обязанностей, совершение коррупционного правонарушения, превышение должностных полномочий, нарушение государственной и трудовой дисциплины, а равно за несоблюдение установленных Законом ограничений, связанных с пребыванием на государственной службе, на государственного служащего могут налагаться дисциплинарные взыскания:

1) замечание;

2) выговор;

3) строгий выговор;

4) предупреждение о неполном служебном соответствии;

5) увольнение с занимаемой должности.

Расторжение трудового договора по основанию, предусмотренному пп. 13) п. 1 ст. 54 ТК РК, возможно при наличии признака повторности неисполнения или ненадлежащего исполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей.

Рассмотрим порядок соблюдения признака повторности в отношении работника, на которого распространяются виды дисциплинарных взысканий и порядок их применения, предусмотренные ТК РК:

– работник ранее совершил дисциплинарный проступок, за который ему объявлено дисциплинарное взыскание, предусмотренное подпунктами 1) – 3) п. 1 ст. 72 ТК РК;

– привлечение к дисциплинарной ответственности осуществлено с соблюдением порядка применения дисциплинарного взыскания, предусмотренного ст. 73 ТК РК;

– в отношении ранее объявленного дисциплинарного взыскания не истек срок действия, установленный в ст. 75 ТК РК, т.е. шесть месяцев.

Расторжение трудового договора по основанию, предусмотренному пп. 13) п. 1 ст. 54 ТК РК, отнесено к виду дисциплинарного взыскания (пп. 4) п. 1 ст. 72 в соответствии с п. 4 ст. 56 ТК РК). Поэтому при расторжении трудового договора по названному основанию следует соблюдать порядок применения дисциплинарного взыскания, предусмотренный ст. 73, и требования ст. 74 ТК РК.

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя по основанию, предусмотренному пп. 16) п. 1 ст. 54 ТК РК, допускается в отношении трех категорий работников – руководителя исполнительного органа работодателя, его заместителей, а также руководителей подразделения работодателя.

Расторжение трудового договора возможно в случае противоправного виновного неисполнения или ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей работником из вышеперечисленных категорий, повлекшего причинение материального ущерба работодателю.

Согласно п. 3 и 4 ст. 161 ТК РК работник несет материальную ответственность перед работодателем:

– за ущерб, причиненный утратой или повреждением имущества работодателя;

– за ущерб, возникший в результате действия (бездействия) работника;

– в других случаях, установленных коллективным и трудовым договорами.

Следует отметить, что согласно ст. 55 ТК РК не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности работника и пребывания работника в оплачиваемом ежегодном трудовом отпуске, за исключением расторжения трудового договора в соответствии с пп. 1) и 17) п. 1 ст. 54 ТК РК – ликвидации работодателя – юридического лица либо прекращения деятельности работодателя – физического лица. Следовательно, расторжение трудового договора по инициативе работодателя не допускается в период временной нетрудоспособности работника, в период пребывания работника в оплачиваемом ежегодном трудовом отпуске и по основаниям, относящимся к видам дисциплинарного взыскания.

 

Ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск

В соответствии с подпунктом 14) пункта 1 статьи 1 Трудового кодекса Республики Казахстан отпуск – освобождение работника от работы на определенный период для обеспечения ежегодного отдыха работника или социальных целей с сохранением за ним места работы (должности) и в случаях, установленных ТК РК, средней заработной платы.

Оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск предназначен для:

– отдыха работника;

– восстановления работоспособности;

– укрепления здоровья;

– личных потребностей работника

и предоставляется на определенное количество календарных дней с сохранением места работы (должности) и средней заработной платы.

Согласно подпункту 7) пункта 1 статьи 22 Трудового кодекса работник имеет право на оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск, а в соответствии с подпунктом 15) пункта 2 статьи 23 Трудового кодекса работодатель обязан предоставлять работнику ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск. В случае непредоставления ежегодного оплачиваемого трудового отпуска в рамках рабочего года работодатель несет административную ответственность, что при этом не освобождает работодателя от обязанности предоставить трудовой отпуск работнику.

Последние изменения в Трудовом кодексе разграничили виды оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков:

1) основной оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск;

2) дополнительный оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск.

Статья 101 Трудового кодекса определяет минимальную продолжительность основного оплачиваемого ежегодного трудового отпуска – двадцать четыре календарных дня. Такая продолжительность отпуска гарантируется работникам независимо от занимаемых должностей, выполняемых работ, сроков трудового договора, режимов работы.

Право на оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск продолжительностью двадцать четыре календарных дня имеют работники, работающие по совместительству, вахтовому методу организации работ, режиму неполного рабочего времени. Отмечаем, что в соответствии с пунктом 3 статьи 80 Трудового кодекса работа в условиях неполного рабочего времени не влечет для работника каких-либо ограничений в продолжительности оплачиваемого ежегодного трудового отпуска.

Продолжительность основного оплачиваемого ежегодного трудового отпуска более двадцати четырех календарных дней может быть установлена трудовым и коллективным договорами и/ или актами работодателя. Согласно подпункту 6) пункта 1 статьи 28 Трудового кодекса трудовой договор должен содержать указание на продолжительность оплачиваемого ежегодного трудового отпуска.

Минимальная продолжительность оплачиваемого ежегодного трудового отпуска более двадцати четырех календарных дней может быть установлена нормативными правовыми актами. Например:

– согласно статье 22 Закона Республики Казахстан от 23 июля 1999 года № 453 «О государственной службе» государственным служащим предоставляется оплачиваемый ежегодный отпуск продолжительностью тридцать календарных дней;

– согласно пункту 1 статьи 73 Закона Республики Казахстан от 6 января 2011 года № 380-IV «О правоохранительной службе» сотрудникам органов прокуратуры предоставляются ежегодные отпуска в размере тридцати календарных дней;

– согласно пункту 5 статьи 25 Закона Республики Казахстан от 27 марта 1997 года № 871 «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей» спасателям профессиональных аварийно-спасательных служб и формирований центральных и местных исполнительных органов предоставляются оплачиваемые отпуска продолжительностью 30 календарных дней.

