Мошенник или недобросовестный контрагент: кто успешнее в кризис?
Из личного архива А.Сасенова
Мы живем в цивилизованном обществе, соответственно, вопрос защиты нарушенного права никогда не терял актуальности. В кризисное время проблема лишь обнажила давно известные изъяны в законодательстве и государственном регулировании. Об этом и другом читайте в аналитической статье старшего советника юстиции, члена Палаты юридических консультантов г. Алматы Айдара Сасенова, сообщает zakon.kz.
Последние полгода весь мир, в том числе и мы, живем в иной реальности, к которой начинаем привыкать. В период пандемии стремительно меняется повседневная жизнь, экономический уклад, государство издает новые законы. Поддерживаются малый бизнес и социально-уязвимое население. Повышается оперативность госаппарата.
Однако сейчас мало людей, кто согласится с тем, что государство на деле, а не на словах заботится обо всех своих гражданах без исключения. Здесь я хотел бы заострить внимание читателя не на недостатках системы здравоохранения, о чем достаточно было сказано в обществе, а на неэффективности инструментов гражданско-правовой защиты.
Мы живем в цивилизованном обществе, соответственно, вопрос защиты нарушенного права никогда не терял актуальности. В кризисное время проблема лишь обнажила давно известные изъяны в законодательстве и государственном регулировании.
Сегодня приходится констатировать, государство все еще не обеспечивает на должном уровне законный режим собственности, гражданского товарооборота и денежно-кредитных отношений. От этого страдают добросовестные граждане и предприниматели. Поэтому нечистые на руку лица только процветают в условиях отсутствия государственной охраны права. Именно тем, что гарантированные Конституцией механизмы защиты права на деле не всегда работают, и объясняется растущее недовольство населения качеством правоохранительной деятельности государства.
В кризисный период помимо классической криминальной преступности - грабежи, разбои, кражи и вымогательства, власть должна бороться и с наиболее чувствительными для населения корыстными видами преступлений против собственности, такими как мошенничества.
К этому ряду, из-за схожести в их латентности, нулевом раскрытии и реальной общественной опасности, следует отнести такой вид преступления, как неисполнение вступивших в силу решений судов по гражданско-правовым спорам. Тот факт, что обе нормы расположены в разных главах Особенной части Уголовного кодекса РК с отличиями их внутреннего юридического построения, в кризисное время для преобладающей части населения не имеет абсолютного значения.
Эффективность двух статей Уголовного кодекса, устанавливающих ответственность за мошенничество и неисполнение судебных решений, в частности, их способность обеспечивать неотвратимость наказания и профилактику преступлений, особенно актуальны сейчас, когда жители страны теряют работу и лишаются привычных доходов. Кроме поиска заработка люди ищут способы экономии и пополнения личных сбережений за счет возврата долгов и текущих платежей, причитающихся им в силу договора или законодательства.
К сожалению, установленные гражданским законодательством способы обеспечения исполнения обязательств и процедуры возврата долгов не всегда приносят желаемого результата. В особенности, если их применять к должнику, искусно завуалировавшему мошенничество под гражданско-правовой договор. Либо в отношении того, кто умело растягивает судебное и исполнительное производства, процедуры банкротства и реабилитации, т.е. пользуясь лазейками в законах, уклоняется от выплат по решению суда. Нельзя не учесть и сохраняющиеся коррупционные риски в судебной системе.
В складывающейся ситуации назрела потребность в обеспечении уголовно-правовой охраны нормального режима экономических отношений, участниками которых выступают добросовестные граждане и субъекты малого и среднего бизнеса, социально-уязвимые группы населения.
Так получилось, что в последние годы в результате многократных манипуляций со статистикой о преступности и бесчисленных реформ в правоохранительном блоке, государство перестало заботиться о своих гражданах и предприятиях, пострадавших от мошенничеств и других посягательств на их собственность. Многие из них по объективным причинам не способны вернуть утраченное имущество и законный интерес из-за неэффективности инструментов гражданско-правовой защиты.
