Право должно оптимально понимать само себя (Макс Гутброд, партнер московского представительства «Бейкер и Макензи Си-Ай-Эс, Лимитед» )
Zakon.kz
Макс Гутброд - партнер московского представительства «Бейкер и Макензи Си-Ай-Эс, Лимитед». Родился в г. Штутгарте (Германия). Доктор Гутброд - выпускник Университета Тюбингена и Мюнхенского университета (экзамен первой ступени в 1985 г. и второй ступени в 1990 г.). Ученую степень доктора юриспруденции получил в Мюнхенском университете в 1992 г.
Право должно оптимально понимать само себя
Макс Гутброд
- партнер московского представительства «Бейкер и Макензи Си-Ай-Эс, Лимитед».
Родился в г. Штутгарте (Германия). 
Доктор
Гутброд - выпускник Университета Тюбингена и Мюнхенского университета (экзамен
первой ступени в 1985 г. и второй ступени в 1990 г.). Ученую степень доктора
юриспруденции получил в Мюнхенском университете в 1992 г.
С 1990 года доктор Гутброд работает юристом частной практики. Свою карьеру он начал в берлинском представительстве «Бейкер и Макензи» в 1993 г. В 1995 г. он работал в московском представительстве фирмы.
В период с 2000 по 2003 гг. был управляющим партнером представительств фирмы в странах СНГ (включая московское).
Доктор Гутброд женат, имеет троих дочерей.
- На одной из конференций Вы говорили о том, что необходимо переосмыслить теорию гражданского права, обосновывая это экономическим ростом в странах СНГ. Чем обосновывается такая точка зрения?
- В дискуссии о термине «гражданское право» и смежных терминах часто подразумевается, что такие термины полностью самостоятельны. В реальности они во многом взаимосвязаны, и взаимные связи исторически обусловлены. Примерами взаимосвязи гражданского и других областей права являются следующие.
После внедрения ГГУ начиналась дискуссия об ограничении частно-правового понятия собственности из-за значимости для данного института публичного права. Например, использование земли всегда обусловлено возможностью осуществления строительства, которая, в свою очередь, зависит от разрешения на строительство. Также во многих государствах использование движимого имущества в значительной степени регулируется по причине стремления сохранить окружающую среду и соответствующей необходимости уменьшить отходы.
Для внедрения гарантии основных прав, базирующихся на конституции, например, права собственности, права свободного выражения мнения, обращаются к гражданско-правовым по своей сути институтам собственности и свободы выражения мнения. Но гражданский оборот не был бы надёжным, если бы не был защищён уголовным правом, например, преследованием кражи хищения или защитой чести и достоинства. Дискуссия о наказании, виновности и её причинах частично перешла в область философии, психологии и социологии. Внедрение же гражданских прав также стало зависеть и от процессуального права.
Ещё более очевидно, что историческая обусловленность доказывается именно историей теории гражданского права. В XIX веке теория гражданского права была богата и направлена на основные вопросы гражданского права из-за необходимости писать законы заново. В XX веке теория гражданского права стала во многом узкоспециализированной из-за того, что задача теории заключалась в том, чтобы воспроизвести существующие законодательные тексты. В то же самое время в ХХ веке развитие права ускорилось. Одним из важных теоретических явлений, например, явилась теория «ответственности за доверие» - Vertrauenshaftung (Канарис - Canaris), функция которой заключалась в том, чтобы обусловить ответственность за некоторые квази-договорные обязательства. Также фидуциарная договорённость стала важнейшим явлением в практике предоставления обеспечения, но правовая теория восприняла это явление только с критической точки зрения, выразившейся в итоге в судебной практике, в то время как можно было оценить теоретическую важность такого явления.
Теория юридического лица представляет собой «монумент современной терминологической и системной работы» (Виаккер - Wieacker), однако корпоративное право развивалось в основном без теории.
