Понятие и сущность следственного действия и оперативнорозыскного мероприятия /А. Гинзбург/
Zakon.kz
А. Гинзбург, к.ю.н., профессор Университета им. Д.А. Кунаева, Заслуженный работник МВД СССР и МВД РК
В уголовном процессе, в науке и практике, издавна используется термин «следственные действия». Не без основания полагая, что содержание термина «следственное действие» - вопрос решенный, законодатель не разъясняет данное понятие, как это сделано в отношении других юридических терминов, содержащихся в ст. 7 УПК РК.
Понятие и сущность следственного действия и оперативнорозыскного мероприятия
(к проекту нового Уголовнопроцессуального кодекса РК)
А. Гинзбург, к.ю.н., профессор Университета
им. Д.А. Кунаева, Заслуженный работник МВД СССР и МВД РК
В уголовном процессе, в науке и практике, издавна используется термин «следственные действия». Не без основания полагая, что содержание термина «следственное действие» - вопрос решенный, законодатель не разъясняет данное понятие, как это сделано в отношении других юридических терминов, содержащихся в ст. 7 УПК РК.
Казалось бы, что дискуссии, посвященные понятию «следственное действие», ушли в прошлое, и практически никаких сомнений в этом не возникало. Следственные действия регламентированы уголовно-процессуальным законом и направлены на обнаружение и закрепление доказательств. Эффективность следственных действий обеспечивается использованием положений и рекомендаций, разрабатываемых криминалистикой в соответствии с действующим законодательством. Прошедшие дискуссии имели существенное значение для развития уголовного процесса и криминалистики.
Ряд ведущих ученых именовал почти все процессуальные действия следователя, исходя из субъекта, «следственными действиями». (Строгович М.С., Чельцов М.А., Лузгин И.М., Ларин А.М.). Другие относили к следственным только те действия следователя (в более узком смысле), которые направлены на собирание и закрепление доказательств (Карев Д.С., Шейфер С.А., Миньковский Г.М., Ратинов А.Р. и другие). По мнению Р.С. Белкина, следственное действие - это предусмотренное уголовно-процессуальным законом действие по собиранию, исследованию оценке и использованию доказательств. Осуществляется следователем (органом дознания) или прокурором.
В обобщенном виде эта позиция в отношении определения «следственного действия» возобладала в науке, законе и практике.
Перечень и регламентация следственных действий в досудебном производстве по уголовному делу, предусмотренные многими нормами УПК РК, в том числе статьями 201 (Общие правила производства следственных действий), 203 (Протокол следственного действия) и другими.
Термин «следственное действие» имеет существенное значение как для науки уголовного процесса, так и для судопроизводства как практической деятельности. Функция термина «следственное действие» состоит в обеспечении взаимопонимания между специалистами и другими участниками уголовного процесса. Таким образом, основным критерием термина является его однозначность в рамках понятий данной уголовно-процессуальной области и родственных с ней области науки, техники, деятельности. Если данное условие не достигнуто, нет и самого термина.
Нормы УПК РК, хоть и не сосредоточенные в одной главе или в одном разделе, представляют собой регламентированную систему правил поведения и правоотношений следователя и других участников процесса при собирании доказательств. Такая система свидетельствует о самостоятельности правового института «следственное действие» в рамках общей системы уголовного процесса. Поэтому произвольное теоретически не обоснованное, практически не апробированное, волюнтаристское внесение в УПК не свойственных отечественному процессу изменений и дополнений, в том числе фантомных негласных «следственных действий», на мой взгляд, ошибочно и контрпродуктивно. Однако оказалось, что общепринятое определение следственного действия позволяет предлагать внедрение иных действий, лишь назвав их следственными. В связи с этим явлением необходимо рассмотреть не только определение, но и структуру следственного действия, те критерии, которым должен отвечать данный обобщенный правовой институт.
Разделяя научную позицию С.А. Шейфра, отметим прежде всего группы процессуальных правил, характеризующих структуру следственного действия.
Во-первых, это условия, при которых возможно проведение следственного действия, т.е. его основание. Во-вторых, это процессуальные правила, непосредственно регламентирующие поведение следователя и других участников следственного действия, имеющих процессуальный статус.
Эти правила охватывают следующее: перечень лиц, участвующих в следственном действии, их права и обязанности, ответственность, содержание поисковых и познавательных операций, условия, обеспечивающие их эффективность; порядок и содержание удостоверительных операций.
В-третьих, это группа правил, определяющих меры принуждения со стороны следователя, которые он вправе применить в отношении участников следственного действия, чтобы они выполнили возложенные на них обязанности (Шейфер С.А. «Следственные действия». Система и процессуальная форма. М.: Юр. издат., 1981, с. 18-22).
Предваряя дальнейший вопрос, отметим особое значение протокола следственного действия, как удостоверительного акта.
Если нет протокола следственного действия, не существует и самого следственного действия. Если протокол составлен с нарушением требований ст. 203 УПК РК, изложенные в нем фактические данные должны быть признаны недопустимыми в качестве доказательств. Рассматривая форму и сущность следственного действия, акцентируем внимание на содержание протокола следственного действия. Протокол составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания. В протоколе указываются необходимые сведения обо всех участниках следственного действия и излагаются процессуальные действия, в том порядке в каком они имели место, выявленные при их производстве существенные для дела обстоятельства и т.д. согласно ст. 203 УПК РК. Документирование процесса и результатов оперативно - розыскной деятельности (ОРД) имеет совершенно иной порядок. Следственное действие, как акт правоприменения, должно отвечать задачам и принципам уголовного процесса, его познавательной и удостоверительной сущности.
Необходимо подчеркнуть, что именно следственному действию отведена функция реализации результатов оперативно-розыскной деятельности, используемых в доказывании по уголовным делам (ст. 130 УПК РК).
При этом фактические сведения, установленные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, могут быть использованы в качестве доказательств только при их фиксации в ходе следственных и иных процессуальных действий. В таком случае УПК РК предусматривает допрос соответствующих лиц, следственный осмотр и приобщение предметов и документов к материалам уголовного дела. Никаких иных путей признания результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу не имеется. Другими словами, как бы значимы не были результаты ОРД, использование их в процессе доказывания напрямую, непосредственно, минуя их преобразование через следственные действия, - незаконно.
Уголовный процесс на всем протяжении своей истории (исключая политические репрессии советского периода) не присваивал себе оперативно-розыскные функции.
В суверенном Казахстане Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (с 1994 г. по настоящее время) регламентирует эту деятельность и ее составную часть - оперативно-розыскные мероприятия.
Законодательное понятие оперативно-розыскной деятельности и ее компонента - оперативно-розыскных мероприятий является базовым для уяснения сущности этой деятельности. (см. пункты 15, 3, 11 статьи 1 Закона РК «Об ОРД»).
Отличительной особенностью ОРД является ее разведывательно-поисковый характер, направленный на добывание информации в целях решения задач ОРД (см. ст. 2 закона).
Разведывательно-поисковый характер ОРД характеризуется также принципами конспирации, негласными секретными средствами и методами работы с необходимой информацией и ее источниками, специальным режимом работы органов, осуществляющих ОРД, особым статусом лиц, сотрудничающих на конспиративной основе с указанными органами и другое.
Однако в новом проекте УПК РК, в статьях 257-258, изложены виды так называемых негласных следственных действий, условия и основания их проведения, но полностью отсутствует процессуальный порядок и содержание таковых. В ст. 257 проекта перечислены следующие виды негласных следственных действий:
1. негласный аудиоконтроль и (или) видеоконтроль лица или места;
2. негласный контроль, перехват и снятие информации, передающейся по сетям электрической (телекоммуникационной) связи;
3. негласное получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами;
4. негласное снятие информации с компьютеров, серверов и других устройств, предназначенных для сбора, обработки, накопления и хранения информации;
5. негласный контроль почтовых и иных отправлений;
6. негласное проникновение и (или) обследование места;
7. негласное наблюдение за лицом или местом;
8. негласная контролируемая поставка;
9. негласный контрольный закуп.
Негласное внедрение в преступную среду и (или) имитация преступной деятельности. Могут ли называться (быть, существовать) такие «следственные действия» только благодаря приставке «НЕгласные»? Ведь в проекте механически включены оперативно-розыскные мероприятия, регламентируемые Законом РК «Об оперативно-розыскной деятельности», имеющие четкое разграничение с уголовно-процессуальной деятельностью, как по форме, так и по существу. В качестве одного примера рассмотрим «Негласное внедрение в преступную среду…», предусмотренное п. 10 ст. 257 проекта и названное «Негласным следственным действием» Во-первых, статус следователя, его функциональные обязанности не позволяют ему заниматься такой сугубо секретной оперативной деятельностью. Испокон веков и поныне это - святая святых «конспиративной оперативно-розыскной деятельностии» Следователь согласно статусу не должен знать какими методами, силами и средствами ведется оперативная разработка конкретного объекта. Если согласиться с проектом УПК кто же доложил следователю, что тот или иной объект не находится в оперативной разработке. И поэтому именно следователь должен принять решение о проведении негласного следственного действия - внедрения в преступную среду. Таким образом, будто бы следователь принимает решение о секретном следственном действии, сущностью которого является негласное внедрение сотрудника органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо сотрудничающего с ним конфиденциального помощника в окружение объекта оперативного интереса. Причем, якобы, осуществляя данное «негласное следственное действие», следователь, согласно статусу, абсолютно не знает участников - исполнителей «внедрения» и не влияет на оперативно-тактические решения и действия, осуществляемые оперативно-розыскным органом. Во-вторых, что самое любопытное, в таком случае в деле должно быть постановление следователя о внедрении негласного сотрудника или конфидента. О ходе и результатах «следственного действия» должен быть составлен соответствующий протокол. Что же в этом удостоверительном документе отразит следователь? Ведь протокол должен находиться в материалах уголовного дела. Что узнают из протокола при ознакомлении с ним участники процесса? Например, обвиняемый, узнает, что в его среду внедрен негласный сотрудник или конфидент и осуществляется оперативная разработка. А если это дело об организованной преступной группе, и еще не все соучастники выявлены и задержаны? Разглашение в ходе следственных действий методов и средств оперативной разработки неизбежно связано с тяжкими последствиями и ответственностью должностных лиц. Мои суждения в этой части основаны вовсе не на умозрении, а на личном и обобщенном практическом опыте. Совершенно иное дело, если так называемые в проекте «Негласные следственные действия», а фактически оперативно-розыскные мероприятия проводятся в соответствии с Законом РК «Об ОРД» и соответствующими подзаконными нормативными правовыми актами (п. 2 ст. 4 Закона РК об ОРД) для решения задач оперативно-розыскной деятельности. Напомним, что собирание доказательств в процессуальном понятии не входит в перечень задач ОРД. Поскольку статья направлена не только коллегам, но и широкому кругу читателей, напомним, что в сфере доказывания циркулирует информация двух видов: процессуальная, регламентируемая УПК РК и не процессуальная, в том числе регламентируемая Законом РК «Об оперативно-розыскной деятельности». В составе процессуальной информации, полученной в соответствии с УПК РК, в результате следственных действий, выделяется доказательственная информация, составляющая содержание доказательств, служащая целям доказывания. В структуре непроцессуальной информации выделяется информация, полученная в результате оперативно-розыскной деятельности. В отношении процесса доказывания такая информация является ориентирующей, вспомогательной: для решения дальнейшего направления расследования, подготовки и тактики проведения следственных действий и т.д. Таким образом, эти различные виды государственной деятельности, успешно сосуществуя и взаимодействуя, но не поглощая друг друга, решают задачи укрепления законности в стране. Попытка слияния, интеграции уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности противоречит Конституции Республики Казахстан, конституционным основам отечественного уголовного процесса и его историческому развитию.
В данном случае искусственное слияние в единое целое двух различных по форме и сущности видов деятельности недопустимо, так как ведет, в конечном итоге, к хаотичности и разрушению процессов указанных государственных видов деятельности и их законодательных основ. Конституционное положение об утверждении Республики Казахстан демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы (ч. 1 ст. 1), должно быть полностью воспринято, как норма прямого действия, новым УПК РК. Введение же «негласных (т.е. секретных, тайных) следственных действий» в отечественный уголовный процесс, провозгласивший демократические принципы, в том числе осуществление судопроизводства на основе состязательности и равенства сторон, отбрасывает уголовный процесс в не столь далекие времена присущего ему инквизиционного характера, от которого казахстанский законодатель отказался ранее. Действующее законодательство (УПК РК и Закон РК «Об ОРД») весьма конструктивно регламентирует процесс использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные следователем от соответствующего органа, проходят строго определенный процессуальный порядок для установления законности их получения, относимости к расследуемому делу и допустимости их в качестве доказательств.
Итак изложенные в новом проекте УПК РК «негласные следетвенные действия» не имеют права на включение их в УПК, поскольку вступают в противоречие с Конституцией РК, сужая существующие гарантии права свобод человека, и представляют органу расследования практически неограниченные возмоности для полного контроля в процессе доказования по уголовному делу для полного контроля личной (частной) жизни человека при отсутствии обязательных и застаточных гарантий его конституционнных прав и свобод.