Поэтому, в рамках проводимой государством политики оптимизации уголовного и уголовно-процессуального законодательства, хочется предложить компетентным органам объявить жесткую борьбу с мошенничеством (ст.190 УК) и неисполнением вступивших в силу судебных актов (ст.430 УК). Объясню, почему.
Два с половиной года назад законодателем введена новая редакция части 1-ой статьи 179 УПК, которая установила, что для начала досудебного расследования по заявлениям и сообщениям о мошенничестве потерпевшим необходимо предоставить органу, ведущему уголовный процесс, копии решений суда по гражданским делам о недействительности сделок.
Изменения были внесены невзирая на то, что со времени введения единого порядка регистрации всех уголовных правонарушений прошло всего три года - новелла в норму ст.179 УПК включена в декабре 2017 года, а Единый реестр досудебных расследований введен с января 2015 года.
Будет вполне справедливым, если новелла нормы части 1 статьи 179 УПК призвана оградить бизнес от прессинга нечистоплотных силовиков. Но ведь такую цель можно было достичь и контрольно-надзорными мерами, используя потенциал Генпрокуратуры и Национальной палаты предпринимателей.
Вопрос о том, оправдали ли эти изменения ожидания большей части населения или нет, давно превратился в предмет дискуссии сторонников и противников новеллы. Но ясно лишь одно. В итоге избирательного ограничения в регистрации из общей массы зарегистрированной преступности выпали мошенничества.
До внесения изменений в часть 1 статьи 179 УПК дела о мошенничествах в структуре преступлений против собственности по численности уступали лишь кражам, а в силу сложности доказывания показатель раскрываемости составлял около 40-50%.
Согласно правовой статистике, до поправок в УПК десятую часть всех зарегистрированных преступлений составляли мошенничества. Динамика роста мошенничеств наблюдалась на примере 2010-2015 годов: с 10 тысяч в 2010 году до 37 тысяч в 2015 году (в 2010г. - 10 115, в 2011г. – 15 909, в 2012г.– 23 262, в 2013г. – 36405, в 2014г. – 36 773, в 2015 г. - 37729).
Из-за изменения учетно-регистрационной дисциплины этот крупный, общественно-опасный сегмент преступности исчез из поля зрения Комитета по правовой статистике и специальным учетам Генпрокуратуры и приобрел латентный окрас.
При мошенничестве преступное поведение лица завуалировано под действие (бездействие) участника правоотношения, как правило, с совершением для видимости мнимой сделки, за неисполнение которой может наступить лишь гражданско-правовая ответственность. По ч.1 ст.160 ГК мнимая сделка считается недействительной.
Но без досудебного расследования доказать наличие умысла злоумышленника на обман своей жертвы при подписании договора практически невозможно. Соответствующими средствами и ресурсами доказывания участники гражданского процесса, также и суд не располагают. Следователей и оперативников в гражданском процессе, увы, не бывает.
В реальности произошедшее изменение в процессуальном законе предоставило мошенникам комфортные условия для занятия любимым промыслом. Их безнаказанность порождает рецидив, и этот крупный сегмент преступности стал латентным. От него страдают простые, доверчивые и неграмотные люди. Мошенники лишают их последних сбережений и ценностей, а иногда даже единственных средств к существованию.
Нововведение с юридической точки зрения противоречит основополагающим принципам уголовного закона и процесса. В соответствии с частью 2 статьи 127 УПК решение суда по гражданскому делу не должно предрешать выводы о виновности или невиновности подсудимого. В этом смысле редакция статьи 179 УПК входит в противоречие с частью 2 статьи 127 УПК. Более того норма статьи 179 УПК противоречит статье 4 Уголовного кодекса (основание уголовной ответственности), поскольку сам факт преступления теперь уже не является основанием уголовной ответственности.
