28 известных юристов обратились с открытым письмом в Министерство Юстиции РК

Они считают, что принятие предпринимательского (торгового) кодекса принесет существенный вред действующей правовой системе

 

В ответ на предложение высказать мнение о целесообразности разработки и принятия в Республике Казахстан самостоятельного предпринимательского кодекса сотрудники Института частного права КазГЮУ считают, что нет необходимости в существовании, наряду с действующим Гражданским кодексом, какого бы то ни было предпринимательского (торгового или хозяйственного) кодекса.

Эта принципиальная позиция сотрудников Института частного права основывается на том, что принятие предпринимательского (торгового) кодекса будет неизбежно означать слом действующей правовой системы и существенный пересмотр положений Гражданского кодекса. Ничего, кроме существенного вреда для экономического и социального развития, такая деятельность не принесет и принести не может. Это становится особенно очевидным, когда в ее основе отсутствует хоть какая-то практическая необходимость или теоретическая надобность.

Уже на протяжении нескольких десятилетий во многочисленных теоретических источниках во всех странах СНГ подчеркивается, что предложение о самостоятельном предпринимательском (торговом) кодексе возникло с опорой на ошибочную концепцию хозяйственного права, которое зиждилось на идее построения национальной экономической системы не на отношениях равенства и взаимозависимости товаропроизводителей и других участников гражданского оборота, а на отношениях подчинения хозяйствующих субъектов плановым заданиям и указаниям, формируемым на уровне государственного управления и спускаемым для обязательного и беспрекословного исполнения этими субъектами в сфере имущественных отношений. Хозяйственно-правовая концепция пыталась объединить отношения по горизонтали и по вертикали, и поэтому наиболее соответствовала планово-распределительной системе экономики, сформировавшейся в период существования СССР.

В настоящее время Конституция Казахстана декларирует признание и равную защиту государственной и частной собственности (ст.5), а также право каждого на свободу предпринимательской деятельности (ст.26). Очевидно, что в этих условиях реализация хозяйственно-правовой концепции (как бы она ни была модернизирована) в принятии самостоятельного предпринимательского (торгового) кодекса (при том что уже действует Гражданский кодекс) представляется неконституционной.

В юридической литературе развитых юрисдикций указывается на то, что тенденцией современного этапа развития зарубежного законодательства является постепенный отказ от дуализма частного права.

Сотрудники Научно-исследовательского института частного права ознакомились с Концепцией предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее - «ПК») одобренной на заседании Совета по правовой политики при Президенте РК 19.05.11. Анализ этого документа дает основания сделать выводы о том, что авторы концепции:

1)  недостаточно аккуратно и честно обосновывают необходимость в разработке и принятии ПК; более того, они сами отмечают необоснованность  разработки ПК со ссылкой на зарубежный опыт (п.9 Концепции);

2)  пытаются реализовать в содержании ПК непродуктивные концепции дуализма частного права, самостоятельности предпринимательского права, а также искажают нормативно-правовое понимание кодекса как разновидности нормативного правового акта;

3)  используют в документе неподтвержденные и неапробированные ни в теории права, ни в законодательстве понятия и иные концепции;

4)  предлагая изменения системы казахстанского законодательства в связи с принятием ПК, не понимают существенных негативных последствий практической реализации их предложений, а в ряде случаев - не отдают себе отчета в практической неосуществимости их предложений.

Так, например, в соответствии с действующим Законом «О нормативных правовых актах» любой кодекс может регулировать только однородные отношения. Поэтому действующему законодательству противоречит объединение частноправовых и публично-правовых норм в рамках одного кодекса, пусть даже и предпринимательского, как предлагается авторами концепции. В частности, ими предполагается, что положения ПК будут регулировать «общественные отношения в сфере предпринимательства: 1) предпринимательские имущественные отношения (частноправовые отношения); 2) предпринимательские управленческие отношения (публично-правовые отношения); 3) предпринимательские внутрифирменные отношения (корпоративные отношения)».

Такой декларацией игнорируется то, что предпринимательские правоотношения, являясь разновидностью частноправовых отношений, частью гражданско-правовой деятельности, уже регламентированы нормами гражданского законодательства, как это предусмотрено в ст. 1 Гражданского кодекса.

