Поделиться статьей:

16:44, 28 апреля 2008

Свобода договора и ее ограничения в законодательстве Украины

zakon.kz, фото - Новости Zakon.kz от 28.04.2008 16:44

Фото: zakon.kz

Идея договорной свободы возродилась в украинской науке гражданского права в связи с подготовкой проекта Гражданского кодекса Украины, построенного на частноправовых началах, поскольку в советской гражданско-правовой науке принцип договорной свободы рассматривался с позиций коммунистической идеологии не иначе, как «необходимая форма свободы капиталистической эксплуатации и капиталистической конкуренции». Т. Боднар отмечает проблемы, сложившиеся сегодня в Украине, связанные с ограничением этого принципа.

Свобода договора и ее ограничения
в законодательстве Украины

Всякий договор, писал И.А. Покровский, является реализацией частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого началом во всей этой области является принцип договорной свободы.

Статьей 3 ГК Украины свобода договора определена как одно из общих начал гражданского законодательства. В украинской цивилистике, как и в науке гражданского права других государств - участников СНГ, появились первые серьезные исследования этого принципа, однако далеко не все проблемы, касающиеся действия этого принципа и его ограничений, получили надлежащее разрешение в научных исследованиях, в связи с чем и сегодня остаются актуальными слова И.А. Покровского о том, что вопрос об ограничениях принципа договорной свободы «раскрывает перед нами новую и чрезвычайно трудную проблему - быть может, одну из самых труднейших проблем всего гражданского права».

Содержание свободы договора раскрывается в ст. 627 ГК Украины, которая со ссылкой на ст. 6 ГК Украины, устанавливающую соотношение актов гражданского законодательства и договора, определяет те элементы принципа свободы договора, в отношении которых стороны договора являются свободными. Это:

а) заключение договора;

б) выбор контрагента;

в) определение условий договора, проявляющееся, в частности: в праве заключать договор, который не предусмотрен актами гражданского законодательства, но отвечает общим началам гражданского законодательства (ч. 1 ст. 6 ГК Украины); в праве урегулировать в договоре, который предусмотрен актами гражданского законодательства, свои отношения, которые не урегулированы этими актами (ч. 2 ст. 6 ГК Украины); в праве отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению (ч. 3 ст. 6 ГК Украины), а также в праве заключать договор, в котором содержатся элементы разных договоров (смешанный договор) - ч. 2 ст. 628 ГК Украины.

Именно эти три элемента согласно ст. 627 ГК Украины и составляют содержание свободы договора, поэтому, строго следуя предписаниям закона, нельзя согласиться ни с узким, ни с широким толкованием этого принципа.

При этом следует подчеркнуть, что свобода договора как договоренности двух или более сторон (курсив наш. - Т.Б.) невозможна по отношению к одной из них. Свобода договора (но не поведения одного из субъектов гражданских отношений) означает равные возможности волеизъявления обеими (всеми) его сторонами.

Можно согласиться с А.В. Луць, по мнению которой содержание понятия свободы договора раскрывается и через другие аспекты договорной свободы, которые нашли свое закрепление в гражданском законодательстве. К ним автор относит, в частности, свободу выбора сторонами формы договора; право сторон по соглашению изменять, расторгать или пролонгировать заключенный ими договор; право сторон договора определять способы обеспечения исполнения договорных обязательств, устанавливать формы (меры) ответственности за нарушение договорных обязательств и т.п.

Анализ норм раздела I книги пятой ГК Украины дает основания говорить и о таких проявлениях действия принципа свободы договора, как определение в договоре предмета, места, срока, способа исполнения (ст. ст. 529, 530, 532 ГК Украины); замена лиц в обязательстве (ст. ст. 512, 520 ГК Украины); выбор сторонами обязательства оснований его прекращения путем свободного волеизъявления (ст. ст. 600, 601, 604, 605 ГК Украины).

Действие принципа свободы договора проявляется по-разному в зависимости от конкретной стадии динамики договорного правоотношения. Из анализа содержания ст. ст. 6 и 627 ГК Украины и приведенных выше примеров очевидно, что более всего свобода договора проявляется на стадии его заключения.

Вместе с тем употребление в ст. 6 и ст. 627 ГК Украины термина «стороны» не всегда указывает именно на этот статус участников гражданских отношений. Например, конструкция «стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента» является не совсем корректной, поскольку сторонами договора физические или юридические лица как участники гражданских отношений станут только после достижения договоренности.

Иными словами, только после заключения договора его участников можно именовать сторонами в специальном (узком) понимании этого слова. На этапах принятия решения о заключении договора, выбора контрагента, определения (формулирования) условий будущего договора (самостоятельно, совместно с контрагентом, путем присоединения к договору или иным образом) субъекты, которые совершают указанные действия, изъявляя при этом свою волю, являются не более чем участниками гражданских отношений, что и должно было бы найти соответствующее отражение в законодательстве.