В статье 239 Трудового кодекса определена минимальная продолжительность оплачиваемого ежегодного трудового отпуска гражданским служащим, содержащимся за счет государственного бюджета, – тридцать календарных дней.

Для отдельных категорий гражданских служащих законами Республики Казахстан может быть установлена более длительная продолжительность оплачиваемого ежегодного трудового отпуска.

При подсчете общего количества дней ежегодного оплачиваемого трудового отпуска учитываются дни дополнительного оплачиваемого ежегодного трудового отпуска.

Дополнительные оплачиваемые ежегодные трудовые отпуска предоставляются:

1) работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными (особо вредными) и (или) опасными условиями труда, продолжительностью не менее шести календарных дней;

2) инвалидам первой и второй групп продолжительностью не менее пятнадцати календарных дней.

Иным категориям работников предоставление дополнительного ежегодного отпуска и его минимальная продолжительность могут устанавливаться законами Республики Казахстан.

Трудовой кодекс предусматривает возможность предоставления дополнительного ежегодного отпуска, это можно оговорить в трудовом, коллективном договорах.

Продолжительность отпуска

Продолжительность оплачиваемых основных и дополнительных ежегодных трудовых отпусков, независимо от основания их предоставления, исчисляется в календарных днях.

Не допускается исчислять продолжительность ежегодных трудовых отпусков в рабочих днях, если это не закреплено в трудовом, коллективном договорах при условии, что данное положение не ухудшает положение работников.

При исчислении продолжительности ежегодных трудовых отпусков праздничные дни в число дней отпуска не включаются.

При предоставлении нескольких видов ежегодного трудового отпуска дополнительные ежегодные трудовые отпуска суммируются с основным ежегодным трудовым отпуском без каких-либо ограничений максимальным пределом общей продолжительности ежегодного трудового отпуска.

Следует отметить, что в понятие «ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск» включается:

– основной трудовой отпуск, не менее 24 календарных дней;

– дополнительный, в зависимости от условий труда;

– дополнительный оплачиваемый отпуск работникам, осуществляющим трудовую деятельность в зонах экологического бедствия и радиационного риска;

– поощрительный.

В статье 104 Трудового кодекса установлен перечень периодов, которые включаются в трудовой стаж, дающий право на оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск.

К фактически проработанному времени относится время выполнения работником трудовых обязанностей, прежде всего, в соответствии с заключенным трудовым договором.

В пункте 3 статьи 38 Трудового кодекса предусмотрено, что в случае отсутствия и (или) неоформления надлежащим образом трудового договора по вине работодателя трудовые отношения считаются возникшими с того дня, когда работник приступил к работе. Следовательно, выполнение трудовых обязанностей работником со дня, когда он приступил к работе, и до заключения трудового договора, также будет относиться к фактически проработанному времени, и этот период следует включать в трудовой стаж, дающий право на оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск.

Стаж, дающий право на отпуск

В трудовой стаж, дающий право на оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск, включается время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялись место работы (должность) и заработная плата полностью или частично. К таким периодам относятся:

– ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск (основной);

– ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска работникам, осуществляющим трудовую деятельность в зонах экологического бедствия и радиационного риска;

– другие виды оплачиваемых отпусков – учебные оплачиваемые, иные социальные отпуска;

– время простоя по вине работодателя;

– время прохождения за счет средств работодателя периодических медицинских осмотров;

– время обследования и сдачи крови работником, являющимся донором;

– время профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работника у работодателя, если за период обучения сохранялась заработная плата;

– время незаконного отстранения работника работодателем от работы.

В трудовой стаж, дающий право на оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск, включается время, когда работник фактически не работал в связи с временной нетрудоспособностью.

Согласно подпункту 5) пункта 2 Правил проведения экспертизы временной нетрудоспособности, выдачи листа и справки о временной нетрудоспособности, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 31 октября 2011 года № 1241, лист временной нетрудоспособности – это документ, удостоверяющий временную нетрудоспособность и подтверждающий право на временное освобождение от работы и получение пособия по временной нетрудоспособности.

Следовательно, лист о временной нетрудоспособности предоставляет гражданам право на освобождение от работы и получение пособия по временной нетрудоспособности. Лист временной нетрудоспособности выдается со дня установления временной нетрудоспособности, включая праздничные и выходные дни, на весь период до восстановления трудоспособности. В соответствии со статьей 159 Трудового кодекса работодатель обязан за счет своих средств выплачивать работникам социальное пособие по временной нетрудоспособности. Основанием для выплаты социальных пособий по временной нетрудоспособности являются листы нетрудоспособности, выданные в порядке, утвержденном Правительством Республики Казахстан. Социальные пособия по временной нетрудоспособности выплачиваются работникам с первого дня нетрудоспособности до дня восстановления трудоспособности или до установления инвалидности из расчета их средней заработной платы, исчисленной в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Согласно пункту 31 статьи 159 Трудового кодекса пособие по временной нетрудоспособности не выплачивается в следующих случаях:

1) работнику, временная нетрудоспособность которого наступила вследствие травм, полученных при совершении им преступления, в случае установления виновности вступившим в законную силу приговором суда;

2) за время принудительного лечения работника по определению суда (кроме психически больных);

3) за время нахождения работника под арестом и за время судебно-медицинской экспертизы, в случае установления его виновности вступившим в законную силу приговором или постановлением суда;

4) при временной нетрудоспособности работника от заболеваний или травм, наступивших вследствие употребления алкоголя, наркотических и токсикологических средств;

5) за дни временной нетрудоспособности, приходящиеся на оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск.

Следует отметить, что в подпункт 3) статьи 104 Трудового кодекса внесли дополнение о том, что в стаж, дающий право на оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск, включается время нахождения в отпуске по беременности и родам.