Историческая обусловленность места гражданского права и теории гражданского права сами по себе - недостаточная причина для их пересмотра. В то же самое время исторический опыт, который вел к выделению гражданского права в отдельную отрасль права, больше не соответствует действительности. Так, например, больше не существует буржуазии, защищающейся от монархии средствами публичного, в частности, конституционного права. Система и теория ограничила себя терминологическими играми, если бы осталось неизменным с момента возникновения. Право должно оптимально организовывать взаимодействие, а для этого оно должно оптимально понимать само себя, а юристы являются механиками справедливости и предсказуемости. Гражданское право является частью права, регулирующей распределение ответственности между частными лицами. Его необходимо рассматривать во взаимосвязи со всеми другими отраслями права, в частности, с публичным (конституционным, уголовным), и соответствующим процессуальным правом. Оно оказывает непосредственное влияние на публичное право в той мере, в какой государство имеет дело с частными лицами, организованными в соответствии с принципами гражданского права.
Гражданское право является частью права, регулирующего распределение ответственности между частными лицами. Его необходимо рассматривать во взаимосвязи со всеми прочими областями права, в частности, публичным, конституционным, уголовным и соответствующим процессуальным правом, оно оказывает непосредственное влияние на публичное право в той же мере, в какой государство имеет дело с частными лицами, организованными в соответствии с принципами гражданского права.
Понимание теории гражданского права как метода изыскания наилучшего способа взаимодействия между частными лицами ведёт к основательному пересмотру традиционных теорий.
- Если пересматривать теорию, то тогда и определить место гражданского права. Так?
- Гражданское право остаётся такой отраслью права, которая регулирует взаимодействие частных лиц, публичное право регулирует взаимодействие государства с частными лицами. Дело не столько в изменении их места, сколько в лучшем всеобъемлющем понимании их по отдельности и того, как они взаимосвязаны. Не хочется менять одну теоретическую, исторически обусловленную конструкцию другой, которая так же тяжело воспринимается, теоретически и исторически менее обусловлена. Важнее - перепроверить цели, что могло бы позволить достичь наилучших результатов. Приведу пример: место законодательства о банкротстве в системе права не изучено и непонятно. В то же время законодательство о банкротстве и его внедрение имеют ключевое значение для рыночной экономики, поскольку тот, кто работает безуспешно, в конечном итоге должен пострадать экономически, иначе нет стимула для успешной деятельности. Этот простой принцип внедрить непросто, поскольку недостаточно было бы изъять из коммерческого оборота одно безуспешное лицо (физическое или юридическое). Нужно думать о судьбе не только этого лица, но и его сотрудников и миноритарных акционеров, руководящих органов и кредиторов. При этом существует много разных типов кредиторов: банки, инвесторы - в случае размещения долговых ценных бумаг, а равно сотрудники, поставщики, народ (в лице государства, требующего уплачивать налоги). Различие в ситуации на Западе и в СНГ заметить легко: оно заключается в том, что система западного бухучёта ближе к экономическим реалиям и поэтому создаёт лучшую базу для определения дальнейшей судьбы компании. Кроме того, на Западе легче организовать прозрачную реализацию процедуры банкротства. В то же время сложно определить стратегию сближения процедур в СНГ с западным образцом и сложно оценить тенденции. По ощущениям, тенденция в России не положительна. Поскольку процедура банкротства была использована для недобросовестных поглощений, так называемых «рейдерств», сегодня требуется судебное решение, чтобы кредитор мог успешно сделать заявление о признании должника банкротом. Это, в свою очередь, ведёт к злоупотреблениям во время фактической неплатежеспособности лица, пока процедура банкротства в отношении него ещё не начата. В результате это ведёт к дискриминации мало знающих о делах этого лица кредиторов. Также намечается тенденция к ускорению процедуры банкротства и ликвидации компании. В дальнейшем каждый кредитор сможет отдельно предъявить претензии к лицам, виновным в банкротстве, индивидуально. Это также ведёт к фактической утрате процедуры банкротства своего значения и дискриминации тех кредиторов, которые недостаточно близко знакомы с делами компании. В среднесрочной перспективе такие недостатки реализации процедуры банкротства приведут к понижению кредитоспособности компании, поскольку риски, традиционно рассматриваемые в связи с кредитованием, увеличатся. В то же самое время вполне допустимо, что все, кто принимал участие в отрицательном изменении законодательства или приложил в той или иной мере руку к отсутствию положительных изменений, действовали так совершенно добросовестно, поскольку сами общая теория и общие принципы развития соответствующего пласта законодательства отсутствовали.
