Международный центр арбитража в рамках ТС: проблемы и перспективы создания и развития
Zakon.kz
«Круглый стол» состоялся на тему «Перспективы создания Международного центра арбитража в рамках Таможенного союза Единого экономического пространства». В «круглом столе», организованном Министерством юстиции совместно с Национальной экономической палатой «Союз «Атамекен», приняли участие представители государственных органов, бизнес-сообщества, арбитражных и третейских органов, а также ученые. Предметом рассмотрения были вопросы эффективной защиты интересов казахстанского бизнеса в рамках создаваемого экономического интеграционного союза. Участники обсудили проект Концепции создания Международного Третейского суда, представленный российской стороной на заседании Совета Евразийской экономической комиссии 16 мая 2013 года. По итогам мероприятия была выработана консолидированная позиция относительно перспектив создания предложенного международного органа по разрешению споров. Предлагаем вашему вниманию несколько интересных докладов, прозвучавших в ходе конференции.
М. Сулейменов, директор НИИ частного права Каспийского общественного университета, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор
Правовая природа
При определении целесообразности создания Международного центра арбитража необходимо исходить из того, что речь идет об арбитраже (третейском суде), то есть негосударственном органе рассмотрения споров, создаваемом самими сторонами. Это относится к составу третейского суда по конкретному спору из числа арбитров Международного центра арбитража.
Сам центр будет выступать как институциональный арбитражный орган, созданный для организации альтернативного разрешения коммерческих споров.
Необходимо также отличать коммерческий арбитраж от арбитража, создаваемого для рассмотрения споров между государствами. Это не всегда просто, ибо и в том и в другом случае речь идет об арбитраже, или арбитражном суде.
Например, первой крупномасштабной международной конвенцией, регулировавшей арбитраж, стала Гаагская конвенция 1899 г. о мирном разрешении международных споров.
Конвенция предусмотрела учреждение в Гааге Постоянного арбитражного суда. Его юрисдикция распространяется как на страны - участницы конвенции, так и на споры с участием третьих стран, однако только с согласия последних (ч. 2 ст. 26).
Гаагская конвенция 1899 г. была дополнена и расширена несколькими годами позже, когда 26 государств из числа участников конвенции 1899 г. подписали новое соглашение - Гаагскую конвенцию 1907 г. о мирном разрешении международных споров. За ее основу был взят текст конвенции 1899 г., однако в нем была существенно расширена глава, относящаяся к деятельности Международной следственной комиссии, а также все главы, касающиеся арбитража.
В настоящее время регулирование порядка рассмотрения дел в суде осуществляется Факультативными правилами арбитражного рассмотрения споров между государствами, вступившими в силу 20 октября 1992 г. Эти правила, а также конвенция достаточно подробно излагают процедуру арбитражного разбирательства, но позволяют сторонам отступать от нее по обоюдному согласию.
Хотя обе Гаагские конвенции ведут речь о разрешении международных споров публичного характера, они весьма важны для понимания эволюции современного международного коммерческого арбитража. Предусматривая порядок назначения арбитров, избрания председателя состава арбитража и детально регулируя правила процедуры, Гаагские конвенции заложили основу для будущих международных соглашений о коммерческом арбитраже.
К слову сказать, недавно были внесены изменения в Закон «О международном коммерческом арбитраже» (Законом РК от 3 июля 2013 г. № 125-V), в соответствии с которыми вместо термина «международный коммерческий арбитраж» применяется термин «международный арбитраж». По своей нелепости эти изменения превосходят многие несуразности, допущенные в наших законах. Вместо того чтобы всячески отграничивать международный коммерческий арбитраж, призванный решать частные споры, от международного публичного арбитража, призванного решать споры между государствами, наши доблестные законодатели эту разницу всячески стирают. Сколько мы бумаги исписали и выступлений сделали, чтобы объяснить эту нелепость и Министерству юстиции, и депутатам, но все бесполезно. Главное - я до сих пор не могу понять, зачем это было сделано.
При создании Арбитражного центра необходимо иметь в виду, что он будет действовать наряду с Судом ЕврАзЭС.
Суд Евразийского экономического сообщества был создан в соответствии со ст. ст. 3 и 8 Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2000 г. Согласно положениям данных статей Суд ЕврАзЭС является одним из органов сообщества и призван обеспечивать единообразное применение международных договоров, заключаемых в рамках ЕврАзЭС. Одной из целей создания суда является разрешение споров экономического характера, возникающих между членами ЕврАзЭС по вопросам реализации решений органов сообщества и положений договоров, действующих в его рамках.
Решением Межгоссовета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.04.2003 г. № 122 был утвержден первый Статут суда, который определил его основные принципы и задачи, организацию, порядок деятельности, компетенцию и структуру. Таким образом, правовой статус суда был закреплен упомянутым выше международным договором, а организационные вопросы определены Статутом суда.
Напомним, что до недавнего времени функции суда (с 2004 г.) исполнял Экономический суд СНГ. Только с января 2012 г. Суд начал работать в г. Минске как самостоятельная единица.
Поскольку тремя сторонами из состава ЕврАзЭС был создан Таможенный союз, было решено расширить компетенцию суда и наделить его полномочиями по разрешению споров, возникших в рамках ТС. С этой целью в 2007 г. в Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества были внесены соответствующие изменения. Однако положение Статута суда также требовали пересмотра. Решением Межгоссовета ЕврАзЭС от 27.11.2009 г. № 457 «О вводе в действие Статута Суда Евразийского экономического сообщества» было установлено: наделить суд функциями органа по разрешению споров в рамках ТС и ввести в действие Статут суда до 1 июля 2010 г.