На основании пункта 24 Правил проведения экспертизы временной нетрудоспособности, выдачи листа и справки о временной нетрудоспособности, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 31 октября 2011 года № 1241, женщинам в связи с беременностью и родами выдается лист временной нетрудоспособности для осуществления социальной выплаты из Государственного фонда социального страхования, и одновременно с листом о временной нетрудоспособности медицинской организацией выдается справка ВКК, подтверждающая временную нетрудоспособность в связи с беременностью и родами, для оформления работодателем отпуска по беременности и родам, что подтверждает право женщины на предоставление в дальнейшем дней оплачиваемого ежегодного трудового отпуска. Несмотря на то, что с 1 января 2008 года листок временной нетрудоспособности в связи с беременностью и родами должен храниться в Государственном фонде социального страхования, беременная женщина имеет право за период отпуска по беременности и родам требовать предоставления в дальнейшем дней ежегодного оплачиваемого трудового отпуска. Статья 192 Трудового кодекса предусматривает особенности порядка предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков женщинам при определенных условиях.

Льготный порядок ухода в трудовой отпуск установлен для женщин в следующих случаях:

1) перед отпуском по беременности и родам;

2) непосредственно после отпуска по беременности и родам;

3) по окончании отпуска по уходу за ребенком;

4) перед отпуском без сохранения заработной платы по уходу за детьми.

В этих случаях по желанию женщин работодатель обязан предоставлять оплачиваемые ежегодные трудовые отпуска независимо от времени, отработанного в рабочем году. Полагаем, обращение об использовании отпуска в удобное для женщины время должно быть оформлено ее письменным заявлением.

В трудовой стаж, дающий право на оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск, включается время, когда работник фактически не работал перед восстановлением на работе.

Одной из целей трудового законодательства Республики Казахстан является установление минимальных гарантий прав и свобод в сфере труда. По соглашению сторон в трудовой договор могут включаться и иные условия, не противоречащие законодательству Республики Казахстан.

В трудовом, коллективном договорах, актах работодателя помимо вышеперечисленных могут предусматриваться иные периоды, подлежащие включению в трудовой стаж, дающий право на оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск. Например, краткосрочный отпуск без сохранения заработной платы, неоплачиваемые социальные отпуска, время выполнения работниками государственных или общественных обязанностей и другие.

Предоставление работнику оплачиваемого ежегодного трудового отпуска является обязанностью работодателя (подпункт 15) пункта 2 статьи 23 ТК РК).

Понятие «ежегодный отпуск» означает, что работодатель обязан предоставлять оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск работнику в каждом рабочем году.

Независимо от того, за первый или последующие годы работы, работнику должен предоставляться оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск по соглашению сторон трудового договора в любое время рабочего года. Периодом для предоставления оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков определяется не календарный, а рабочий год. Рабочий год составляет двенадцать месяцев, исчисленных с первого дня работы работника.

Например, если по трудовому договору работник приступил к работе с 20 июня 2011 года, то первый рабочий год должен исчисляться с 20 июня 2011 года по 19 июня 2012 года. В таком же порядке следует исчислять последующие рабочие годы работника. Таким образом, при составлении графиков отпусков работодатель должен учитывать рабочий год каждого работника.

Согласно статье 199 ТК РК работникам, работающим по трудовому договору о работе по совместительству, оплачиваемые ежегодные трудовые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе.

Согласно статье 228 Трудового кодекса работникам-инвалидам дополнительный оплачиваемый ежегодный отпуск предоставляется одновременно с оплачиваемым ежегодным трудовым отпуском либо по желанию работника-инвалида предоставляется в другое время рабочего года.

Пункт 3 статьи 105 Трудового кодекса предусматривает возможность предоставления оплачиваемого ежегодного трудового отпуска по частям. Эта норма не обязывает работодателя предоставлять ежегодный трудовой отпуск по частям, а работника – использовать отпуск разделением на части. Решение о разделении оплачиваемого ежегодного трудового отпуска на части принимается по соглашению между работником и работодателем.

Соглашением сторон трудового договора также определяются порядок предоставления оплачиваемого ежегодного трудового отпуска по частям, минимальная часть отпуска, кратность и время предоставления частей отпуска.

При определении продолжительности части отпуска следует учитывать, что согласно пункту 2 статьи 100 Трудового кодекса оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск предназначен, прежде всего, для отдыха работника, восстановления работоспособности, укрепления здоровья.

При этом работникам, работающим вахтовым методом, не допускается предоставление оплачиваемого ежегодного трудового отпуска по частям в период межвахтового отдыха в соответствии с пунктом 3 статьи 213 ТК РК.

На период нахождения в оплачиваемом ежегодном трудовом отпуске работнику сохраняется место работы (должность) и средняя заработная плата.

В соответствии с пунктом 3 статьи 136 Трудового кодекса для всех случаев определения средней заработной платы, предусмотренных Трудовым кодексом, в том числе и пунктом 2 статьи 100 Трудового кодекса, Правительством Республики Казахстан устанавливается единый порядок ее исчисления. Следовательно, оплата ежегодного оплачиваемого трудового отпуска производится в порядке, предусмотренном Едиными правилами исчисления средней заработной платы, утвержденными постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2007 года № 1394.

Исчисление среднего заработка и оплата части ежегодного трудового отпуска производится в том же порядке, что и за отпуск полной продолжительности.

Предоставляя ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск, работодатель обязан производить оплату ежегодного трудового отпуска не позднее, чем за три календарных дня до его начала, и только в случае предоставления трудового отпуска вне графика – не позднее трех календарных дней со дня его предоставления.

Очередность предоставления трудового отпуска

Предоставление и установление очередности оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков работников могут осуществляться в следующих вариантах:

– даты предоставления работнику оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков за первый и последующие годы работы у работодателя устанавливаются в трудовом договоре;

– даты предоставления конкретным работникам или группам работников оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков за первый и последующие годы работы у работодателя устанавливаются в коллективном договоре;

– даты предоставления конкретным работникам оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков за первый и последующие годы работы у работодателя устанавливаются графиком отпусков либо по соглашению сторон.