- Ну а как быть с традиционной теорией гражданского права? Например, вещным правом, обязательственным…
- Традиционные институты гражданского права, т.е. такие институты, как вещное право и обязательное право, важны для лучшего понимания сущности вопросов. Однако и их понимание также может быть переосмыслено. Вот примеры.
Пересмотр теории вещного права
1. Концентрация на принцип добросовестности приобретения. Вещное право традиционно понимается как курирование имущественных отношений (право владения, пользования, отчуждения), хотя, с рациональной точки зрения, речь идёт о распределении риска банкротства. Личное пользование в современном мире потеряло значение, т.к. малое количество объектов настолько уникально, чтобы им не существовало эквивалента. Большинство имущественных объектов имеет денежный эквивалент, поэтому право собственности на определённые вещи легко можно заменить правом требования, при условии, что должник состоятелен. Кроме того, во многих случаях правомочие пользования, имеющееся у собственника, является скорее фикцией, нежели фактической реальностью. Индивидуальное пользование отсутствует, например, в случае с акционерным обществом со множеством миноритарных акционеров. Индивидуальное пользование в реальности также отсутствует в случае со станком на заводе, если у предприятия имеется 4-уровневая иерархия. Правомочие пользования также не является и характерным исключительно для права собственности, так как оно существует, в частности, и в случае передачи владения на основании обязательства, например, договора.
Целесообразно противопоставление прав собственника и добросовестного приобретателя и освобождение последнего от рисков, связанных с несостоятельностью. Иными словами, целесообразно продолжать дискуссию, которая велась во время обсуждения ГГУ под слоганом «Verkehrsrecht gegen Sachenrecht» («право оборота против права собственности»). При этом решающий, кто имеет риск банкротства.
2. «Фундамент веры» для вещей. При необходимости исключения рисков для добросовестного приобретателя факт добросовестного приобретения полностью должен прекратить права третьих лиц («добросовестное приобретение без обременения») на соответствующую вещь. Волеизъявление, связанное с реализацией прав и полномочий владельца, является наиболее целесообразной основой признания добросовестности соответствующего приобретателя и может, таким образом, служить «фундаментом веры». По так называемому Abstraktionsprinzip (принцип абстрактности), волеизъявление относительно передачи имущества трактуется отдельно от волеизъявления, направленного на заключение договора, оформляющего такую передачу. Таким образом, передача права собственности может быть поставлена под условие и произойти в далеком будущем, но, тем не менее, останется действительной даже в случае, когда между фактической передачей прямой или косвенной владение имущества и возникновением права собственности на него текущий собственник становится банкротом. Таким образом, имущество, а равно и право на него, остается у того, кому оно было фактически передано. Уголовное преследование лица, неправомерно реализующего правомочия владельца, является достаточным условием защиты собственника, поэтому само по себе право собственности может использоваться как самое эффективное обеспечение обязательства (title finance). Лицо, предоставляющее обеспечение, защищается от рисков, связанных с банкротством собственника, в силу возможностей условно-обратной передачи собственности, что, в частности, базируется на фидуциарном характере договора между собственником и владельцем (Sicherungstreuhand).
3. «Фундамент веры» для требований. В случае уступки прав требований «фундаментом веры» является извещение должника старым кредитором. Уступка права для обеспечения обязательства также делается на основании фидуциарного договора.
4. Экономические последствия. Вместе с тем фидуциарные сделки, связанные с передачей кредитору закладываемого имущества в качестве обеспечения, время от времени подвергаются критике. Однако основная причина критики состоит в том, что фидуциарные сделки такого типа противоречат традиционным понятиям имущественного права, а сама критика, таким образом, является скорее схоластической. В действительности фидуциарные сделки, связанные с передачей кредитору закладываемого имущества в качестве обеспечения, оптимально защищают интересы всех участников. После второй мировой войны в экономике Германии отмечался быстрый рост при наличии относительно малого собственного капитала - 20% против 40% в США, т.к. банки могли обезопасить себя путём приобретения имущества в качестве обеспечения.
Обязательственное право
Обязательственное право традиционно понимается как обеспечение свободного выбора при формировании и заключении сделок (свобода договора). Устранение помех осуществляется при помощи правовых механизмов, относящихся к деликтам и неосновательному обогащению. Ограничение свободы договора запретом на злоупотребление правом довольно сложно поддаётся систематическому учёту и решается множеством отдельных законов, способов и судебных решений. В России, к сожалению, тоже наблюдается применение чисто теоретических конструкций в обязательственном праве к отдельным договорам - теория в таких случаях является самоцелью.
1. Защита оборота при заключении договора. В действительности современная экономика в относительной степени определяется защитой оборота (включая защиту доверия к контрагенту). В договорном праве, например, регулируется применение договора присоединения, в том числе для массовых кредитов, включая и потребительские. Во многом из-за уменьшения возможности определения существенных условий договора важно регулировать обязанности по раскрытию информации разными способами: специально, например, регулируется раскрытие информации о потребительских кредитах, в том числе информация о процентах и расходах. Специальное раскрытие информации потребуется в случае заключения деривативных сделок. Реклама регулируется для того, чтобы уменьшить риск влияния неправомерной рекламы на заключение договоров.
2. Секундарные обязательства. Как правило, договаривающиеся стороны обязуются выполнять не только основные обязательства, но и те, которые обычно связаны с предметом договора. Данный принцип нашел свое отражение в ГГУ: «В соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны».
3. Ответственность за состояние. Увеличивается число императивных норм, направленных на защиту достоверности оборота (в отличие от защиты одной из сторон). Внедряется ответственность за неправомерное бездействие, для того чтобы достичь различных состояний и результатов (Verkehrssicherungspflicht). Такая ответственность - предпосылка процессов, основанных на разделении труда, например, разделение рабочих функций (что особенно важно в строительстве или на рынке капитала), передача права (выдача доверенности), передачи полномочий для заключения сделок от собственного имени. В американской юрисдикции данные феномены частично регулируются так называемыми СРО. В странах СНГ часто встречается обязательное лицензирование, например, на строительство зданий, на осуществление аудиторской деятельности, на рынке ценных бумаг и так далее, которое, как правило, требует значительного участия государства. Понятно, что «в обществе с высоким уровнем развития техники и огромным количеством возможностей возникновения ущерба важнейшими и наиболее часто применимыми санкциями частного права должно быть обязательство возмещения ущерба» (Йоахим Гернхубер, 1980 г.). Для правильного разделения такой ответственности, особенно на улицах, на дорогах, в домах и в местах отдыха обязательства по охране оборота и обязательства по организации обеспечения ответственности за соответствие являются важнейшими критериями.
4. Множество ответственных. Для того чтобы избежать возможного уклонения от претензий по принципу «я ничего не знал», на Западе позволяется создание многочисленного руководства компании и разделение труда по принципу «лица, не отвечающие напрямую за выполнение функций, должны в разумной мере перепроверять ответственных».
5. Свобода мнений. Информационное пространство защищается запретом неподобающего эгоизма, в том числе через различные требования к разглашению информации и источнику информации.
5. Специальные правила по возмещению ущерба. Понятно, что в большинстве случаев нарушение правил по правильному выражению не будет однозначно влечь имущественного ущерба для пострадавшего. Поэтому и для других похожих ситуаций необходимо организовать определение ущерба и устранение нарушений путём установления правил для такого возмещения. Такая же сложность возникает при неправильном действии на рынке ценных бумаг, т.к. ущерб также сложно доказуем. Поэтому изъятие прибыли как санкция имеет важную роль в системе гражданского права, но для изъятия прибыли необходимо удостоверить право потребовать сведения о реальной прибыли. Это, в свою очередь, можно сделать путём возложения на руководство компании обязательства предоставлять информацию, находясь под присягой. Похожие правила в России отсутствуют.
Коллективные иски и возмещение судебных издержек совместимы с успехом дела, в том числе приемлемые адвокатские вознаграждения помогают избегать больших исков.
6. Право и поведение. Правовое регулирование имеет довольно существенные последствия для поведения:
- то, что англо-американские юристы часто говорят о преднамеренном злом умысле контрагента, часто объясняется тем, что общая оценка поведения контрагента может быть основой для претензий;
- если в германском праве подчеркивается безответственность, то это объясняется основополагающим принципом, что ответственность за оборот несет его инициатор;
- если в СНГ утверждают, что культура ведет к ненадежности в деловых отношениях, то это объясняется ограничением претензий претензиями по договору, а также высокими требованиями к доказательствам истца в судебном процессе.
- Ну а какие экономические последствия возможны?
- Значение пересмотра теории гражданского права для экономического благосостояния заключается в том, что если право лучше регулирует взаимодействие лиц, то взаимодействие в правовых рамках более эффективно, чем вне таковых. В случае со странами с переходной экономикой оптимизация гражданского права особенно важна для роста средних и малых предприятий, поскольку кредитование этого сектора экономики зависит от возможности эффективного исполнения требований и их обеспечения. Я убежден, что существует наиболее эффективная система, которая, в том числе, является одной из частей конкурентоспособности страны.
- В своем выступлении Вы поднимали вопросы и о недвижимости, ценных бумагах?
- Единственное место, где регистрационная система на протяжении вековой истории доказала свою эффективность, - сфера, связанная с недвижимым имуществом. При этом проблематика изменений (строительство или снос) зданий становится очевидной в случае, когда существует только право на здание. Разрешение регистрации права на квартиру, а равное его обременение, при постройке проблематично, если невозможно однозначное подтверждение индивидуального характера этой квартиры. Данное одному собственнику будущей квартиры разрешение зарегистрировать её может означать ограничение таких же прав других возможных собственников, поэтому германское право потребует не только однозначного обозначения квартиры и регистрации соответствующих прав в поземельной книге, но и нотариальной формы такой индивидуализации. Кроме того, немецкое право организует взаимодействие владельцев квартир в форме, похожей на корпорацию, для того чтобы удостовериться во взаимодействии владельцев квартир, и, таким образом, обеспечивает инвестиции в строительство здания в совокупности в предсказуемой форме, даже в случае противодействия отдельных владельцев квартир.
Спор о правовой природе ценных бумаг отличается схоластическим харакетром, если он не фокусируется на вопросе о том, насколько природа ценных бумаг близка природе движимых вещей. При возможной идентификации предмета права трактовки других таких явлений, как вещи, возможно, поскольку те же самые принципы подлежат применению. В российском праве невозможно идентифицировать акции, единственное, что возможно, быть уверенным в выпуске, к которому они принадлежали. Поэтому сравнение акции с правом требования верно, что, впрочем, добавляет рисков рынку капитала.
- Можно несколько подробней и о других формах права…
- Например, в теории публичного права делается строгий акцент на независимость судей. Независимость судей понимается как отсутствие влияния в конкретном случае. В условиях всеобъемлющего влияния государства на большинство отраслей жизни гораздо вернее было бы изучить степень влияния и планировать ее уменьшение.
Второе. Президент Путин неоднократно высказывался относительно свободы мнений, что проблема - в экономическом влиянии на средства массовой информации. В то же время стратегия, направленная на уменьшение этого влияния, отсутствует. Механизмы же его уменьшения могли бы быть изучены на примерах западных государственных телеканалов, как, например, в Германии, где на основании конституционных гарантий свободы и многообразия мнений существуют способы специального представительства меньшинств и оппозиций.
- Каковы перспективы пересмотра гражданского права и, конечно же, последствия?
- Меня меньше волнует судьба этих теорий, нежели судьба и благосостояние людей. Для этого уже многое сделано, но и многое остаётся сделать, в том числе и пересмотреть гражданское право. Над этим мы работаем.