Новая редакция Статута суда была принята 5 июля 2010 г. Решением Межгоссовета ЕврАзЭС № 502. По сравнению с прежней редакцией Статут суда был основательно проработан, положения были разделены на главы и статьи (прежний Статут включал только пункты). Таким образом, по структуре он стал ближе к международному договору. Анализ положений статуса в новой редакции позволяет не только понять основополагающие принципы функционирования данного судебного органа, но и дает детальное представление о порядке судопроизводства. Отметим основные нормы, связанные с образованием ТС. В частности, суд наделен правом:
рассматривать дела о соответствии актов органов ТС международным договорам, составляющим договорно-правовую базу ТС, а также дела об оспаривании решений, действий (бездействия) органов ТС:
давать толкование международных договоров, составляющих договорно-правовую базу ТС, и актов, принятых органами ТС. Толкование осуществляется при принятии решений по конкретным делам, а также по запросам стран ЕврАзЭС, высших судебных органов этих стран, Межгоссовета ЕврАзЭС, Межпарламентской Ассамблеи и Интеграционного Комитета ЕврАзЭС;
разрешать споры между Комиссией Таможенного союза (КТС) и государствами ТС, а также споры между государствами ТС по выполнению обязательств, принятых ими в рамках ТС;
рассматривать иные споры, разрешение которых предусмотрено международными договорами в рамках ТС.
Следует отметить, что в настоящее время на смену КТС пришла Евразийская экономическая комиссия. Она представляет собой единый постоянно действующий орган ТС и Единого экономического пространства. Евразийская экономическая комиссия принимает решения, которые являются обязательными для сторон, входят в договорно-правовую базу ТС и Единого экономического пространства. КТС полностью прекратил свое существование 1 июля 2012 г. Исходя из сказанного, представляется возможным внесение соответствующих изменений в рассматриваемые международные акты, которые касались бы оспаривания не только актов КТС, но и актов Евразийской экономической комиссии.
Прежний Статут суда не предусматривал возможности хозяйствующих субъектов обратиться в суд. Это могли сделать только государства - члены ЕврАзЭС в лице их представительств.
Теперь согласно ст. 14 Статута суда в рамках ТС суд вправе рассматривать дела по заявлению:
- государств - членов ТС;
- органов ТС;
- хозяйствующих субъектов - участников ТС.
Однако со временем в последний пункт было решено внести изменения, поскольку такая формулировка несколько ограничивала круг хозяйствующих субъектов, которые вправе обращаться в суд. Соответствующий протокол о внесении изменений в Статут суда Евразийского экономического сообщества от 05.07.2010 г. был подписан 10 октября 2011 г. (Протокол от 10.10.2011 г.). Согласно поправкам в суд может обращаться любой хозяйствующий субъект независимо от членства государства в ТС. Для вступления документа в силу требуется его ратификация. В настоящее время Протокол от 10.10.2011 г. находится на ратификации в Госдуме, рассмотрение законопроекта запланировано было на 25 мая 2012 г.
Пунктом 3 ст. 14 Статуса суда определено, что обращения в суд хозяйствующих субъектов и особенности судопроизводства по таким обращениям определяются международным договором. Для реализации этого положения Межгоссовет ЕврАзЭС Решением от 09.12.2010 г. № 534 принял Договор «Об обращении в Суд Евразийского экономического сообщества хозяйствующих субъектов по спорам в рамках Таможенного союза и особенностях судопроизводства по ним». Договор призван обеспечить единообразное применение государствами ТС международных договоров, заключенных в рамках ТС. Он был ратифицирован Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 233-Ф3 «О ратификации Договора об обращении в Суд Евразийского экономического сообщества хозяйствующих субъектов по спорам в рамках Таможенного союза и особенностях судопроизводства по ним».
Согласно понятийному аппарату, который используется в договоре, под хозяйствующими субъектами понимаются юридические лица и предприниматели, зарегистрированные как в соответствии с законодательством государства - члена ТС, так и законодательством других стран. Данная норма также обусловила внесение рассмотренных выше изменений в Протокол от 10.10.2011г.
Суд вправе рассматривать по заявлению хозяйствующих субъектов две категории дел:
- об оспаривании актов КТС или их отдельных приложений;
- об оспаривании действий (бездействия) КТС.
Несоответствие актов (отдельных положений) или действий (бездействия) КТС заключенным в рамках ТС международным договорам, которое повлекло нарушение предоставленных данными договорами прав и законных интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, является основанием для обращения в суд. Отметим, что заявление не будет принято, если имеется вступившее в силу решение суда о том же предмете и по тем же основаниям. Подача заявления в суд не является основанием для приостановления действия актов КТС.
Высший орган судебной власти государства ТС может запросить в суде заключение по вопросам применения международных договоров, заключенных в рамках ТС, и актов КТС, которые затрагивают права и законные интересы хозяйствующих субъектов и могут повлиять на разрешение дела по существу. Кроме того, при рассмотрении дела в высшем органе судебной власти страны ТС хозяйствующий субъект, участвующий в деле, имеет право обратиться с ходатайством о направлении в суд запроса для вынесения заключения. Сделать это можно, если такой хозяйствующий субъект полагает, что были нарушены его права и законные интересы, предусмотренные международными договорами, заключенными в рамках ТС, и актами КТС.