Наиболее распространено в практике работодателей установление очередности предоставления оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков работникам согласно графику отпусков.

График отпусков, как правило, устанавливается на календарный год, поэтому предложения для его подготовки от работников и руководителей структурных подразделений (отделов, служб и т.д.) принимаются заблаговременно. При установлении очередности оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков учитываются интересы производства и пожелания работников.

Сроки для представления предложений и дата утверждения графика отпусков могут определяться актом работодателя, трудовыми, коллективным договорами.

При составлении графика отпусков следует учитывать, что оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск за первый, второй и последующие годы предоставляется за рабочий год и в течение этого рабочего года.

Например, трудовой договор заключен с 10 июня 2011 года. Первый оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск должен быть предоставлен в любое время рабочего года – с 10 июня 2011 года по 9 июня 2012 года, т.е. до 10 июня 2012 года.

Трудовой кодекс не устанавливает каких-либо ограничений в сроках между использованным и предоставляемым отпусками. Данный вопрос решается соглашением сторон трудового договора.

В графике отпусков может быть указана конкретная дата начала оплачиваемого ежегодного трудового отпуска либо месяц, декада месяца, иной период месяца его предоставления.

При утверждении очередности оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков следует учитывать, что в пункте 23 статьи 11 Закона Республики Казахстан от 28 апреля 1995 года № 2247 «О льготах и социальной защите участников, инвалидов Великой Отечественной войны и лиц, приравненных к ним» предусмотрено право участников, инвалидов войны и лиц, приравненных к ним по льготам, на использование очередного ежегодного отпуска в удобное для них время.

Согласно статье 228 ТК РК работникам-инвалидам оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск предоставляется в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем по согласованию с ними.

Право на льготное предоставление оплачиваемого ежегодного трудового отпуска в летнее или иное удобное для работников время может быть предоставлено иным категориям работников. Эти категории работников могут устанавливаться актами работодателя, трудовыми, коллективным договорами.

График отпусков подлежит утверждению работодателем с учетом мнения работников.

По нашему мнению, в целях укрепления дисциплины и последующего исполнения график очередности отпусков необходимо утвердить актом работодателя (приказом, распоряжением) и ознакомить с ним работников под роспись заблаговременно до начала календарного года, на который утвержден график отпусков.

Если в графике отпусков не указана конкретная дата начала отпуска, а только месяц предоставления отпуска, в графике либо в трудовом, коллективном договорах, акте работодателя необходимо предусмотреть обязанность работодателя известить работника под роспись о дате начале трудового отпуска с указанием минимального срока предупреждения, например, не позднее, чем за три недели до начала отпуска.

Утвержденный график отпусков обязателен для выполнения работниками и работодателем. Контроль за его исполнением возлагается на работодателя. График отпусков по общему правилу не может быть изменен в одностороннем порядке, за исключением изменения работодателем графика отпусков в связи с возникшей производственной необходимостью.

Законодатель указывает, какие случаи и обстоятельства относятся к производственной необходимости и позволяют изменять график отпусков, так в подпункте 66) пункта 1 статьи 1 Трудового кодекса под производственной необходимостью следует понимать выполнение работ в целях предотвращения или ликвидации стихийного бедствия, аварии или немедленного устранения их последствий, для предотвращения несчастных случаев, простоя, гибели или порчи имущества и в других исключительных случаях, а также для замещения отсутствующего работника.

При этом необходимо учитывать, что изменение графика отпусков возможно в пределах периода рабочего года работника. Случаи и порядок перенесения оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков на другой рабочий год установлены в статье 108 Трудового кодекса.

Об изменении графика отпусков работодатель обязан уведомить работника не менее чем за две недели до начала трудового отпуска. Для предотвращения возможных трудовых споров уведомлять работника об изменении графика отпусков следует письменно под расписку работника.

В соответствии с подпунктом 45) пункта 1 статьи 1 Трудового кодекса к актам работодателя относятся приказы, распоряжения, инструкции, положения, правила трудового распорядка, издаваемые работодателем.

Исходя из этого исчерпывающего перечня, полагаем, что актами работодателя для оформления предоставления, перенесения отпуска либо отзыва из отпуска могут быть приказ или распоряжение работодателя.

Для предотвращения возможных трудовых споров с актом работодателя следует знакомить работника под расписку.

В период нахождения работника в ежегодном оплачиваемом трудовом отпуске работник вправе перенести трудовой отпуск в случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 108 Трудового кодекса Республики Казахстан. В пункте 1 статьи 108 предусмотрены случаи перенесения оплачиваемого ежегодного трудового отпуска, к ним относятся:

– временная нетрудоспособность работника;

– отпуск по беременности и родам;

– исполнение работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого законом предусмотрено освобождение от работы.

Перенесение оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков производится полностью, если названные случаи произошли до начала использования ежегодного оплачиваемого трудового отпуска или в первый день отпуска, т.е. когда работник не смог использовать ни одного дня трудового отпуска.

Если у работника во время нахождения в оплачиваемом ежегодном трудовом отпуске наступило одно из событий – временная нетрудоспособность работника, отпуск по беременности и родам, исполнение государственных обязанностей, то у него возникает право на перенесение неиспользованной части трудового отпуска.

Решение о перенесении оплачиваемого ежегодного трудового отпуска или его части принимает работник, и оно желательно должно быть выражено в письменной или иной форме, определенной работодателем. В своем письменном обращении работник не только определяет свое желание о перенесении трудового отпуска, но и предлагает варианты последующего использования отпуска или его части в случае его перенесения. Перенесенный трудовой отпуск по соглашению сторон может быть присоединен к трудовому отпуску за следующий год или предоставлен работнику отдельно в другое время.

Процедура осуществления перенесения отпуска работнику должна быть известна до ухода его в трудовой отпуск. И в случае если работник заболел во время оплачиваемого ежегодного трудового отпуска, работник должен с работодателем решать вопрос о перенесении отпуска не по выходу из отпуска, а тогда, когда наступила временная нетрудоспособность, дающая право на перенесение трудового отпуска. Иными словами, перенос трудового отпуска возможен только в период нахождения работника в названном отпуске, и решать вопрос о переносе параллельно с временной нетрудоспособностью или иными случаями, закрепленными пунктом 1 статьи 108 Трудового кодекса. Предлагаем процедуру перенесения оплачиваемого ежегодного трудового отпуска предусмотреть в правилах трудового распорядка или коллективном договоре. Следует отметить, что в случае правильного переноса оплачиваемого ежегодного трудового отпуска в случае временной нетрудоспособности работника за период болезни производится оплата листа временной нетрудоспособности. Однако работник должен быть осведомлен о том, что если он предлагает работодателю перенести неиспользованную часть трудового отпуска, то он должен дать согласие на удержание из заработной платы начисленных, но неиспользованных в связи с переносом дней трудового отпуска.

Следует отметить, что последние изменения в Трудовой кодекс исключили возможность продления неиспользованной части трудового отпуска.

Особенности отзыва из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска

Трудовое законодательство Республики Казахстан предусматривает в исключительных случаях отзыв работника из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска.

В статье 109 Трудового кодекса установлено, что оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск может быть прерван в связи с отзывом работника из трудового отпуска, который допускается только по предложению работодателя.

Следует отметить, что, отзывая работника из оплачиваемого трудового отпуска, работодатель нарушает положение подпункта 14) пункта 1 статьи 1 Трудового кодекса, где предусматривается, что отпуск – это освобождение работника от работы на определенный период для обеспечения ежегодного отдыха работника. Таким образом, отзывая работника из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска, несмотря на то, что законодательством напрямую не предусмотрен запрет на ежегодный отзыв из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска, и исходя из принципов охраны труда, работодатель прерывает отдых работника, чем в определенной степени нарушает принцип охраны здоровья работников. Практикуются случаи ежегодного отзыва работника при его письменном согласии, а порой и по личной просьбе работника, что также влечет нарушение трудового законодательства Республики Казахстан, в частности пункта 2 статьи 100 Трудового кодекса, в котором регламентируется, что ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск предназначен для отдыха работника, восстановления работоспособности, укрепления здоровья и иных личных потребностей работника.

Отзывая работника из оплачиваемого ежегодного трудового отпуска, работодателю следует убедиться, что отзываемый работник не относится к категории работников, в отношении которой отзыв не допускается, а именно:

– работников, не достигших восемнадцатилетнего возраста;

– беременных женщин;

– работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными (особо вредными), опасными условиями труда.

При отзыве работника из трудового отпуска следует учитывать, что при исчислении общей продолжительности ежегодного трудового отпуска дополнительные ежегодные трудовые отпуска суммируются с основным ежегодным трудовым отпуском (пункт 2 статьи 103 Трудового кодекса), поэтому отзыв из отпуска работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными (особо вредными), опасными условиями труда, полностью исключается.

Отзыв производится только с письменного согласия работника, поэтому до прерывания отпуска работодателю и работнику следует решить вопрос о порядке предоставления неиспользованной в связи с отзывом части оплачиваемого ежегодного трудового отпуска, выбрав один из следующих вариантов:

– неиспользованная часть отпуска будет предоставлена в течение текущего рабочего года;

– неиспользованная часть отпуска будет предоставлена в следующем рабочем году в любое время;

– неиспользованная часть отпуска будет присоединена к трудовому отпуску за следующий рабочий год.

При этом, выбирая один из указанных вариантов и соглашаясь на отзыв из оплачиваемого ежегодного трудового отпуска, работник должен дать согласие на удержание (возврат) из заработной платы суммы «отпускных» за неиспользованные в связи с отзывом дни трудового отпуска. Данное условие необходимо выполнить во избежание двойной оплаты отпуска, потому что в последующем при предоставлении неиспользованной части трудового отпуска работодатель обязан произвести отплату предоставляемых дней оплачиваемого ежегодного трудового отпуска.

Следовательно, получив оплату отпуска за три календарных дня до его начала, а в дальнейшем согласившись на отзыв из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска и предоставление работодателем неиспользованной части трудового отпуска в другое время, работник должен возвратить полученные «неиспользованные отпускные». Данное требование четко предусматривается в пункте 2 статьи 137 Трудового кодекса о том, что удержания из заработной платы для погашения задолженности работника перед организацией, в которой он работает, могут производиться на основании акта работодателя при наличии письменного согласия работника. Следовательно, работник, соглашаясь на отзыв из трудового отпуска, одновременно должен согласиться и на удержание из заработной платы в случае предоставления неиспользованных дней трудового отпуска в другое время.

Согласно пункту 2 статьи 100 Трудового кодекса за время нахождения работника в ежегодном оплачиваемом трудовом отпуске сохраняется место работы (должность) и средняя заработная плата, как одновременная гарантия. Поэтому работник имеет право требовать от работодателя оплату неиспользованных дней отпуска, исходя из размера средней заработной платы на день предоставления неиспользованной части ежегодного трудового отпуска.

При отзыве из отпуска день прерывания оплачиваемого ежегодного трудового отпуска определяется соглашением между работником и работодателем.

Работник вправе вместо предоставления неиспользованной части трудового отпуска в другое время договориться с работодателем о компенсационной выплате за дни неиспользованной части ежегодного трудового отпуска.

На практике наиболее часто встречается согласие работника на отзыв из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска «с выплатой компенсации».

Работник, соглашаясь на отзыв из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска, выбирает выплату компенсации, которая на основании пункта 3 статьи 109 Трудового кодекса должна производиться за дни неиспользованной части оплачиваемого ежегодного трудового отпуска.