Несколько меньшую степень свободы стороны договора имеют на другой стадии - существования договорного обязательства. Свобода договора проявляется здесь, в частности:

- в праве сторон вносить изменения в условия договора относительно элементов исполнения;

- в возможности замены стороны обязательства;

- в праве изменить или расторгнуть договор в связи с существенным изменением обстоятельств;

- в праве сторон на новацию и т.п.

Менее всего, на наш взгляд, принцип свободы договора действует на стадии исполнения обязательств, поскольку именно на этой стадии приоритетным является действие принципа pacta sunt servanda, который именуется как «принцип обязательности договора». Однако и на этой стадии стороны могут вносить изменения в договор, поскольку это не запрещено гражданским законом, а также имеют право отказаться от принятия исполненного в случае утраты интереса (при просрочке должника).

Вместе с ростом личности, указывал И.А. Покровский, расширяется и положительное содержание принципа договорной свободы, но в то же время очевидно, что эта свобода не может быть безграничной. Известные ограничения принципа договорной свободы неизбежны, и весь вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти, и в каких терминах они могут быть выражены. По мнению В. Ансона, свобода договора является разумным общественным идеалом при условии, если при этом не причиняется вред экономическим интересам в целом.

Отличительной особенностью ГК Украины является то, что в связи с одновременным принятием в Украине Гражданского и Хозяйственного кодексов из ст. 1 проекта ГК Украины, подготовленного к повторному 3-му чтению, было исключено положение о том, что гражданским законодательством регулируются отношения, складывающиеся в сфере предпринимательства. Указанные отношения, как составляющая хозяйственных отношений, регулируются Хозяйственным кодексом Украины, который к принципам хозяйствования (ст. 6 ХК Украины) и предпринимательской деятельности (ст. 44 ХК Украины) свободу договора не относит.

В литературе указывается на существование двух видов ограничителей договорной свободы - объективных или внешних, то есть императивных предписаний, которые содержатся в актах законодательства и имеют вид запретов или позитивных обязываний, и субъективных, то есть зафиксированных в законодательстве как определенные общие идеи, принципы, которые должны соблюдаться всеми участниками соответствующих правоотношений.

Обобщенно ограничение свободы договора (свободного волеизъявления - ч. 1 ст. 1 ГК Украины) установлено ст. 627 ГК Украины, согласно которой свободное совершение сторонами действий по заключению договора, выбору контрагента и определению условий договора должно осуществляться с учетом требований ГК Украины, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости (курсив наш. - Т.Б.).

В литературе высказывалось мнение о некорректности формулировки ст. 627 ГК Украины, соглашаясь с которым, укажем на еще одно обстоятельство, а именно: в ст. 627 ГК Украины речь идет об «иных актах гражданского законодательства», требования которых должны учитываться при реализации принципа свободы договора. Очевидно, что здесь законодатель имел в виду установленные в актах гражданского законодательства ограничения относительно действия принципа свободы договора. Однако анализ действующего законодательства свидетельствует о том, что такие ограничения содержатся и в актах, регулирующих отношения публичного характера, которые вряд ли можно отнести к актам гражданского законодательства (акты хозяйственного, финансового, бюджетного законодательства и пр.). В качестве одного из примеров приведем норму ч. 6 ст. 77 ХК Украины, согласно которой казенное предприятие получает кредиты для выполнения уставных задач под гарантию органа (курсив наш. - Т.Б.), в сферу управления которого входит предприятие.

Другими примерами могут служить положения ст. 4 Закона Украины от 20 декабря 2005 г. «О государственном бюджете Украины на 2006 год», предусматривающие, в частности, что продажа сырой нефти, газового конденсата и сжиженного газа отдельными субъектами хозяйствования осуществляется исключительно на биржевых аукционах в порядке, устанавливаемом Кабинетом Министров Украины. С целью соблюдения этих и иных требований ст. 4 закона передача сырой нефти, газового конденсата, природного газа на условиях договоров комиссии, давальческой переработки, иных договоров, которые не предусматривают передачу права собственности на них, не допускается (курсив наш. - Т.Б.).

Свобода договора ограничивается также нормами законодательства о защите экономической конкуренции, направленными на недопущение злоупотребления монопольным положением на рынке, защиту от недобросовестной конкуренции, защиту прав потребителей.

Наличие в законодательстве Украины этих и иных ограничений действия принципа свободы договора относительно видов договоров, места и порядка их заключения, а также иных ограничений обусловливает необходимость внесения изменений в ст. 627 ГК Украины путем исключения из нее слова «гражданского». Тем самым положения указанной статьи будут приведены в соответствие с реалиями правового регулирования отношений коммерческого (экономического) оборота.