Необоснованным является и выделение самостоятельных внутрифирменных или корпоративных правоотношений, поскольку таковые в большей своей части также являются частноправовыми отношениями, связанными с объединением и использованием имущества для ведения хозяйственной деятельности в рамках отдельных организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц. При выделении корпоративных отношений традиционно говорится о сбалансированном сочетании частноправовых и публично-правовых методов регулирования предпринимательской деятельности. Причем применение публично-правовых методов также сфокусировано на том, чтобы установить  рамки в свободе использования имущества предпринимателя в целях недопущения вреда для устойчивых хозяйственных связей между, преимущественно крупными корпорациями. В регулировании же форм и содержания малого и среднего бизнеса ни о каких публично-правовых механизмах регулирования вообще речи быть не может.

Авторы концепции также обнаруживают явное непонимание того, что следует относить к законодательству о предпринимательской деятельности. Например, относя к выделяемой ими группе «нормативных правовых актов, устанавливающих основные начала осуществления предпринимательской деятельности», законы «О хозяйственных товариществах», «О производственном кооперативе», «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «О естественных монополиях и регулируемых рынках», «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», «Об акционерных обществах», «О частном предпринимательстве», «О лицензировании», «О конкуренции» и др., разработчики концепции дают ложный посыл. Эти законы устанавливают лишь формы осуществления предпринимательства и пределы ограничения свободы предпринимательской деятельности, но никак не основные начала (принципы) ее осуществления.

Во вторую выделяемую ими группу они включают законы «О науке», «О государственной поддержке инновационной деятельности» и др., называя их «актами о государственной поддержке инновационной деятельности». И это является неверным, поскольку названные законы также не относятся к  регулированию предпринимательства, но они отражают направления государственной политики в сфере науки и по реализации инноваций.

Презентуя структуру ПК, разработчики проекта предлагают в так называемой Общей части, во-первых, изложить нормы по регулированию предпринимательской деятельности, которые уже в полной мере содержатся в Гражданском кодексе, а во-вторых, используют терминологию, не имеющую отношения ни к общепринятой юридической технике, ни к специальной терминологии цивилистической теории.

Например, предлагается включить в состав Общей части такие уже содержащиеся в Гражданском кодексе положения, как легальное определение предпринимательства, «общие положения об имуществе в сфере предпринимательства, особенности основных видов, оснований его возникновения и др.», «положения о предпринимательских обязательствах и договорах», об ответственности в предпринимательской сфере и др. Нет нужды говорить о том, что все эти (и многие другие) аспекты целесообразно регламентированы в Гражданском кодексе, а их дублирование в ПК не только нецелесообразно, но и вредоносно. В то же время очевидно и то, что отказавшись от такого дублирования, авторы концепции не смогут предоставить какие-либо иные вопросы, которые могли бы быть включены в общую часть ПК.  В свою очередь, без этого существование ПК становится невозможным, ибо структура любого кодекса предполагает наличие в нем общей и особенной частей.

Серьезные нарекания вызывает небрежность авторов концепции в использовании терминов и понятий. Например, в разделе II ими «предлагается раскрыть правовую основу организационно-правовых форм юридических лиц, в которых может осуществляться предпринимательская деятельность, а также правовое положение индивидуального и совместного предпринимательства». Эта фраза представляется весьма некорректной, поскольку правовой основой организационно-правовых форм юридических лиц является действующее гражданско-правовое законодательство, и не усматривается необходимости что-то в этом аспекте «раскрыть». Кроме того, правовое положение устанавливается (правовой статус регулируется) в отношении субъектов права. В свою очередь, предпринимательство, не являясь субъектом, представляет собой деятельность субъектов. Поэтому оно не имеет своего правового статуса, но подлежит законодательному регулированию. Такие высказывания авторов концепции представляют собой недопустимые для правоведов методологические отклонения.

В строгом следовании хозяйственно-правовой теории авторами концепции предлагается отдельным разделом «отразить общие положения государственного регулирования предпринимательской деятельности, его способы и виды». При этом ими упускается из виду, что у государственного регулирования предпринимательской деятельности есть только один вид - собственно государственное регулирование. Способами такого регулирования может быть только установление правовых норм, контроль за их соблюдением и применение мер ответственности за их существенное нарушение.  Однако возникает обоснованный вопрос, что можно нового, из отсутствующего в действующем законе, предложить для включения в ПК?

Отдельным разделом Общей части также «предлагается предусмотреть общие положения права собственности в сфере предпринимательства и его формы». При этом известно, что согласно Конституции в Казахстане признаются частная и государственная формы собственности. Обе эти формы регламентируются Гражданским кодексом. Вновь возникает обоснованный вопрос о целесообразности дублирования норм в двух нормативных правовых актах.

Предлагая «раскрыть общие положения об ответственности в сфере предпринимательства, а также ее особенности», авторы концепции оставляют без внимания тот факт, что общими положениями об ответственности являются нормы об имущественной ответственности за нарушения частноправовых обязательств и административная ответственность за нарушения административного правопорядка. Допустима еще уголовная ответственность юридических лиц. Но ее введение в правовую систему Казахстана представляется нецелесообразным, поскольку это повлечет за собой больше вреда, чем пользы для национальной системы хозяйствования и общей социальной обстановки в Республике. Поэтому не усматривается чего-то, что можно назвать общими положениями об ответственности, и что не регулируется Гражданским кодексом и Кодексом об административных правонарушениях.

В т.н. Особенной части ПК «предполагается отражение норм, касающихся государственного регулирования различных видов предпринимательской деятельности». Однако, «отражение таких норм» будет означать возобновление командно-административной системы хозяйствования в Казахстане. В связи с этим представляется, что это в существенной степени не будет согласовываться с вышеупомянутыми декларациями Конституции.

Еще больше недоумения вызывает раздел, в котором «предлагается раскрыть особенные режимы предпринимательства и особенности некоторых договоров, заключаемыми предпринимателями». Какие могут быть режимы предпринимательства, кроме основанного на нормах законодательства в соответствии с декларируемой Конституцией свободой предпринимательства и гарантиями права собственности? Означает ли принятие ПК возврат к системе советского способа управления экономикой. Но тогда надо начать с корректировок конституционных норм, чтобы ПК мог считаться не противоречащим нормам Основного закона.

Указывая на необходимость одновременного/последующего приведения других законодательных актов в соответствие с разрабатываемым законопроектом, авторы концепции считают, что «с принятием Предпринимательского кодекса необходимо будет признать утратившими силу» целый ряд действующих законодательных актов. В их числе называются Закон «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (и тогда в Казахстане незамедлительно произойдет крах всей финансовой системы и национальной экономики); Закон «О государственной поддержке инновационной деятельности», относящийся не только и не столько к предпринимательству; Закон «О страховой деятельности» (взамен которого ПК, видимо, будет регламентировать все необходимые аспекты формирования и функционирования рынка страховых услуг. Само это предложение представляет собой нонсенс); Закон «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров»; (этот акт является частью таможенного законодательства, регламентирующего конкретные меры экономической политики по защите отечественного рынка и местных товаропроизводителей, и он не имеет отношения к регулированию предпринимательской деятельности внутри республики); Закон «О валютном регулировании и валютном контроле» (который регулирует поведение не только предпринимателей, но и других субъектов); Закон «О транспорте в Республике Казахстан» (этот закон касается стратегической инфраструктуры, имеющей существенной политическое и социальное значение, он регулирует вопросы уровня национальной безопасности, и все регулируемые им вопросы объективно не могут быть включены в ПК).

Ознакомление с проектом упомянутой концепции ПК также обусловливает вывод о том, что при его разработке предполагается вторжение в сферу компетенции всех государственных органов Казахстана и многих предпринимательских общественных объединений. В связи с этим большой вопрос связан с тем, оценивалась ли авторами концепции способность разработчика ПК согласовать позиции со всеми заинтересованными сторонами, чтобы не допустить серьезных внутренних противоречий в самом ПК? Вообще оценивалась ли исполнимость поставленной авторами концепции задачи в современных условиях развития нашего общества и государства? Возьмет ли на себя ответственность разработчик за методологическую целостность ГК и твердость хозяйственного оборота при разработке им законопроекта об исключении большого блока положений Гражданского кодекса?

В приложении направляем статью М.К. Сулейменова «Хозяйственный (Предпринимательский) кодекс: улучшение законодательной системы или ее развал?» опубликованную в журнале Юрист, 2010, № 11.

Обсуждено и одобрено на расширенном заседании НИИ частного права 14.06.11 г.

 

Директор НИИ частного права КазГЮУ

академик НАН РК, д.ю.н., профессор                    /М.К. Сулейменов/

 

Подписной лист к письму НИИ частного права

адресованного МЮ РК по вопросу о Предпринимательском кодексе РК и его концепции

 

 

1. Сулейменов М.К. - Директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

2.  Карагусов Ф.С. - д.ю.н, профессор, управляющий директор ТОО «Скай Бриж Капитал (Sky Brige Capital)»

3.  Маметова Р.А. - к.ю.н., Управляющий партнер юридической компании ТОО «Great Yassa»

4.  Ильясова К.М. - д.ю.н., профессор кафедры частноправовых дисциплин КОУ

5.  Алиханова Г.А. - к.ю.н., профессор кафедры гражданского и предпринимательского права КазНУ им. Аль-Фараби

6.  Мороз С.П. - д.ю.н., профессор, зав.каф. частноправовых дисциплин Каспийского общественного университета

7.  Испаева Г.Б. - к.ю.н., кафедра международного права, факультет международных отношений КазНУ им. Аль-Фараби

8.  Омурчиева Э.М. - к.ю.н., старший юрист Департамента правового обеспечения  корпоративных вопросов АО «Евразийский Банк»

9.  Бабыкова Э.Б. - к.ю.н., главный юрисконсульт АО «Казахстанская фондовая биржа»

10.  Казиева Г.Т. - младший научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, к.ю.н., старший юрист ТОО «Центр правовых исследований и анализа»

11. Скрябин С.В. - старший научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, ассоциированный профессор кафедры частноправовых дисциплин КОУ

12. Амангельды А.А.- к.ю.н., докторант НИИ частного права, юрист ТОО «STNeworks»

13. Мукашева К.В. - к.ю.н., председатель Консультативного Совета ТОО «Института правовых исследовании и анализа»

14. Дуйсенова А.Е. - к.ю.н., Исполнительный директор Казахстанского Международного арбитража

15. Жусупов Е.Б. - к.ю.н.,  управляющий партнер юридической фирмы «Зангер»

16. Киздарбекова А.С. - к.ю.н., доцент, заведующая кафедрой гражданского и трудового права Карагандинского государственного университета им. академика Е.А. Букетова

17. Нукушева А.А. - к.ю.н., заведующая кафедрой гражданского права и процесса Карагандинского университета "Болашак"

18. Братусь Д.А., к.ю.н., парнер ТОО "Юридическая фирма LEX ANALITIK"

19. Утепова Б.Н. - старший юрист ТОО «Ак Нур Консалтинг Лтд»

20. Зинченко В.В. - к.ю.н., доцент кафедры гражданского права КазГЮУ.

21. Шарифбаева Х.С. -  судья Алматинского городского суда в отставке

22. Алибеков С.Т. - д.ю.н., профессор, зав.кафедрой международного права КазУМО и МЯ имени Абылай хана

23. Досыбаева Р.Б. - к.ю.н., АО «Алматыметрокурылыс», юрист-консультант

24. Исайкин Д.А. - к.ю.н., заведующий кафедрой юридических дисциплин Казахско-Русского Международного Университета

25. Жусупов А.А. - к.ю.н., старший преподаватель кафедры «Гражданско-правовых дисциплин» университета им. Д.А. Кунаева

26. Сулейманов А.Ф. - к.ю.н., доцент, проректор по научно-методической работе Академии экономики и права

27. Надирова А.К. - к.ю.н., доцент, факультет международных отношений КазНУ им. Аль-Фараби

28.  Жусупов А.Т. - к.ю.н., профессор кафедры гражд.права КазГЮУ