В данном случае отзыв из оплачиваемого ежегодного трудового отпуска оформляется приказом, в котором указывается количество дней неиспользованного трудового отпуска с выплатой компенсации в связи с отзывом из трудового отпуска. Однако финансовые службы, оплатив ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск не позднее, чем за три календарных дня до его начала, в случае дальнейшего отзыва работника из трудового отпуска не производят работнику выплату компенсации за дни неиспользованной части оплачиваемого ежегодного трудового отпуска. Целесообразно отметить, что работник договаривается с работодателем о выплате компенсации вместо предоставления неиспользованной части отпуска в другое время. Законодатель допускает договоренность соглашением сторон о замене предоставления неиспользованной части трудового отпуска в другое время на компенсационную выплату за дни неиспользованной части оплачиваемого ежегодного трудового отпуска. Однако на практике после издания приказа об отзыве из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска работник фактически не получает выплату компенсации пропорционально неиспользованным дням оплачиваемого ежегодного трудового отпуска, как это предусмотрено пунктом 3 статьи 109 Трудового кодекса, что нарушает право работника.

На основании подпункта 69) пункта 1 статьи 1 Трудового кодекса компенсационные выплаты – это денежные выплаты, связанные с особым режимом работы и условиями труда. Согласно подпункту 21) пункта 1 статьи 1 Трудового кодекса к условиям труда относятся условия режима рабочего времени и времени отдыха, в том числе и ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск. Обращаем внимание, что компенсационная выплата за дни неиспользованной части оплачиваемого ежегодного трудового отпуска регламентируется императивно нормой Трудового кодекса. Обращаем внимание, что компенсационная выплата за дни неиспользованной части оплачиваемого ежегодного трудового отпуска регламентируется императивно нормой Трудового кодекса. Поскольку не предусмотрен особый порядок выплаты компенсации при отзыве из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска, полагаем, что расчет выплаты компенсации производится в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2007 года № 1394 «Об утверждении Единых правил исчисления средней заработной платы», аналогично расчету при выплате компенсации за неиспользованный оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск при прекращении трудового договора.

Очередным доводом выплаты фактически компенсации при отзыве из трудового отпуска является Приложение  к Единым правилам исчисления средней заработной платы регламентирующие, какие выплаты, не носят постоянный характер, и не учитываются при исчислении
средней заработной платы. К выплатам, относится компенсация за неиспользованную часть оплачиваемого ежегодного трудового отпуска, закрепленная в постановлении Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2007 года № 1394 «Об утверждении Единых правил исчисления средней заработной платы».

В соответствии с положениями Трудового кодекса компенсационная выплата работнику производится: за дни неиспользованной части оплачиваемого ежегодного трудового отпуска при его отзыве из трудового отпуска (статья 109 Трудового кодекса) и за неиспользованные им дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска при прекращении трудового договора (статья 110 Трудового кодекса), при этом наиболее распространенным на практике фактическим случаем, когда работник получает компенсацию, является выплата компенсации при прекращении трудового договора.

Суммируя вышеизложенное, следует отметить, что по смыслу пункта 3 статьи 109 Трудового кодекса работник, который при отзыве выбрал выплату компенсации за дни неиспользованной части оплачиваемого ежегодного трудового отпуска, после издания приказа об отзыве обязан получить компенсационную выплату за неиспользованные дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска без удержания выплаченных (за три дня до начала отпуска) «отпускных», поскольку у работодателя нет оснований для удержания из заработной платы работника.

В Трудовом кодексе не предусмотрено удержание из заработной платы сумм за начисленные, но не использованные дни ежегодного оплачиваемого трудового отпуска в случае отзыва работника из отпуска. Но поскольку инициатором отзыва из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска является работодатель, то работник, соглашаясь на отзыв, осуществляет обмен неиспользованных дней трудового отпуска на денежную выплату в виде компенсации, при этом он вправе не соглашаться на удержание из заработной платы ранее выплаченных сумм за неиспользованные дни трудового отпуска.

Следовательно, работник имеет право на оплату отпуска за три дня до его начала; в дальнейшем в случае письменного согласия на отзыв из трудового отпуска – на выплату компенсации за дни неиспользованной части оплачиваемого ежегодного трудового отпуска и на получение заработной платы в связи с досрочным выходом на работу за фактически отработанные им дни.

Иными словами, работник, соглашаясь на отзыв из трудового отпуска с выплатой компенсации, «выкупает» у работодателя в денежном выражении неиспользованные им дни ежегодного трудового отпуска.

Таким образом, работник, получивший от работодателя предложение об отзыве из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска, должен письменно отразить, при каких условиях, закрепленных в пунктах 2 и 3 статьи 109 Трудового кодекса, соглашается на отзыв. В соответствии со статьей 114 Трудового кодекса отзыв из ежегодного оплачиваемого трудового отпуска оформляется актом работодателя, где отражается выбор работника, и в некоторых случаях – удержание из заработной платы.

В случае если на день прекращения трудовых отношений работник не реализовал свое право на дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска полной продолжительности или его части или ежегодных трудовых отпусков за отработанные годы, работодатель обязан произвести работнику компенсационную выплату за неиспользованные работником дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска (ежегодных трудовых отпусков).

Компенсационная выплата производится при прекращении трудового договора независимо от оснований прекращения или расторжении трудового договора.

В соответствии с пунктами 4 и 5 статьи 134 Трудового кодекса выплата компенсации за неиспользованные работником дни оплачиваемого ежегодного трудового отпуска (ежегодных трудовых отпусков) производится не позднее трех рабочих дней после прекращения трудового договора.

При задержке по вине работодателя выплаты компенсации работодатель выплачивает работнику задолженность и пеню. Размер пени рассчитывается исходя из ставки рефинансирования Национального Банка Республики Казахстан на день исполнения обязательств по выплате заработной платы и начисляется за каждый просроченный календарный день, начиная со следующего дня, когда выплаты должны были быть произведены, и заканчивается днем выплаты.

 

О предоставлении ежегодного оплачиваемого трудового отпуска работникам, работающим вахтовым методом

В соответствии с подпунктом 14) пункта 1 статьи 1 Трудового кодекса Республики Казахстан отпуск – освобождение работника от работы на определенный период для обеспечения ежегодного непрерывного отдыха работника или социальных целей с сохранением за ним места работы (должности) и в случаях, установленных Трудовым кодексом, средней заработной платы.

Оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск предназначен для:

– отдыха работника;

– восстановления работоспособности;

– укрепления здоровья;

– личных потребностей работника.

В соответствии с подпунктом 15) пункта 2 статьи 23 Трудового кодекса работодатель обязан предоставлять работнику ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск независимо от режима работы.

Статья 101 Трудового кодекса определяет минимальную продолжительность оплачиваемого ежегодного трудового отпуска – двадцать четыре календарных дня. Такая продолжительность отпуска гарантируется работникам независимо от занимаемых должностей, выполняемых работ, сроков трудового договора, режимов работы.

Минимальная продолжительность оплачиваемого ежегодного трудового отпуска более двадцати четырех календарных дней может быть установлена трудовым и коллективным договорами и актами работодателя.

При подсчете общего количества дней ежегодного оплачиваемого трудового отпуска учитываются дни дополнительного оплачиваемого ежегодного трудового отпуска.

Дополнительные оплачиваемые ежегодные трудовые отпуска предоставляются:

1) работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными (особо вредными) и (или) опасными условиями труда, продолжительностью не менее шести календарных дней;

2) инвалидам первой и второй групп продолжительностью не менее пятнадцати календарных дней.

Продолжительность оплачиваемых основных и дополнительных ежегодных трудовых отпусков, независимо от основания их предоставления, исчисляется в календарных днях.

Независимо от того, за первый или последующие годы работы работнику предоставляется оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск, он должен быть по соглашению сторон трудового договора предоставлен в любое время рабочего года. Периодом для предоставления оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков определяется не календарный, а рабочий год. Рабочий год составляет двенадцать месяцев, исчисленных с первого дня работы работника.

Пункт 3 статьи 105 Трудового кодекса предусматривает возможность предоставления оплачиваемого ежегодного трудового отпуска по частям. Эта норма не обязывает работодателя предоставлять ежегодный трудовой отпуск по частям, а работника – использовать отпуск разделением на части. Решение о разделении оплачиваемого ежегодного трудового отпуска на части принимается по соглашению между работником и работодателем.

Соглашением сторон трудового договора также определяются порядок предоставления оплачиваемого ежегодного трудового отпуска по частям, минимальная часть отпуска, кратность и время предоставления частей отпуска.

В случае предоставления ежегодного оплачиваемого трудового отпуска по частям работодатель при издании приказа указывает на то, что отпуск предоставляется за рабочий год частично, с указанием количества календарных дней отпуска.

Порядок предоставления ежегодного оплачиваемого трудового отпуска работникам, работающим вахтовым методом, не отличается от порядка предоставления трудового отпуска работников, работающих при пятидневной или шестидневной рабочей неделе. Кроме одного ограничения, предусмотренного пунктом 3 статьи 213 Трудового кодекса, где оговаривается, что работникам, работающим вахтовым методом, не допускается предоставление оплачиваемого ежегодного трудового отпуска по частям в период межвахтового отдыха. Трудовой кодекс запрещает предоставлять трудовой отпуск вахтовикам в период межвахтового отдыха по частям, но не содержит запрета в случае его предоставления полностью, что может, как доказательство подтверждаться актом работодателя. Очень важна формулировка приказа о предоставлении отпуска, где работодатель должен указать продолжительность предоставляемого трудового отпуска в календарных днях. Например, если в трудовом договоре работника, работающего вахтовым методом, закреплено, что работодатель обязуется предоставить ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск за рабочий год продолжительностью 36 календарных дней, и в дальнейшем издает приказ о предоставлении трудового отпуска 36 календарных дней, то это следует рассматривать как предоставление трудового отпуска полностью, а не его части. Если внимательно изучить положения пункта 3 статьи 213 Трудового кодекса, то увидим, что трудовое законодательство запрещает предоставление трудового отпуска вахтовикам в период межвахтового отдыха по частям, а мы рассмотрели ситуацию, когда работодатель предоставил трудовой отпуск полностью, продолжительность которого была предусмотрена в трудовом договоре. Например, работник принят на работу с вахтовым методом работы, продолжительность вахты – 15 дней вахты и 15 дней межвахтового отдыха. Возникает вопрос: как работодатель должен исполнить положения подпункта 14) пункта 1 статьи 1, пункта 2 статьи 100 и пункта 1 статьи 105 Трудового кодекса, где закреплено, что отпуск – это освобождение работника от работы на определенный период для обеспечения ежегодного непрерывного отдыха работника, а именно предоставить непрерывный отдых продолжительностью 36 календарных дней так, чтобы он совпадал только с днями вахты? Полагаем, что это невозможно. Следовательно, работодатель, в соответствии со статьей 107 Трудового кодекса с учетом требований трудового законодательства и производственного цикла, заблаговременно определяет порядок предоставления ежегодного оплачиваемого трудового отпуска работникам, работающим вахтовым методом, полностью, а не по частям, графиком отпусков. В графике отпусков может быть указана конкретная дата начала оплачиваемого ежегодного трудового отпуска либо месяц, декада месяца, иной период месяца его предоставления.

График отпусков подлежит утверждению работодателем с учетом мнения работников.

Утвержденный график отпусков обязателен для выполнения работниками и работодателем. Контроль за его исполнением возлагается на работодателя. График отпусков по общему правилу не может быть изменен в одностороннем порядке, за исключением изменения работодателем графика отпусков в связи с возникшей производственной необходимостью.

Мнение о том, что отпуск работникам, работающим вахтовым методом, должен предоставляться только с начала вахты или в период вахты, ошибочно, поскольку данное ограничение не предусмотрено Трудовым кодексом. Да и это невозможно, так как во многих случаях продолжительность ежегодного трудового отпуска вахтовых работников превышает продолжительность вахты. Начало трудового отпуска, в том числе и работникам, работающим вахтовым методом, в случае его предоставления полностью, а не по частям, определяется на основании статьи 107 Трудового кодекса графиком отпусков. Согласно статье 91 Трудового кодекса учету подлежит фактическое рабочее время, которое включает отработанное и неотработанное работником время, к неотработанному относятся дни ежегодного оплачиваемого трудового отпуска, который работодатель обязан фиксировать в документах по учету рабочего времени.