Ограничения свободы договора правовыми нормами и иными регуляторами гражданских отношений могут касаться как всех элементов этого принципа, так и отдельных из них.

Анализ нормативно-правовых актов свидетельствует о том, что ограничения действия принципа свободы договора могут касаться:

а) права субъектов гражданских отношений свободно заключать или не заключать договор.

Этим правом указанные субъекты не могут воспользоваться, например, при заключении публичных договоров, поскольку согласно ч. 4 ст. 633 ГК Украины предприниматель не вправе отказаться от заключения публичного договора (иначе говоря, обязан заключить такой договор) при наличии у него возможностей предоставления потребителю соответствующих товаров (работ, услуг). Поскольку публичные договоры имеют место в розничной торговле, при перевозке транспортом общего пользования, при предоставлении услуг связи, в медицинском, гостиничном, банковском обслуживании и т.п. (ч. 1 ст. 633 ГК Украины), сфера ограничения договорной свободы представляется достаточно широкой.

В соответствии с законодательством Украины обязательным является страхование имущества (следовательно, заключение договора страхования) при ипотеке, аренде государственного или коммунального имущества, страхование гражданско-правовой ответственности собственниками наземных транспортных средств и др.

Обязательным при определенных условиях является заключение договоров купли-продажи доли в праве общей долевой собственности (ст. 362 ГК Украины) и продажи должником своей доли в праве общей долевой собственности (ст. 366 ГК Украины).

Не вправе отказаться от заключения договора хранения при наличии у него такой возможности и профессиональный хранитель, который хранит вещи на складах (в камерах, помещениях) общего пользования (ч. 1 ст. 940 ГК Украины).

Согласно ч. 8 ст. 2 Закона Украины от 22 декабря 1995 г. «О государственном заказе для удовлетворения приоритетных государственных нужд»для исполнителей государственного заказа, учрежденных полностью или частично на государственной собственности, а также для субъектов хозяйственной деятельности Украины всех форм собственности - монополистов на соответствующем рынке продукции государственные заказы на поставку продукции являются обязательными, если их исполнение не причинит убытков указанным исполнителям. Обязанность указанных субъектов принять государственный заказ к исполнению означает их обязанность заключить государственный контракт.

Таким образом, и ГК Украины, и иные нормативно-правовые акты действующего законодательства Украины содержат ряд норм, обязывающих субъектов гражданских правоотношений заключить договор. В то же время в ГК Украины, в отличие от гражданских кодексов ряда иных государств - участников СНГ (например, ч. 1 ст. 421 ГК РФ, ч. 1 ст. 380 ГК РК), не достаточно четко урегулированы случаи, в которых субъекты гражданских отношений обязаны заключить договор. Не компенсирует этот недостаток и ст. 648 ГК Украины, которая лишь предусматривает, что содержание договора, заключенного на основании правового акта, обязательного для сторон (стороны) договора, должно соответствовать этому акту.

Приведенные выше (и иные, содержащиеся в законодательстве Украины) нормы являются нормами специального действия и никоим образом, на наш взгляд, не компенсируют отсутствие общей нормы об обязанности участников гражданских отношений заключать договоры в определенных, предусмотренных законом случаях.

Исходя из изложенного, полагаем целесообразным дополнить ст. 627 ГК Украины частью 2 следующего содержания: «2. Понуждение участников гражданских отношений к заключению договора не допускается, кроме случаев, предусмотренных законом»;

б) права определять субъектный состав будущего договора.

Например, договоры розничной купли-продажи (ч. 1 ст. 698 ГК Украины), бытового подряда (ч. 1 ст. 865 ГК Украины), факторинга (ст. 1097 ГК Украины), коммерческой концессии (ст. 1117 ГК Украины) и т.п. могут заключаться только с участием одного или обоих субъектов предпринимательской деятельности и не могут заключаться между юридическими и физическими лицами, не являющимися предпринимателями. Следующий пример: отчуждателем в договоре пожизненного содержания (присмотра) может быть только физическое лицо независимо от его возраста и состояния здоровья (ч. 1 ст. 746 ГК Украины), а приобретателем - совершеннолетнее дееспособное физическое лицо или юридическое лицо (ч. 2 ст. 746 ГК Украины);

в) права определять условия будущего договора.

Примером ограничения этого элемента договорной свободы может служить договор присоединения, условия которого установлены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, который может быть заключен только путем присоединения другой стороны к предложенному договору в целом. Другая сторона не может предложить свои условия договора.