Логика диспозиции нормы статьи 179 УПК сейчас следующая.
Для того, чтобы зарегистрировать заявление и сообщение о мошенничестве, требуется предварительная оценка гражданского суда о характере взаимоотношений между потерпевшим и подозреваемым, предмете, правомерности и соответствия законодательству совершенной ими сделки, наличии либо отсутствии основания ответственности подозреваемого за нарушение денежного и иного обязательства, его вины в этом и др.
Становится очевидным, что подобная позиция законодателя весьма спорная. При оспаривании истцами в судах сделок по тому основанию, что совершены они, введя их в заблуждение, путем обмана или злонамеренного соглашения их представителей с ответчиками, как правило, последние возражают на исковые требования. В опровержение доводов истца ответчик представляет суду относимые и допустимые письменные доказательства, свидетельские показания.
В этой ситуации, помимо общеустановленных в гражданском процессе доказательств, истец не имеет правовой возможности представить суду иные доказательства. Например, свидетельствующие об имевшемся у ответчика на момент совершения сделки прямом умысле и направленных на завладение чужим имуществом его обманных действиях. К таким сведениям могут относиться аудио-видеозаписи, материалы на электронных и цифровых носителях.
Разумеется, получить их без согласия ответчика истец юридически не сможет. Более того, даже их наличие не смогут подтвердить правомерность иска, если в них не содержится информация с личных сетей телекоммуникации, компьютеров, серверов и других устройств ответчика, его почтовых и иных отправлений, которая подтвердит доводы истца.
Указанные сведения в силу норм статей 232, 239 УПК могут быть добыты органом досудебного расследования в ходе негласных следственных действий, санкционированных следственным судьей в порядке статьи 234 УПК, исключительно в рамках ЕРДР. В противном случае, представленные истцом суду аналогичные сведения в соответствии с нормами статей 65 и 66 ГПК подлежат признанию недопустимыми, как полученные с нарушением закона, и не могут быть положены в основу судебного решения по гражданскому делу.
Таким образом, можно сделать следующий вывод.
Статьи 153, 157-160 ГК содержат исчерпывающий перечень оснований недействительности сделки. Если по своей форме и содержанию сделка соответствует законодательству и стороны добровольно изъявили желание ее совершить, то суд не признает сделку недействительной. Другое дело, если в основе сделки лежит обман одной из сторон либо злонамеренное соглашение их представителей, то такая сделка подлежит признанию судом недействительной.
Возникает резонный вопрос, как иначе истец сможет доказать преступный умысел и действия ответчика либо их представителей, если факты обмана, злонамеренного соглашения могут быть установлены только путем проведения негласных следственных действий и других следственных действий в рамках досудебного расследования по возбужденному уголовному делу?
Самостоятельно гражданину, индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу без процессуальных полномочий следователя осуществить это невозможно. В этом смысле редакция ст.179 УПК препятствует государству обеспечить защиту прав потерпевшего, необоснованно возлагая на него обязанность по предварительному обращению в гражданский суд о споре с мошенником. В ходе досудебного расследования потерпевший вправе будет взыскать причиненный ущерб с виновного. В гражданском порядке взыскать с виновного ущерб без доказанности его вины, т.е. без завершения следствия, невозможно. Поэтому государство, как гарант соблюдения и защиты прав гражданина, должно предоставить потерпевшему возможность защищать нарушенные права уголовно-правовыми способами (ч.1 ст.8 УПК).
Вторая проблема. Если потерпевший по каким-либо причинам пропустит срок исковой давности по требованию о недействительности сделки, то суд откажет ему в иске. Это значит, что уголовное дело возбуждено не будет, а преступник избежит наказания. Получается, срок давности привлечения к уголовной ответственности де-юре регламентирован статьей 71 УК, а де-факто - ограничен сроками исковой давности в статье 178 ГК.