Суд примет заявление к рассмотрению лишь при условии, что заявитель предварительно обратился в КТС. Если в течение двух месяцев КТС не приняла мер по поступившему обращению, то только тогда заявление может быть подано в суд. Такая своеобразная процедура досудебного урегулирования спора содержится в ст. 4 договора. Аналогичная норма предусмотрена ст. 25 Статута суда.
Суд ЕврАзЭс решает публичные споры, в том числе жалобы на акты или действия Комиссии Таможенного союза.
Международный центр арбитража будет рассматривать частные коммерческие споры между физическими и юридическими лицами или этих лиц с государством по коммерческим договорам.
Международный опыт
Международные коммерческие арбитражи можно разделить на две группы:
1) международные коммерческие арбитражи, созданные в конкретном государстве и действующие на основе законодательства этого государства(их часто называют «иностранные арбитражи», так как для субъектов других государств они действительно выступают как иностранные). Наиболее известные из них: Лондонский международный третейский суд, Арбитражный институт при Торговой палате г. Стокгольма, Международный центр разрешения споров Американской арбитражной ассоциации и другие. В России это Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, в Казахстане - Казахстанский Международный Арбитраж (КМА), Международный третейский суд «IUS» и другие;
2) Международные центры по разрешению международных коммерческих споров.
Эти центры не привязаны к определенному государству. Они создаются: а) или ассоциациями организаций различных стран, б) или международными организациями, в) или государствами.
Международные арбитражные центры, созданные ассоциациями организаций различных стран
Можно назвать один такой центр: Международный арбитражный суд Международной торговой палаты (МТП). МТП была создана в Париже в 1919 г. в качестве ассоциации предприятий с международной ориентацией и их национальных организаций в целях «развития торговли во всем мире». В настоящее время членами МТП являются более 8 000 предприятий и организаций более чем из 120 стран мира.
Международный арбитражный суд Международной торговой палаты является одним из наиболее авторитетных центров по рассмотрению международных споров, так как он признан одним из ведущих арбитражных учреждений мира. Он был создан в 1923 г. и с тех пор рассмотрел более четырнадцати тысяч споров, значительная часть которых относится к числу крупнейших - как по суммам, в отношении, которых шел спор, так и вследствие их политического значения. Каждый год арбитражи МТП включают стороны и арбитров более чем из 100 государств, а арбитражи проводятся примерно в 40 странах мира. МТП разрешает коммерческие споры международного характера, однако она может также принять к рассмотрению и дела, не входящие в эту категорию, при условии заключения сторонами соответствующего арбитражного соглашения.
Суд МТП - фактически административный орган. Сам по себе разрешением споров он не занимается. В его функции входит санкционирование начала арбитражного разбирательства (установление существования между сторонами prima facie - «на первый взгляд» - соглашения о передаче спора на рассмотрение в арбитраж МТП), в необходимых случаях назначение арбитров, определение места проведения арбитража, если оно не предусмотрено соглашением сторон, и администрирование арбитражного процесса в соответствии с Регламентом Арбитражного суда МТП.
Новая редакция Арбитражного регламента МТП была принята 12 сентября 2011 года и вступила в силу с 1 января 2012 года (Арбитражный регламент МТП. www.iccwbo.ru/document).
В состав Арбитражного суда МТП входит председатель, заместители председателя и около семидесяти членов. Председатель суда избирается, а его заместители назначаются Советом МТП. Совет МТП назначает членов суда по предложению национальных комитетов МТП по принципу: один член от каждой страны, где имеется национальный комитет. Ни один из членов Арбитражного суда, включая его председателя, не получает вознаграждения за свою деятельность в его рамках.
Одной из наиболее важных функций суда является проверка и одобрение вынесенного решения по делу. Ни одно решение, принятое в соответствии с Регламентом МТП, будь оно промежуточным, частичным или окончательным, не является официальным до тех пор, пока оно не будет одобрено судом. Целью такой проверки является обеспечение единообразности решений в рамках МТП и уменьшение риска их последующей отмены.
Международные коммерческие арбитражи, созданные международными организациями
Наиболее известным арбитражем является Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС или ICSID), созданный под эгидой Международного банка реконструкции и развития.
Центр создан на основе Конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и лицами других государств, разработанной под эгидой Международного банка реконструкции и развития, открыта для подписания 18 марта 1965 г., вступила в силу 14 октября 1966 г., участвуют более 150 государств (ее обычно называют Вашингтонской конвенцией ICSID). Казахстан присоединился 20 июля 2004 г.
Центр находится при штаб-квартире Международного банка реконструкции и развития (ст. 2). Центр включает в себя Административный совет и секретариат (ст. 3). В Административный совет входит по одному представителю от каждого государства (ст. 4). Президент Банка является ex officio председателем Административного совета, но не обладает правом голоса (ст. 5). Секретариат состоит из Генерального секретаря, одного или нескольких заместителей и персонала (ст. 9). Генеральный секретарь является юридическим представителем и главным должностным лицом центра и осуществляет управление им (ст. 11).
Центром ведутся список примирителей и список арбитров. Каждое государство может назначить в каждый список по четыре человека (ст. 13).
Юрисдикция центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между государством (или любым подразделением или учреждением государства, указанным Центру этим государством) и физическим или юридическим лицом другого государства, которые стороны в письменной форме согласились передать центру (ст. 25).
Из определения юрисдикции центра вытекают три критерия этой юрисдикции:
1) наличие соглашения в письменной форме о передаче спора в ICSID;
2) разрешаются только споры, непосредственно связанные с инвестициями;
3) разрешаются только споры между государством - участником конвенции и физическими или юридическими лицами другого государства - участника конвенции.
Центр арбитража и медиации ВОИС
Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) является подразделением ООН, созданным с целью «содействия защите интеллектуальной собственности во всем мире». В 1994 г. ВОИС создала свой собственный арбитражный орган, призванный специализироваться на спорах в отношении патентов, торговых марок, прав на творческие произведения и т.п. Центр арбитража и медиации ВОИС находится в Женеве. В состав центра входит несколько подразделений: Арбитражный совет, принимающий рекомендации в отношении политики и планирования деятельности центра; Арбитражная консультативная комиссия, состоящая из специалистов в области интеллектуальной собственности и арбитража, дающая советы по сложным вопросам, возникающим в практике центра; административный персонал, занимающийся администрированием арбитражей.
Центр арбитража и медиации ВОИС предлагает четыре вида процедур: медиацию, арбитраж, ускоренный арбитраж и смесь медиации и арбитража, так называемый мед-арб. Для каждой из них приняты соответствующие регламенты. Арбитражный регламент ВОИС является, пожалуй, одним из наиболее передовых среди регламентов ведущих арбитражных учреждений, а также наиболее детальным. Естественно, что он многое заимствовал у других арбитражных учреждений, в то же время устранив их недостатки.
Чтобы начать арбитраж в рамках ВОИС, истец направляет заявление об арбитраже одновременно в центр и ответчику. В нем должны содержаться наименования и адреса сторон, краткое изложение существа спора и требования истца. К заявлению прилагается копия арбитражного соглашения. В течение 30 дней после получения заявления истца ответчик обязан направить в центр и истцу свой ответ, в том числе и встречные требования, если они имеются.
Количество арбитров определяется сторонами. При отсутствии такого соглашения назначается один арбитр, если центр не сочтет необходимым в виду обстоятельств дела, назначить трех арбитров. В этом случае каждая сторона назначает своего арбитра, а ответчик в 30-дневный срок после получения заявления об арбитраже, которые затем вместе избирают третьего арбитра. Если стороны не договорятся о кандидатуре единоличного арбитра, центр направляет обеим сторонам список, содержащий не менее трех имен. Стороны вправе вычеркнуть из этого списка тех лиц, которых они считают неприемлемыми, и центр затем назначает арбитра из числа оставленных в списке лиц. Если же стороны вычеркнули всех кандидатов, центр принимает решение самостоятельно, без дальнейших консультаций со сторонами. Такая же процедура применяется при назначении председателя состава арбитража, если два арбитра не договорятся о его кандидатуре в течение 20 дней после назначения второго арбитра.
Регламент содержит традиционное правило о возможности отвода арбитра, если имеются основания сомневаться в его беспристрастности и независимости. Отвод может быть заявлен в течение 15 дней после назначения арбитра либо после того, как стороне стали известны соответствующие обстоятельства. Решение об отводе арбитра принимается центром, и оно не должно содержать мотивировки и быть обжалованным.
В отсутствие соглашения сторон место проведения арбитража определяется центром. Язык арбитражного разбирательства определяет состав арбитража. Регламент содержит детальные правила в отношении доказательств по делу. Арбитры вправе также принять любые обеспечительные меры, которые они считают необходимыми.
Порядок проведения арбитража определяется арбитрами при условии, что к сторонам применяется равное отношение и каждой из них предоставлена равная возможность изложить свою позицию. До начала слушания дела возможно проведение подготовительного заседания в целях организации последующего процесса и определения его сроков. По общему правилу арбитры решают спор на основании документов, однако по требованию любой из сторон могут проводиться устные слушания для допроса свидетелей, экспертов или прений сторон.
После завершения слушаний дела состав арбитража большинством голосов принимает решение. Если голоса арбитров разделились таким образом, что большинство отсутствует, то решение принимается председателем, «как если бы он действовал в качестве единоличного арбитра». Решение передается в центр, который затем направляет его сторонам.
Центр взимает регистрационный и административный сборы, исчисляемые в зависимости от суммы иска. Гонорары арбитров определяются по формуле, предусматривающей твердую сумму плюс проценты от суммы иска, а также сюда добавляются суммы любых встречных требований.
Помимо основного арбитражного регламента ВОИС имеет Регламент ускоренного арбитража. В целом, следуя основному Арбитражному регламенту, Регламент ускоренного арбитража содержит ряд существенных моментов, позволяющих сократить сроки арбитража и снизить расходы, в частности требование о том, чтобы исковое заявление представлялось одновременно с заявлением об арбитраже, назначение во всех случаях одного арбитра, краткие сроки слушания дела.
Центр разработал также Правила ускоренного арбитража, проводимого средствами электронной коммуникации, что позволяет еще более снизить стоимость арбитража. В соответствии с этими Правилами вся корреспонденция, доказательства и другие документы направляются, а все сообщения между сторонами и арбитрами производятся в электронном виде (Центр арбитража и медиации ВОИС. http:www.wipo.org/eng/main.htm/от 27.02.01 г.).
Каирский региональный центр международного коммерческого арбитража (Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration)
Каирский региональный центр международного коммерческого арбитража (CRICA) представляет собой некоммерческую международную организацию, основанную в 1979 году под эгидой Азиатско-Африканской юридической консультативной комиссии ООН, которая состоит из около 40 африканских и азиатских стран. Список арбитров Каирского центра включает представителей африкано-азиатского региона.
Центр обладает привилегиями и иммунитетами, предоставляемыми международной организации в Египте. В качестве примера, иллюстрирующего независимость центра, последний указывает на то, что с момента своего основания центр администрировал несколько международных и внутренних арбитражных разбирательств, инициированных частными лицами против Египта и ряда других арабских государств, а также против государственных предприятий. Согласно статистике центра большинство таких арбитражей закончились вынесением решением в пользу частных лиц.
В структуру центра входят:
- Александрийский центр международного морского арбитража (The Alexandria Centre for International Maritime Arbitration);
- Александрийский центр международного арбитража (The Alexandria Centre for International Arbitration);
- Центр медиации и альтернативного разрешения споров (The Mediation & ADR Centre);
- Центр коммерческого и морского арбитража в Порт-Саиде (The Port Said Centre for Commercial and Maritime Arbitration).
Согласно общим статистическим данным, размещенным на сайте Центра в его информационных бюллетенях, по состоянию на 31 октября 2012 года общее количество дел (включая относящиеся к международному арбитражу), находящихся и находившихся в производстве центра, достигло 859. В 3-м квартале 2012 года арбитражи включали в себя в частности стороны, зарегистрированные на территории США, Кувейта, России, Великобритании, Ливана, Италии, Канады, Швейцарии. Разнообразной была и национальность арбитров. Так, помимо граждан Египта, арбитрами выступали граждане Швеции, Германии, Иордании, ОАЭ, Великобритании, Ливана.
Центр публикует арбитражные решения (разрешенные к такой публикации) в соответствующих сборниках, а также принимает участие в публикации журнала Арабского Арбитража.
Новый арбитражный регламент центра вступил в силу 1 марта 2011 года. С незначительными модификациями регламент в целом построен на базе Арбитражных правил ЮНСИТРАЛ, измененных в 2010 году. В частности, новые правила гарантируют коллегиальность при принятии решений по отдельным ключевым процессуальным вопросам, таким как отказ в назначении предложенной кандидатуры арбитра, отвод арбитра и прекращение полномочий арбитра, уклоняющегося от исполнения своих полномочий (ст. 12). Правила в новой редакции также расширяют полномочия центра, касающиеся назначения арбитров в случае многосторонних арбитражных разбирательств (ст. 10), предоставляют центру полномочия отказать в продолжении разбирательства в случае очевидной отсутствии компетенции (manifestly lacked jurisdiction, ст. 6. https://www.gaslimited.ru/news/?news=10).
Международные коммерческие арбитражи, созданные государствами
Таких арбитражных центров не очень много. Можно констатировать, что такая практика не получила большого распространения. Можно назвать три центра, опыт деятельности которых может быть использован при создании Международного центра арбитража Таможенного союза.
Общий суд правосудия и арбитража, созданный на основе Договора ОХАДА от 17 октября 1993 г.
ОХАДА, или Организация гармонизации коммерческого права в Африке (фр. OHADA, Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires - название организации, созданной 17 октября 1993 года в городе Порт-Луи (Маврикий) рядом западноафриканских и центральноафриканских государств с целью унификации системы коммерческого права.
В настоящее время (2007 г.) в Договоре ОХАДА участвуют 16 стран Африки. Первоначально международный договор был подписан 14 африканскими государствами, ещё две страны (Коморы и Гвинея) присоединились к договору позже, а третья страна (Демократическая Республика Конго) должна присоединиться в ближайшее время. Договор открыт для подписания всеми африканскими государствами, независимо от членства в Организации африканского единства.
Будучи инициативой западно- и центральноафриканских стран по гармонизации коммерческого законодательства и учреждений-исполнителей, ОХАДА ставит целью нахождение альтернативных решений проблемы отсутствия экономического роста в тропической Африке - регионе, который удивляет и бросает вызов экономистам-специалистам по экономическому развитию в течение ряда десятилетий. Заявленной задачей этой инициативы является оказание содействия и поощрение как национальных, так и иностранных инвестиций в государствах-участниках, а также отслеживание, чтобы для достижения своих целей, поскольку большинство из них - бывшие колонии Франции, они опирались в основном на модернизированную французскую правовую модель. Законодательство, принимаемое ОХАДА, имеет исключительно коммерческую направленность. В рамках договора ОХАДА создан наднациональный суд для обеспечения единообразия и последовательности толкований закона между государствами-участниками, при этом в судопроизводстве отчётливо прослеживается французское влияние (https://ru.wikipedia.org/w/index.php?).
Договор ОХАДА от 17 октября 1993 г. представляет собой своеобразный пример регламентации, поскольку пытается в рамках отдельного региона решить задачу гармонизации законодательства вообще в области предпринимательского права, в том числе введения унифицированных норм в части корпоративных отношений, торговли, арбитража, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений. С этой целью предусматривается, во-первых, создание международной организации - ОХАДА, имеющей в своей структуре Совет министров и Общий суд правосудия и арбитража (ст. 3), во-вторых, устанавливается, что унифицированные нормы (единообразные акты) являются обязательными для государств-участников и будут действовать непосредственно, обладая преимущественной силой до отношению к существующим, предшествующим или даже будущим внутригосударственным нормам (ст. 10). Правила единообразных документов должны заменять собою соответствующие нормы внутреннего законодательства каждого государства, участвующего в Договоре. Они обладают преимущественной силой по сравнению с нормами законов, указов и декретов соответствующих стран, даже если последние будут технически более совершенными, чем единообразные акты. Специалисты отмечают, что подобный подход, заложенный в договоре, инспирирован соответствующими идеями пункта 2 ст. 189 Римского договора о создании ЕЭС 1957 г., касающимися таких актов сообщества, как «постановления», арбитражу посвящен специальный раздел (Раздел IV «Арбитраж», ст. 21-26).
В данной части анализируемого международного соглашения устанавливаются главные критерии для определения споров, подпадающих под сферу его действия: если разногласие вытекает из контракта, заключенного между сторонами, любая из которых имеет домициль или обычное местожительство либо местопребывание в стране-участнице Договора ОХАДА; контракт исполняется или должен исполняться в целом либо частично на территории одного или нескольких государств-участников. Спор, возникающий из таких договорных отношений, может быть передан в арбитраж, предусмотренный в Договоре. Приведенные критерии не являются кумулятивными - достаточно наличия одного из них. Однако ведущим среди них выступает договорный характер отношений, остальные же имеют субсидиарное значение. Из положений ст. 21 вытекает, что обращение к арбитражу не носит обязательного характера. Суд правосудия и арбитража не разрешает споры сам. Он назначает или утверждает арбитров, получает информацию о ходе арбитражного разбирательства, а также изучает проекты арбитражных и судебных решений (ст. 21). Спор может рассматриваться тремя или одним арбитром. Если стороны согласны в том, чтобы спорное отношение разрешалось единоличным арбитром, они могут назначить его по обоюдному решению для утверждения Судом правосудия и арбитража. При отсутствии такого согласия в течение тридцати дней с момента уведомления об арбитраже, направленного другой стороне, арбитр должен быть назначен судом (ст. 22). Он же утверждает проект решения, подлежащего вынесению арбитражем. Однако суд вправе внести только такие изменения, которые касаются чисто формальных требований.
Арбитражные решения, вынесенные в соответствии с положениями данного соглашения, имеют окончательный характер по существу спора на территории каждого участвующего государства и обладают такой же исполнительной силой, что и внутренние его решения. Они составляют предмет принудительного исполнения на основании экзекватуры. Единственным компетентным органом, обладающим правом выдачи экзекватуры, является Общий суд правосудия и арбитража (ст. 25).В выдаче экзекватуры может быть отказано лишь в одном из четырех случаев: 1) если арбитраж вынес решение в отсутствие арбитражного соглашения или на основе недействительного либо истекшего арбитражного соглашения;
2) если арбитражное решение вынесено арбитражем в противоречие с полномочиями, предоставленными ему сторонами; 3) если не был соблюден принцип состязательности сторон в ходе ведения арбитражного разбирательства; 4) если решение противоречит международному публичному порядку (ст. 25, https://svbusines.ru/content/view/16/9/).
Центр коммерческого арбитража арабских государств, созданный на основе Конвенции арабских государств о коммерческом арбитраже (Амманская конвенция, 14 апреля 1987 года. https://www.costitutions.ru/archives/2621).
Данный договор в новых экономических и политических условиях, создавшихся в арабском мире в последние десятилетия, ставит перед собой задачу достижения унификации законодательства государств, входящих в Лигу Арабских стран в области арбитражного разбирательства споров, а также облегчения в целом разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли, которые отвечали бы стандартам и потребностям международного и регионального правового развития, что прямо выражено в постановлениях ее преамбулы. Конвенция учредила постоянно действующий Арабский центр коммерческого арбитража, который является самостоятельным образованием (юридическим лицом), в административном и финансовом отношениях связанным с секретариатом Совета арабских министров юстиции. Совет директоров, состоящий из лиц, назначаемых на трехлетний срок каждым договаривающимся государством из числа обладающих опытом в части права и международного коммерческого арбитража профессионалов, которые образуют в своих рамках Бюро центра (состоит из президента и двух вице-президентов Совета), обеспечивает исполнение конвенции, устанавливает правила функционирования центра, рассматривает ежегодные отчеты о деятельности центра и направляет их на утверждение Совета министров юстиции, определяет шкалу арбитражных сборов и расходов, а также выполняет иные функции, предусмотренные конвенцией. Бюро Совета директоров непосредственно организует процедуру арбитража, разрабатывает его правовые основы, учреждает список арбитров, факультативные арбитражные оговорки и типовые торговые соглашения, обобщает принципы, на основе которых выносятся арбитражные решения, классифицирует, печатает и публикует их (ст. 8). Местопребывание центра - г. Рабат, Королевство Марокко. В числе должностных лиц центра следует отметить так называемого директора по удостоверениям, который назначается Генеральным секретарем совета. Он работает под руководством президента центра, подтверждает подлинность (аутентичность) вынесенных арбитражных решений и удостоверяет каждую их копию (ст. 13).
Амманская конвенция распространяется на торговые споры между физическими и юридическими лицами любой национальной принадлежности, связанные посредством сделок коммерческого характера, заключенных с одним из договаривающихся государств или его гражданами либо лицами, имеющими местопребывание головных контор на территории одного из них (ст. 2). Ссылка на арбитраж может быть совершена путем включения арбитражной оговорки в контракт или посредством заключения отдельного соглашения после возникновения спора (ст. 3). Конвенция предлагает также формулу стандартной арбитражной оговорки: «Все споры, возникающие из контракта, будут разрешаться Арабским Центром коммерческого арбитража в соответствии с положениями Арабской конвенции о коммерческом арбитраже».
В рассматриваемом международном акте содержатся развернутые положения по всему спектру проблем, относящихся к международному торговому, или коммерческому, арбитражу: о назначении арбитров (ст. 14-45), арбитражном разбирательстве (ст. 16-17, 20-30), вынесении решения (ст. 31-33) и, в известной степени, - об исполнении арбитражных решений (ст. 34-35). Арбитражный суд состоит из трех арбитров, хотя стороны могут договориться о том, что дело будет слушать с единоличным арбитром (ст. 15). Он рассматривает дело и выносит решение на основе контрактных положений, предусмотренных сторонами, в соответствии с нормами права, явным или молчаливым образом избранного ими, либо в соответствии с правопорядком, с которым отношение или спорный вопрос связаны наиболее тесным образом, при условии соблюдения общепринятых норм, обычаев и обыкновений международной торговли (ст. 21). В случае специальной договоренности между сторонами суд может разрешать дело на основе применения принципа ex aequo et bono. Заявления об отсутствии у арбитража компетенции рассматривать дело, равно как и другие ходатайства, могут подаваться сторонами до первого слушания.
Вынесенное арбитражное решение может быть путем подачи соответствующего заявления председателю центра оспорено по одному из сформулированных в конвенции оснований, в числе которых и выход арбитража за рамки предоставленных ему сторонами полномочий (п. (a) ст. 34). В случаях, когда ничто, согласно международно-договорным предписаниям, не препятствует исполнению, конвенция требует от участвующих государств принятия всех необходимых в национально-правовом плане мер для ее имплементации (ст. 38), и в том числе устанавливает, что верховный суд каждого договаривающегося государства должен обеспечить разрешение исполнения решений арбитражных судов, отказ в котором может последовать только в случае противоречия решения публичному порядку (ст. 35, https://svbusines.ru/content/view/16/9/).
Международный центр по урегулированию споров при Экономическом суде СНГ (МЦУС)
Центр был создан в соответствии с постановлением Совета Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ от 3 апреля 2008 г. № 15 «О создании Международного центра по урегулированию споров при Экономическом Суде СНГ».
Международный центр был учрежден как некоммерческое партнерство Экономическим судом СНГ, Секретариатом Совета Межпарламентской Ассамблеи СНГ, Международным союзом юристов в соответствии с законодательством Российской Федерации и зарегистрирован Управлением Министерства юстиции РФ по Санкт-Петербургу и Ленинградской области 27 октября 2008 г.
При Международном центре действуют Третейский суд и Палата посредников. Третейский суд создан решением Президиума Некоммерческого партнерства «Международный центр по урегулированию споров при Экономическом Суде СНГ» от 24 ноября 2008 г. Третейский суд рассматривает споры, возникающие из международных экономических связей между государствами - участниками СНГ и хозяйствующими субъектами государств - участников СНГ; иные споры экономического характера, если соглашением сторон предусмотрена передача спора на его разрешение (https://mcussudsng.org/goods/27/1; www.sudsng.org.mens).
Эффективность Международного центра по урегулированию споров при Экономическом суде СНГ является весьма низкой. На сайте Экономического суда я не нашел ни одного упоминания о каком-либо рассмотренном споре. Видимо, таких споров вообще не было.
Таким образом, из всех международных арбитражных центров только два соответствуют тем требованиям, которые должны предъявляться к Третейскому суду Таможенного союза. Да и то Общий суд правосудия и арбитраж, созданный на основе Договора ОХАДА, не может служить примером, ибо он объединяет в себя и государственный суд, и арбитраж.
Остается только Центр коммерческого арбитража арабских государств, созданный на основе Амманской конвенции от 14 апреля 1987 года.
Что касается Международного центра по урегулированию споров при Экономическом суде СНГ (МЦУС), то его правовая природа выглядит весьма странно. Не было международного договора, только решение Совета Межпарламентской Ассамблеи стран СНГ. Создан МЦУС при Экономическом суде СНГ, но как некоммерческое партнерство по законодательству РФ. При этом его учредителями выступают наряду с Экономическим судом, еще и Секретариат Совета Межпарламентской Ассамблеи стран СНГ и почему-то Международный союз юристов. Не совсем понятно, где здесь международно-правовой статус МЦУС? Это просто еще один обычный третейский суд Российской Федерации (некоммерческое партнерство), действующий по законодательству РФ и к тому же с нулевой эффективностью.
Проект концепции создания Третейского суда в рамках Таможенного союза
Проект концепции создания Третейского суда в рамках Таможенного союза был разработан по поручению Президента РФ от 22 декабря 2012 года № Пр-3410 и поручению Председателя Правительства РФ от 28 декабря 2012 года № ДМ-П13-8043 Минюсту РФ совместно с Минэкономразвития РФ. Данный проект в настоящее время рассматривается в Евразийской экономической комиссии.
В соответствии с Концепцией предполагается создание Международного центра арбитража Таможенного союза (далее - Центр ТС).
Рассмотрим основные проблемы и перспективы создания и развития Центра ТС.
Перспективы создания
Тот факт, что в мире существует только три межгосударственных центра коммерческого арбитража, не может не настораживать. Да и эффективность этих центров не слишком велика. Во всяком случае, об их деятельности конкретных сведений найти не удалось.
Поэтому целесообразность создания Центра ТС представляется сомнительной.
Эти сомнения еще больше усиливаются при изучении предлагаемого Концепцией порядка создания Центра ТС.
Центр ТС предлагается создать в РФ в соответствии с Законом РФ от 7 июля 1993 года № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже». Предполагается, что Центр ТС будет создан при некоммерческой организации, которая будет учреждена тремя биржами государств-членов ТС, например: Московской биржей, Белорусской валютно-фондовой биржей и Казахстанской фондовой биржей. Некоммерческая организация, при которой будет создан Центр ТС, может быть учреждена в следующей организационно-правовой форме - фонд.
Такой суд мало похож на международный. Центр создается при некоммерческом партнерстве в форме фонда, созданного биржами, по законодательству РФ в Москве. Финансирование Центра ТС производится этой некоммерческой организацией.
Международный договор предполагается заключить, но только для предоставления центру каких-то мифических преимуществ.
Это не международный центр. Это еще один третейский суд Российской Федерации, действующий по ее законам и регистрируемый органами РФ.
Россияне пытаются построить Центр ТС по модели Международного центра при Экономическом суде СНГ, который уже доказал свою неэффективность. Причем он там при Экономическом суде, то есть все-таки международного органа, а здесь вообще при некоммерческом партнерстве, созданном частными организациями - биржами.
Я думаю, надо воспользоваться опытом создания Центра коммерческого арбитража арабских государств.
Центр является независимым юридическим лицом, которое административно и финансово связано с Генеральным секретариатом Совета Министров юстиции арабских государств.
По Концепции формирование органов управления Центром ТС никаким образом не зависит от государств Таможенного союза, все решает некоммерческая организация. Вряд ли это правильно.
Центр должен быть независимой организацией, созданной государствами-членами ТС и подчиняться только Совету Министров ТС. Все вопросы создания и компетенции Центра ТС должны решаться в международном договоре - Конвенции государств - членов Таможенного союза о Международном центре коммерческого арбитража Таможенного союза.
Компетенция арбитражного центра
По Амманской конвенции (ст. 2) в рамках Конвенции рассматриваются коммерческие споры с обязательным участием одного из Договаривающихся государств, одного из его граждан или инкорпорированных на его территории юридических лиц, имеющих штаб-квартиру на территории такого государства.
Это не совсем правильно. Нельзя ограничивать компетенцию арбитражного центра только субъектами Таможенного союза. Могут возникнуть ситуации, когда в арбитражный центр захотят обратиться субъекты, находящиеся за пределами Таможенного союза (например, если спор возникнет по поводу имущества, находящегося в одном из государств Таможенного союза).
Другие арбитражные центры, устанавливающие ограниченный круг участников спора, вынуждены были расширять его.
Например, Центр ICSID вначале ограничивал круг субъектов, могущих обратится в Центр, только участниками Конвенции ICSID. Однако затем он столкнулся с необходимостью расширения этого круга.
Чтобы расширить юрисдикцию центра, в 1978 году им были приняты Правила о дополнительных средствах механизма разрешения спора и процедуры по установлению фактов. Эти Правила делают возможным или арбитражное рассмотрение, или применение примирительной процедуры для предусмотренных Конвенцией споров между государствами и иностранными инвесторами, в частности споров с участием стороны, не являющейся или не относящейся к государству, подписавшему Вашингтонскую конвенцию, или споров, непосредственно не связанных с инвестициями.
Такие же изменения происходят и в других международных арбитражных центрах.
В частности, вначале в компетенцию суда ЕврАзЭС входило рассмотрение споров только между государствами-членами ЕврАзЭС. Однако в 2010 году компетенция была расширена: вначале дано право рассматривать дела по заявлению хозяйствующих субъектов государств-участников Таможенного союза (5 июля 2010 г.), затем по заявлению любого хозяйствующего субъекта независимо от членства государства в Таможенном союзе (10 октября 2011 г.).
Арбитры
В концепции планируется создать три списка арбитров: внутренний (арбитры государств - членов ТС), международный (иностранные арбитры), список председателей составов арбитражного центра. Весь состав арбитража назначается различными подразделениями арбитражного центра из различных списков, причем председатель назначается Генеральным секретарем Центра ТС.
Подобный порядок формирования состава арбитража противоречит принципам арбитражного разбирательства. Стороны лишаются права выбора арбитров, причем в качестве одного из арбитров навязывается иностранный арбитр, что резко повышает судебные издержки. Я не говорю уже о возможности пристрастного отношения, произвола и коррупции при назначении арбитров.
Выводы
Таким образом, целесообразность создания Третейского суда ТС вызывает большие сомнения.
Если будет принято политическое решение о создании такого суда, представляется необходимым исходить из следующих положений.
1. Используя положительный и отрицательный международный опыт, третейский суд необходимо создавать как международный орган, действующий не на основе законодательства РФ, а на основе принятой государствами - членами ТС Конвенции о Международном центре коммерческого арбитража Таможенного союза.
2. Организационно и финансово он должен быть связан с Советом Министров юстиции государств - членов ТС.
3. Чтобы подчеркнуть частный характер споров, название должно быть не Международный центр арбитража, а Международный центр коммерческого арбитража.
4. Компетенция Центра ТС должна быть максимально широкой. Субъектами обращения в центр должны быть не только субъекты ТС, но и любые иные лица при наличии арбитражной оговорки.
5. Список арбитров должен быть один, но с обязательным привлечением иностранных граждан. Состав арбитража должен формироваться самими сторонами, только при невозможности достичь соглашения о председателе состава может вмешаться орган управления Международного центра коммерческого арбитража Таможенного союза.