В соответствии с ч. 4 ст. 179 ХК Украины при заключении хозяйственных договоров стороны могут определять содержание договора, в частности, на основании типового договора, утвержденного Кабинетом Министров Украины, или в случаях, предусмотренных законом, иным органом государственной власти, когда стороны не могут отступать от содержания типового договора, но имеют право конкретизировать его условия;

г) права избирать способ заключения договора.

Ограничениями этого права являются требования законов Украины о необходимости проведения для определенных видов хозяйственных договоров аукционов (в том числе специализированных, биржевых и пр.), конкурсов (в том числе приватизационных, концессионных, на заключение соглашения о распределении продукции и пр.), тендеров (в процедуре закупки товаров, работ и услуг за государственные средства), открытых торгов (в процедурах банкротства) и т.п.;

д) права избирать форму заключаемого договора.

Это право ограничивается как положениями ст. 208 ГК Украины, устанавливающей обязательные случаи совершения сделок в письменной форме, так и рядом нормативно-правовых актов, регулирующих отдельные виды договоров, прямо указывающих на необходимость соблюдения письменной формы договора. Более того, ХК Украины устанавливает, что заключение хозяйственных договоров на основе примерных и типовых договоров должно осуществляться не иначе, как путем изложения договора в виде единого документа (ч. 3 ст. 184 ХК Украины);

е) права избирать способ обеспечения исполнения отдельных видов обязательств.

Свобода сторон договора - не только избирать способ обеспечения исполнения обязательств из перечня, установленного ч. 1 ст. 546 ГК Украины, но и предусматривать в договоре иные виды обеспечения (ч. 2 ст. 546 ГК Украины) в ряде случаев может быть ограничена законом. Так, казенное предприятие получает кредиты для выполнения уставных задач под гарантию органа, в сферу управления которого оно входит (ч. 6 ст. 77 ХК Украины).

На основании закона может возникать ипотека (ч. 1 ст. 3 Закона Украины от 5 июня 2003 г. «Об ипотеке»), в том числе ипотека относительно недвижимого имущества, объектов незавершенного строительства и имущественных прав на недвижимость, строительство которой не завершено (ч. 1 ст. 5 Закона Украины от 19 июня 2003 г. «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах»), из чего следует вывод, что иные способы обеспечения исполнения обязательств в этих договорах законом не допускаются;

ж) права устанавливать в договоре меры имущественной ответственности за нарушение договорных обязательств.

Исходя из принципа договорной свободы, стороны, формулируя условия договора, самостоятельно предусматривают в нем виды нарушений договорных обязательств и меры ответственности (санкции) за них. Однако законом в отношении отдельных видов обязательств может быть определен размер штрафных санкций, изменение которого по соглашению сторон не допускается (ч. 1 ст. 231 ХК Украины). Некоторые из таких санкций применительно к обязательствам с участием субъектов хозяйствования, относящихся к государственному сектору экономики, установлены ч. 2 ст. 231 ХК Украины (за нарушение условий о качестве и комплектности товаров, работ, услуг; за нарушение сроков исполнения обязательства).

Как указывает С.С. Алексеев, доминирование во взаимоотношениях субъектов свободы договора является принципом, характерным для частного права, однако и при последовательном проявлении частноправовых начал в гражданском праве всегда присутствуют публично-правовые элементы, а временами и целые институты. Так и волеизъявление сторон договора ограничивается или прямо формируется законодателем в случаях, когда речь идет о договорах публичного характера: собственно публичных договорах; договорах, в которых преобладают публичные начала (государственный контракт по оборонному заказу, государственный контракт на поставку материальных ценностей в государственный резерв, договор на выполнение мобилизационных заданий, договор аренды государственного или коммунального имущества, договор купли-продажи объектов приватизации и т.п.).

Можно утверждать, что в приведенных случаях действие принципов частного права ограничивается действием принципов публичного права, для которого, как отмечал С.С. Алексеев, характерен порядок, в соответствии с которым лицо, наделенное властью, имеет право односторонне и непосредственно без каких-либо дополнительных решений иных инстанций определять поведение других лиц. Таким образом, как указывал в свое время В.И. Синайский, «господству диспозитивных норм в обязательственном праве кладутся также пределы».

Рассмотренные выше ограничения действия принципа свободы договора дают основания для вывода о том, что на самом деле имеет место не свобода договора, как договоренности двух и более сторон, а договорная свобода. При этом свободу мы рассматриваем как способ особого волеизъявления участников гражданских отношений, как «возможность проявления субъектами своей воли на основе осознания законов развития природы и общества». Поэтому термин «свобода договора» следует рассматривать как условный, имея в виду, что в действительности речь идет о свободе участников гражданских отношений (причем, как было показано выше, достаточно ограниченной) в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора.