Некоторые вопросы применения уголовно-процессуального закона

Судебная функция по рассмотрению и разрешению процессуальных вопросов еще на досудебной стадии производства существенно выровняет возможности сторон обвинения и защиты, гарантирует достоверность судебных доказательств, поскольку  доказательства, становятся известны обеим сторонам при состязательном способе их получения, уменьшиться применение  мер пресечений, ограничивающих права и свободу граждан, становится реальной возможность  «адвокатского»  расследования.  

 Между тем,  много вопросов  породило применение залога наряду с содержанием  под стражей.

Так, в части 8 статьи 148 УПК законодатель предусмотрел обязанность следственного судьи определить размер залога при санкционировании в качестве меры пресечения  содержания под стражей.  Исключение из этого правила предусмотрено  только по делам об особо тяжких преступлениях и в случаях, указанных в   части 9 статьи 148 УПК, в частности, залог не устанавливается  в  случаях  подозрения, обвинения лица в совершении преступления в составе преступной группы, а также террористических или экстремистских преступлений,  также  при наличии достаточных оснований полагать, что подозреваемый, обвиняемый будут препятствовать судопроизводству или скроются от следствия и суда.

Таким образом, категория лиц, в отношении которых  залог в качестве меры пресечения не применяется, имеет исчерпывающий перечень.   

Одним из оснований, при котором залог не устанавливается при санкционировании  содержания под стражей, согласно ст. 148 ч.9 п. 3  УПК является наличие оснований полагать, что подозреваемый либо обвиняемый скроется от следствия и суда.

 Именно  это основание наиболее часто  указывается  в постановлениях суда  как причина отказа в применении залога.

 Но в ходатайствах органа досудебного производства на возможность подозреваемого либо обвиняемого скрыться  от следствия и суда указывается без подтверждающих доказательств.

 Судам  необходимо всегда проверять  обоснованность  указанных  оснований. В решении этого вопроса недопустимо формальное отношение и  перенесение  неподтвержденных  оснований  из текста  ходатайств органа досудебного производства в постановление суда.

Данные о том, что подозреваемый (обвиняемый) скроется, должны быть в суде подтверждены  органом  досудебного производства.

Следует исключить вынесение противоречивых постановлений  о  применении  залога при санкционировании содержания под стражей, в которых в то же время указываются  основания, исключающие применение залога. К примеру, суд  признав обоснованными доводы следователя о возможности обвиняемых скрыться от суда и следствия, в то же  время не вправе  определить размер залога по части 8 ст.148 УПК , так как  это противоречит требованиям п. 9 ст. 148 УПК.

   В дальнейшем, исполнение  такого постановления следственного судьи вызовет  различное толкование.

   Судам при санкционировании содержания под стражей необходимо  исследовать основания как для применения залога, также обстоятельства,  которые препятствуют применению залога. В постановлениях следственных судей принимаемые ими решения должны быть мотивированы с  приведением конкретных основании и конкретных обстоятельств.

Недопустимо    составление постановлений следственных судей  по так называемому «шаблону», перенесение  текстов  постановлении ходатайств органов уголовного преследования.   В суде  должны быть  исследована достоверность указанных  в ходатайстве органа досудебного производства оснований, которые должны найти отражение в постановлении следственного судьи как обоснование принятого им  процессуального решения.

  Существование достаточного основания подозревать арестованное лицо в совершении преступления является обязательным условием правомерности последующего содержания лица под стражей.    

При  санкционировании содержания под стражей, суд в своем постановлении обязан обсудить  вопрос о применении залога, установить размер залога для  последующего внесения. 

         Суд обязан  рассмотреть по существу ходатайство и либо отказать, либо удовлетворить ходатайство.  Принятие такого решения как оставление без рассмотрения законом не предусмотрено.  

    Следует отметить, что применение залога в отношении  задержанных в порядке ст.128 УПК, решается только следственным судьей, который до фактического внесения залога обязан применить меру пресечения в виде содержания под  стражей либо домашний арест.  

В части 7 ст.145 УПК указывается об обязательности составления протокола о принятии залога  и разъяснения залогодателю  и подозреваемому и обвиняемому  их обязанностей, с возложением обязанностей по их исполнению на должностное лицо, избравшее эту меру пресечения. При выполнении этих процессуальных действий, у судей возник вопрос, кем должен быть составлен протокол о принятии залога.

 Полагаю, что когда следственным судьей санкционировано содержание под стражей в порядке предусмотренном частью 8 статьи 148 УПК с определением размера залога, протокол о принятии залога должен быть осуществлен органом, ведущим досудебное производство, а не следственным судьей, поскольку следственным судьей избрано содержание под стражей с предоставлением возможности внесения  залога. В случае внесения залога, разъяснение лицу, в отношении которого применено содержание под стражей,  обязанности по залогу и последствия их неисполнения возложено на начальника места содержания под стражей, о чем прямо указано в части 8 статьи 145 УПК. В данном случае  постановление о принятии залога также должен быть произведен лицом, в производство которого находится  дело, то есть  лицом, производящим досудебное производство.

Еще один вопрос,  вызвавший затруднения в применении - это вопрос о возврата предмета залога.

Согласно требованиям части 10  статьи 145 УПК, предмет залога подлежит возврату по письменному обращению залогодателю, которым не является сам подозреваемый или обвиняемый. В качестве условий возврата указывается лишь то обстоятельство, что залогодатель не может в дальнейшем обеспечивать выполнение подозреваемым, обвиняемым, хотя  подозреваемым, обвиняемым нарушения, возложенные на них обязанности, предусмотренные ст. 140 ч. 3 УПК  не допущены. 

Таким образом, возникает необходимость в изменении  избранной меры пресечения с залога на  другой вид, поскольку  изменение  обстоятельств очевидно.

Каким образом должен быть решен вопрос о мере  пресечения?

При  изменении меры пресечения в виде залога  на  менее строгий вид, орган досудебного производства вправе применить их самостоятельно.   

Лишь в случаях, когда ставится вопрос об отмене или изменении содержания или домашнего ареста, санкционированного следственным судьей на другой вид меры пресечения, постановление органа уголовного преследования согласованное  с прокурором рассматривается  следственным судьей. 

Между тем, когда следственным судьей было санкционировано содержание под стражей в порядке ст.148 ч.8 УПК, с последующим применением залога при фактическом внесении, то, как следует из требований ст.153 ч.3 УПК, вопрос об отмене или изменении меры пресечения следственным судьей не рассматривается.  Из смысла закона следует, что в таком случае вступает в действие, санкционированное следственным судьей содержание под стражей либо домашний арест, избранное до внесения залога.  

В законе не уточняется, письменное обращение залогодателя рассматривается органом досудебного производства либо следственным судьей, не приводится  механизм возврата  залогодателю предмета залога -  кем возвращается  предмет залога - следственным  судьей либо органом досудебного производства, на основании какого документа. 

Полагаю,  правильным будет  поступление такого обращения в орган, ведущий  досудебное производство, который рассмотрев такое обращение с просьбой вернуть  предмет залога, должен вынести постановление о возврате залога. Вместе с тем, имеется другая точка зрения,  что вопрос о возврате предмета залога должен решаться следственным судьей, поскольку  размер залога установлен в  постановлении суда.

Также подлежит обсуждению вопрос об обеспечении  принятого в качестве залога ценностей,  движимого и недвижимого имущества.

Согласно п.3  Правил  принятия, хранения, реализации и обращения залога в доход государства, утвержденного Постановлением Правительства  от 21 ноября 2014 года, в качестве залога могут быть приняты из недвижимого имущества - земельные участки, здания, сооружения и иное имущество, прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без  несоразмерного ущерба их назначению невозможно; из движимого имущества-деньги, ценности, транспортное средство и документарные  неэмисиионные ценные бумаги.

Между тем, обеспечение сохранности заложенного имущества, требует  принятие  мер по ограничению прав на совершение определенных сделок, к примеру,  сделок по отчуждению заложенного имущества, которое может быть осуществлено наложением ареста на имущество либо принятием постановления следственного судьи.

 Однако, санкционирование наложения ареста на имущество является отдельным процессуальным действием, предусмотренным ст.55 ч.1 п.8 УПК. 

К тому же, основаниями наложения ареста на имущество, согласно ст.161 УПК являются обеспечение исполнения приговора по гражданским искам, других имущественных взысканий или возможной конфискации.   

На наш взгляд, применение залога в качестве меры пресечения не относится к  этим основаниям. Залог применяется как  обеспечение явки подозреваемого, обвиняемого в орган досудебного производства и при соответствующих основаниях  возвращается залогодателю. Подозреваемый, обвиняемый  может не быть залогодателем, залог вправе внести третье лицо, не имеющее имущественных взысканий.  

Поэтому, возможно будет правильным в ст.161 УПК  предусмотреть  как отдельное основание  представление в качестве залога ценностей, движимого и недвижимого имущества, на которое для их сохранности следственный судья  вправе  наложить арест.

Либо данный вопрос,  возможно, решить путем внесения изменений в соответствующие законодательные акты, регулирующие государственную регистрацию прав (обременений) на недвижимое и движимое имущество, совершения сделок с ним как обязательной процедуры признания и подтверждения государством возникновения, изменения или прекращения прав (обременении прав) на недвижимое и движимое имущество  на основании постановления следственного судьи о применении залога и протокола о принятии залога.

Еще один вопрос: необходимо ли повторное рассмотрение ходатайства о содержания под стражей, санкционированного заочно, после  задержания данного лица?

  В ст.148 ч.4 УПК  предусмотрен порядок рассмотрения ходатайства о санкционировании содержания под стражей подозреваемого или обвиняемого, находящегося в розыске, либо уклоняющегося от явки в орган, ведущий  уголовный процесс  при его надлежащем извещении в отсутствии указанного лица. Однако в этой же норме содержится право представления  органом уголовного преследования подозреваемого или  обвиняемого  после его задержания для повторного рассмотрения ходатайства об обоснованности применения избранной меры пресечения.

Указанная норма при применении породило много вопросов.

 Исходя из смысла закона, санкция на содержание под стражей действует до задержания подозреваемого или обвиняемого. В случае признания обоснованности применения этой меры пресечения, санкция суда  продолжает действовать. Должен ли орган, уголовного преследования  обращаться с новым ходатайством в связи с изменением обстоятельств, то есть задержанием  подозреваемого или обвиняемого.

В случае, признания необоснованной первичной санкции, вправе ли следственный судья  отменять  свое же решение о  даче санкции и  принять  другое  решение? 

Следственный судья не вправе изменять либо отменять вынесенное им же процессуальное решение. Поэтому полагаю, что орган уголовного преследования, на основании ст.153 УПК должен инициировать новое ходатайство об отмене или изменении меры пресечения либо об оставлении  санкционированной  меры пресечения в виде содержания под стражей при наличии оснований, предусмотренных ст. 147 ч. 1 УПК. Кроме того, при вторичном обращении к следственного судье, основания, на которое было указано при первичном обращении изменились, так как подозреваемый (обвиняемый), который скрывался – задержан. 

В то же время в ст.153 УПК не предусмотрено обращение с повторным ходатайством об оставлении санкционированного содержания под стражей.

Повторное обращение в суд с ходатайством о санкционировании меры пресечения  в виде содержания под стражей в отношении одного и того же лица по тому же уголовному делу возможно только в случае, когда ранее следственным судьей  в санкционировании содержания под стражей было отказано  и, в момент повторного обращения возникли новые обстоятельства, подтверждающие необходимость  применения содержания под стражей.

Процессуальный порядок рассмотрения следственным судьей   вопроса  об оставлении содержания под стражей лица,  скрывавшегося от органов уголовного преследования после его задержания, в этой части не содержит детальной регламентации. 

Еще один вопрос, на  который  следует обратить внимание – это проведение судебного заседания следственным судьей.

По общему правилу, проведение  судебного заседания при рассмотрении  вопросов, отнесенных  компетенции  следственного судьи не требуется.  Однако законом  предусмотрено требование  об обязательности  рассмотрении  некоторых вопросов в судебном заседании. Так, ходатайства о санкционировании содержания под стражей, домашнего ареста, экстрадиционного ареста, продления их сроков, применения залога,  наложения ареста на имущество, реализации скоропортящихся вещественных доказательств, депонировании показаний потерпевшего и свидетеля, рассматриваются в судебном заседании с участием сторон.

Закон не ограничивает судью в необходимых случаях  постановить  о проведении судебного заседания с участием участников процесса.

В этой связи, на наш взгляд, следует рекомендовать следственным судьей   рассмотрение некоторых вопросов осуществлять  в судебных заседаниях.

Так,  порядок рассмотрения следственным судьей  ходатайства адвоката о  назначении экспертизы, которому  органом уголовного преследования было отказано,  вызывает  различное толкование.  

 Согласно части 6,9,10 ст. 272 УПК,  при решении вопроса о назначении экспертизы, следственный судья выясняет вопросы отвода, в том числе  эксперта, предлагает стороне защиты представить в письменной форме  вопросы, выслушивает по ним мнение участников процесса. Кроме того, участник процесса, по инициативе которого назначается экспертиза, вправе  представить в качестве объектов экспертного исследования предметы, документы, которые следственный судья может  исключить мотивированным постановлением. Адвокат также вправе ходатайствовать перед следственным судьей о назначении конкретных экспертов, присутствии при производстве экспертизы. Описанная  процедура разрешения ходатайства  адвоката о назначении  экспертизы следственным судьей со всей очевидностью  требует проведения судебного заседания.

Рассмотрение следственным судьей вопроса о наложении денежного взыскания, когда согласно части 3 ст.160 УПК в судебное заседание вызывается лицо, на которое может быть наложено денежное  взыскание, объявление международного розыска по правилам  части 4 статьи 292 УПК  и ст. 148 УПК, указывает о необходимости  проведения  судебного заседания.  Этот вопрос поднимался на проведенном круглом столе судьями районного суда №2 Бостандыкского района  г.Алматы, посвященном  вопросам реализации полномочий следственного судьи.

 Указанные основания для обязательного проведения судебного заседания, перечисленные  в части 2  ст. 56 УПК должны быть приведены в соответствие с другими нормами уголовно-процессуального кодекса и дополнены.

Также своевременным  следует  признать  внесение  такой новации как право следственного судьи по депонированию показаний потерпевшего и свидетеля. Значение  депонирования  показаний  следственными судьями  трудно переоценить. Важно провести данное процессуальное действие, заранее подготовившись, при депонировании необходимо  осветить  все  вопросы,  влияющие на  установление невиновности либо невиновности подозреваемого, обвиняемого. 

        По общему правилу, при депонировании показаний в соответствии с частью 3 статьи 217  УПК РК, допрос следственным судьей производится в присутствии прокурора, подозреваемого, его адвоката, закон допускает участие и  других участников процесса.  

Без участия подозреваемого, депонирование показаний может быть осуществлено  в том случае,  если  присутствие подозреваемого на допросе угрожает безопасности потерпевшего, свидетеля.

Между тем, на наш  взгляд, депонирование  показаний следует проводить с участием подозреваемого (обвиняемого). 

Уголовно-процессуальным законом предоставлено много возможностей осуществления допроса потерпевшего, свидетеля с сохранением конфиденциальности и обеспечением их безопасности.

Так, для обеспечения безопасности участников судебного разбирательства при депонировании показаний в порядке ст.217 УПК, следственному судье следует допросить потерпевшего (свидетеля) по правилам ст. 98 УПК без оглашения данных о личности защищаемого лица с использованием псевдонима, также  в условиях, исключающих узнавание защищаемого лица для остальных присутствующих по голосу и внешним данным,  без визуального наблюдения его другими участниками судебного разбирательства, в том числе  с использованием технических средств в режиме видеосвязи путем дистанционного допроса, предусмотренного статьей 213 УПК. Подозреваемый (обвиняемый) вправе представить свои вопросы потерпевшему (свидетелю) в письменном виде. Показания допрошенного таким способом лица   оглашаются в присутствии всех участников процесса без указания сведений о защищаемом лице.