В-третьих. Норма статьи 179 УПК противоречит части 2 статьи 25 УПК.
Ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы. Другими словами, решение суда по гражданскому делу не может являться критерием для принятия следователем решения: возбуждать уголовное дело или нет.
Наличие либо отсутствие судебного решения на стадии начала досудебного расследования не может предрешать вопрос об отсутствии или наличии оснований для уголовной ответственности. Решение суда не влечет преюдиции. Об этом указано в части 2 статьи 127 УПК.
В-четвертых. Редакция статьи 179 УПК содержит исключение, которое позволяет начать досудебное расследование без судебных решений - если деяния затрагивают права большого количества потерпевших. То есть законодатель фактически ввел еще одно ранее неизвестное юридической науке основание уголовной ответственности - число пострадавших. Если пострадал один субъект, то для начала досудебного расследования по мошенничеству ему необходимо сначала обратиться в гражданский суд, а если в результате аналогичных действий злоумышленников пострадают, к примеру, 50 человек, то дело можно возбудить без решения суда.
В целом практика отказа в регистрации подобных заявлений и прекращения ранее начатых уголовных дел повышают коррупционные риски для следователей и оперативников, предоставляя им возможность самостоятельно варьировать при оценке ситуации, поскольку закон не установил четкую градацию в понятии "количество" потерпевших.
Скрытая, то есть незарегистрированная часть мошенничеств, в том числе связанные с оформлением договорной документации, к сожалению, повседневно растет, вызывая недовольство граждан бездействием правоохранительных органов.
И в этой ситуации возврат законодателем прежней редакции статьи 179 УПК, при которой все заявления и сообщения граждан и организации о мошенничестве будут регистрироваться без исключения, стало бы решением проблемы.
В последние два десятилетия экономика страны углубилась в рыночные и финансово-кредитные отношения. Все большая часть населения вступает в гражданский оборот и совершает сделки под будущую прибыль. Закладывая кредитору свою собственность, заключает договоры на получение кредитов.
Финансовое состояние хозяйствующего лица как юридического, так и физического, характеризуется рядом показателей, в первую очередь, платежеспособностью и кредитоспособностью. Это имеет особое значение для пользователей финансовой отчетности - инвесторов, банков, партнеров, акционеров и т.д.
Однако препятствием в нормальном функционировании экономических отношений становится многолетняя проблема неисполнения судебных решений.
В докризисный период можно было наблюдать явление, когда число заключенных договоров купли-продажи, займа, поставки, лизинга, аренды и т.д. симметрично приумножало число неисполненных денежных обязательств по ним, обеспечивая прирост судебных исков к должнику и процедур банкротств.
Сложившаяся правоприменительная практика судов и органов исполнительного производства не достигает целей и задач, определенных Конституцией и гражданским законодательством, потому как виновные в нарушении договорных и иных обязательств на деле не всегда несут полной имущественной ответственности перед пострадавшей стороной.
В этом всякий может убедиться не только со слов своих знакомых и родственников, годами не получающих исполнения решений судов, но и взглянув на статистику органов исполнительного производства из открытых источников.
За один только прошлый год из 858 133 исполнительных документов о взыскании в пользу государственных и негосударственных юридических лиц, индивидуальных предпринимателей на сумму 4,2 трлн тенге частными судебными исполнителями исполнено 173 433 на сумму 117,3 млрд тенге, или пятая часть, а в суммах лишь 3%.
То есть 4 трлн тенге не взыскивается. Это при том, что 34% или 1,4 трлн тенге является суммой, не взысканной с прошлых лет.
В пользу физических лиц из подлежащих взысканию 252,8 млрд тенге взыскано лишь 16,6 млрд или 6%. Сумма в размере 236,2 млрд тенге не взыскана. Надо еще учесть, что максимальный срок исполнения исполнительного документа в законе установлен 4 месяца, за исключением периодических взысканий.
Безусловно, такая статистика только подстегивает недобросовестного участника гражданских правоотношений, нарушая свои обязательства совершать и дальше противоправные деяния, самому либо через подставных лиц.
Кардинально изменить ситуацию к лучшему может усиление уголовной ответственности за неисполнение вступивших в силу судебных актов с установлением четкой квалификации преступления с одновременным повышением эффективности досудебного расследования, при котором должник по исполнительному листу под страхом реального уголовного наказания не рискнет увиливать и скрывать имущество от взыскания.
А добросовестных должников, принимающих открытые меры к добровольному исполнению своих обязательств по выплате денег, передаче имущества и т.д., соразмерно своим материальным возможностям, уголовный закон не должен наказывать.
Еще раз подчеркну, речь идет лишь о недобросовестных контрагентах чистых сделок, не желающих уплатить законные платежи и вернуть долги при наличии материальной возможности. Пострадавшие во время кризиса честные граждане и предприниматели в эту категорию не должны попадать.
Предлагаемая мера вызовет рост платежей, что даст мультипликативный эффект и толчок дальнейшему развитию денежно-кредитной политики государства, увеличению взаиморасчетов в реальном секторе экономики и выводу из тени спрятанного капитала, что в период кризиса очень важно.
Сегодня статья 430 УК в редакции 2015 года (неисполнение судебного акта более 6-месяцев) внесла сумятицу в действия органа уголовного преследования по квалификации деяний подозреваемых. На это повлияло исключение из диспозиции прежней нормы (ст.362 УК 1997 года) квалифицирующего признака объективной стороны преступного деяния, как злостное уклонение должника от исполнения.
Внесенные 24 декабря 2014 года поправки в Нормативное постановление Верховного Суда от 19 декабря 2003 года № 12 "Об ответственности за неисполнение судебных актов" заметно сузили объективную сторону преступления в пользу недобросовестного должника. В них сказано, что отсутствие у должника реальной возможности исполнить судебный акт исключает возможность привлечения лица к административной или уголовной ответственности. К реальной невозможности исполнить судебный акт Верховный Суд относит отсутствие у должника имущества и денежных средств, на которые может быть обращено взыскание.
Законодатель не учел, что на практике судоисполнитель в силу правового ограничения может взыскать с должника лишь зарегистрированное на нем либо принадлежащее ему на "бумаге" имущество. Полномочий и возможности по выявлению сокрытых должником дополнительных активов и управлять ими, как это делают банкротный и реабилитационный управляющие, он не имеет.
В такой ситуации неисполнение судебного акта сопровождается бездействием должника в форме игнорирования законных требований судебного исполнителя. Способы его совершения состоят в различного рода действиях (бездействий), позволяющих избежать взыскания по исполнительному листу.
По мнению коллекторов, распространенными способами уклонения от исполнения решения суда являются: перемена или сокрытие должником места жительства; расчеты наличными деньгами; обменные операций; выведение должником активов в оффшоры и другие связанные с ним юридические и физические лица; перевод денежных потоков в аффиллированные группы с использованием предприятия, имеющего льготы; ведение двойной бухгалтерии; умышленное искажение бухгалтерской отчетности; уничтожение финансовых и учетных документов до истечения сроков их хранения, и др.
Неисполнение исполнительного документа совершается и активными действиями должника по воспрепятствованию процедурам исполнительного производства. Недобросовестные должники, злоупотребляя своим правом, формально инициируют в суды бессодержательные иски и жалобы на действия судоисполнителей, вынуждая суды приостанавливать процесс взыскания и торги по реализации их имущества. Бесконечные и беспочвенные судебные обжалования, чередуясь друг за другом, затягивают сроки исполнения на годы. То есть налицо все признаки злостного уклонения от исполнения судебного акта.
К сожалению, внесенные поправки в уголовное законодательство привели к низкой выявляемости преступлений данной категории. Так, за последние 5 лет (с 2015 года) из 22 109 зарегистрированных в ЕРДР досудебных расследований прекращены по различным основаниям 21 900 дел или 99%, в том числе за отсутствием состава и события преступления 21 404. Дознавателями полиции в суд направлено всего 209 дел.
В большинстве случаев должники по исполнительным документам, ссылаясь на невозможность погашения долга по судебному решению из-за отсутствия постоянного места работы, заработка или иного дохода, выплачивают, в лучшем случае, небольшой процент от всей суммы и после отказа в возбуждении уголовного дела либо прекращения уголовного дела останавливают выплату.
Разумеется, при таких показателях досудебного расследования по ст.430 УК никакой речи об ее эффективности, как инструменте уголовно-правовой защиты прав взыскателей по исполнительным листам, идти не может.
В итоге многочисленные взыскатели - а это простые люди, честные предприниматели, организации, годами не могут получить исполнение имеющихся на руках судебных решений. Похоже, что злостные уклонения от исполнения судебных решений в условиях текущего кризиса в экономике представляют серьезную опасность больше правам и интересам добросовестных граждан и организации, а также общественной безопасности, нежели интересам правосудия.
В этой ситуации примечательно вспомнить былую статью 195 УК от 1997 года (злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности), декриминализированную в 2011 году в связи с гуманизацией уголовного закона.
Объектами злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности тогда являлись законная экономическая деятельность в финансово-кредитной сфере, права, свободы и законные интересы гражданина и организаций, а также интересы правосудия. Кредиторской задолженностью считался всякий долг, и не только перед банком.
По словам исследователей, исторический опыт применения декриминализированной нормы показал, что маленькая санкция нормы сделало почти недоступным использование при расследовании этих дел меры пресечения в виде ареста. Судебно-следственная практика того времени также показала, что качество их расследования на показателях работы финансовой полиции ощутимо не отразилось.
Иными словами преступления небольшой тяжести, общественную опасность которых серьезно ощущает на себе население, изначально обречены на бездействие со стороны правоохранительных органов.
В этой связи важно пересмотреть диспозицию ст.430 УК и вернуть прежнюю редакцию ст.362 старого УК (по состоянию на ноябрь 2011 года), дополнив ее квалифицирующим признаком злостного уклонения. Расширить субъектный состав преступления, включив в круг привлекаемых к уголовной ответственности виновных лиц помимо руководителей юридического лица, также их участников, акционеров, иных лиц, обладающих возможностью влиять на решения органов юридического лица – должника. Исключить часть 3 ст.430 УК, усилив санкцию части 1 в виде лишения свободы с сроком от 5 до 7 лет.
При необходимости, государство могло бы принять специальную Правительственную программу по противодействию мошенничествам и злостным уклонениям от исполнения судебных актов, и учесть следующее.
Как отмечают некоторые ученые-криминологи, в число наиболее актуальных криминогенных правовых факторов входит фактор, связанный с профессиональным сознанием сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих борьбу с преступлениями. Прежде всего, это недостаточно полные и четкие представления о признаках расследуемых преступлений, нежелание "возиться" с малозначительными преступлениями, недостаток навыков сравнительно-правового анализа норм различных отраслей законодательства, составляющих бланкетное содержание уголовно-правовых норм об ответственности за отдельные виды преступлений.
По их мнению, наибольший криминогенный потенциал в приведенной группе дефектов создают слабые уголовно-правовые знания о преступлениях в сфере экономической деятельности и нежелание раскрывать малозначительные преступления.
Думаю, с такой точкой зрения согласились бы не только практикующие юристы, но и большая часть населения.
Поэтому расследование преступлений по статьям 190 и 430 УК было бы оправданным передать из ведения МВД в подследственность Службы экономических расследований Комитета финансового мониторинга, наработавшей опыт в раскрытии экономических преступлений. И соразмерно укрепить штатную численность ее сотрудников.