Таким образом, издав приказ о предоставлении ежегодного оплачиваемого трудового отпуска работнику, работающему вахтовым методом, продолжительностью 36 календарных дней (в соответствии с условиями трудового договора), произведя оплату ежегодного трудового отпуска не позднее чем за три календарных дня до его начала, зафиксировав в табеле учета рабочего времени 36 дней как дни трудового отпуска, можно сделать вывод, что работодатель не нарушает положения пункта 3 статьи 213 Трудового кодекса, т.к. трудовой отпуск предоставлялся полностью, а не по частям.

 

Порядок предоставления отпуска по беременности и родам

Согласно статье 100 ТК РК работникам предоставляются следующие виды отпусков:

1) оплачиваемые ежегодные трудовые отпуска;

2) социальные отпуска.

Под социальным отпуском понимается освобождение работника от работы на определенный период в целях создания благоприятных условий для материнства, ухода за детьми, получения образования без отрыва от производства и для иных социальных целей.

Следовательно, отпуск по беременности и родам является социальным отпуском и предоставляется в порядке, предусмотренном ТК РК и Правилами проведения экспертизы временной нетрудоспособности, выдачи листа и справки о временной нетрудоспособности, утвержденными постановлением Правительства Республики Казахстан от 31 октября 2011 года № 1241.

На основании статьи 193 ТК РК женщинам предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью семьдесят календарных дней до родов и пятьдесят шесть (в случае осложненных родов или рождения двух или более детей – семьдесят) календарных дней после родов, если иное не установлено законами Республики Казахстан. Исчисление отпусков производится суммарно, и отпуск предоставляется женщине полностью, независимо от числа дней, фактически использованных до родов, и продолжительности работы у работодателя.

В Трудовом кодексе предусматривается порядок оформления отпуска по беременности и родам, в том числе указание о том, какой документ дает право женщине претендовать на данный вид отпуска. Согласно пункту 24 Правил женщинам в связи с беременностью и родами выдается лист временной нетрудоспособности для осуществления социальной выплаты из Государственного фонда социального страхования.

Лист временной нетрудоспособности – документ, удостоверяющий временную нетрудоспособность граждан по форме согласно приложению к Правилам и подтверждающий их право на временное освобождение от работы и получение пособия по временной нетрудоспособности (подпункт 5) пункта 2 Правил).

Лист временной нетрудоспособности выдается гражданам Республики Казахстан, иностранным гражданам и лицам без гражданства, осуществляющим трудовую деятельность на территории Республики Казахстан.

В соответствии с разделом 2.1. Правил лист временной нетрудоспособности по беременности и родам выдается медицинским работником (врачом-акушером-гинекологом), а при его отсутствии – врачом, совместно с заведующим отделением, после заключения ВКК с тридцати недель беременности на срок, продолжительностью сто двадцать шесть календарных дней (семьдесят календарных дней до родов и пятьдесят шесть календарных дней после родов).

В случае осложненных родов, рождения двух и более детей лист временной нетрудоспособности продлевается дополнительно на четырнадцать календарных дней в женской консультации (кабинете) по месту наблюдения согласно выписке родовспомогательной организации здравоохранения. В этих случаях общая продолжительность дородового и послеродового отпусков составляет сто сорок календарных дней.

Таким образом, срок продолжительностью сто двадцать шесть календарных дней (семьдесят календарных дней до родов и пятьдесят шесть календарных дней после родов), является временной нетрудоспособностью, которая оформляется листом временной нетрудоспособности для предоставления в Государственный фонд социального страхования для начисления социальной выплаты.

На практике беременные женщины предоставляют по месту работы копии листа временной нетрудоспособности на срок продолжительностью сто двадцать шесть календарных дней (семьдесят календарных дней до родов и пятьдесят шесть календарных дней после родов). Следует отметить, что копия листа временной нетрудоспособности не может служить основанием для издания приказа о предоставлении беременной женщине отпуска по беременности и родам.

Согласно подпункту 10) пункта 53 Правил беременной женщине одновременно с листом временной нетрудоспособности медицинской организацией выдается справка ВКК, подтверждающая временную нетрудоспособность в связи с беременностью и родами для оформления работодателем отпуска по беременности и родам.

Следовательно, работодатель обязан оформлять отпуск по беременности и родам на основании справки ВКК, подтверждающей временную нетрудоспособность в связи с беременностью и родами, которая хранится в кадровой службе и служит основанием для издания акта работодателя.

По окончании отпуска по беременности и родам женщина, состоящая в трудовых отношениях, имеет право на отпуск без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Согласно пункту 2 статьи 195 ТК РК отпуск без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет предоставляется на основании письменного заявления работника. Продолжительность отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет определяется самостоятельно работником в письменном заявлении. Отпуск может быть использован полностью или по частям. Работодатель обязан предоставить работнику отпуск без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет в рамках срока трудового договора.

На основании письменного заявления работника о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком работодатель издает акт работодателя (приказ), который в дальнейшем подтверждает уважительность отсутствия работника и влечет сохранение места работы (должности). В случае продления трудового договора в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 185 ТК РК, день окончания отпуска по уходу за ребенком без сохранения заработной платы, продолжительность которого определялась письменным заявлением работника, является датой прекращения трудового договора.

В ТК РК внесено изменение о порядке досрочного выхода женщины из отпуска по уходу за ребенком. Так, согласно пункту 5 статьи 195 ТК РК в случае выхода на работу до истечения отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет работник обязан предупредить работодателя о своем намерении за месяц до начала работы. Предлагаю уточнить процедуру досрочного выхода из отпуска по уходу за ребенком, предусмотрев в Правилах трудового распорядка.