Т.Сарсенбаев: Конфликт интересов или Почему тайное не тайна?

31 октября 2014 года в Мажилисе Парламенте состоялся круглый стол на тему «Регулирование рынка юридических услуг в Казахстане». Доклад на тему «Предупреждение конфликта интересов при найме юридических консультантов» вызвал оживленный интерес со стороны участвовавших депутатов Парламента, представителей министерства юстиции и юридической общественности. «Zakon.kz» попросил автора доклада, главного директора по правовым вопросам и члена Правления АО «Самрук-Қазына», доктора юридических наук, профессора Талгата Сарсенбаева рассказать о сути проблемы.

Конфликт интересов – это достаточно сложная и не в должной степени исследованная в казахстанском праве проблема. Данное понятие содержится в гражданско-процессуальном, бюджетном и налоговом кодексах, а также в законах, регулирующих рынок ценных бумаг, государственную службу и государственное имущество. Несмотря на это каждый их этих законов трактует понятие конфликта интересов применительно только к своей сфере, в результате чего единого подхода по определению конфликта интересов в Казахстане нет.

Конфликт интересов возникает при нарушении фидуциарных отношений, в основе которых лежит доверие сторон, т.е. когда одна сторона (фидуциар) обязана действовать в отношении другой стороны (доверителя) честно, добросовестно и справедливо. Подобные отношения возникают, например, между служителем церкви и исповедуемым, между доктором и пациентом. Доверие порождает фидуциарную обязанность, которая основана на соблюдении лояльности (duty of loyalty), т.е. обязанности ставить интересы доверителя выше собственных и действовать в отношении него с должной степенью заботы (duty of care).

Естественно. Юристу, как и священнику, люди доверяют свои самые сокровенные тайны. Профессия юриста подразумевает высшую степень порядочности, которая достаточно жестко регулируется на предмет соблюдения этических норм. Очевидно, что в сфере бизнеса при привлечении консультанта для оказания юридических услуг конфликт интересов между юридическим консультантом и компанией представляет собой реальную угрозу для организации.

Она несет в себе определенные риски. Наиболее распространенными являются: 1) соблюдение фидуциарного отношения с другим клиентом; 2) раскрытие конфиденциальной информации третьим лицам; 3) использование полученной информации против бывшего клиента в интересах текущего, и как следствие 4) уклонение консультанта от ответственности (при условии принятия клиентом возможного наличия конфликта интересов).

Достаточно сложно подсчитать размер реального ущерба. Ведь в каждом случае он индивидуален. Однако, могу отметить, что в результате утечки инсайдерской информации, компании могут нести финансовые убытки (как реальный ущерб, так и упущенная выгода). Это может повлечь потерю имущества, активов, не говоря уже о вреде деловой репутации компании.

Мы очень серьезно изучали этот аспект проблемы и проанализировали деятельность известных юридических компаний, в том числе иностранных, оказывающих услуги в РК. В тех случаях, когда имеется конфликт интересов, что само по себе уже недопустимо, консультанты предлагают создать так называемую «китайскую стену» (Chinese Wall). «Китайская стена» является наиболее известным и применяемым в мировой практике механизмом установления информационных барьеров. Идея заключается в создании условий изолирования и нераспространения информации, вплоть до физического разделения отдельных подразделений юридической компаний (например, филиал), а иногда и конкретного партнера. Но как показывает судебная практика США и Великобритании эффективность таких «китайских стен» зачастую ставится под серьезное сомнение и является основанием для отстранения известных международных юридических фирм от участия в процессе.

Это показывает, что создание «информационных барьеров» не всегда исключает утечку конфиденциальной информации.

Конечно можно. Но не все так просто. Нужно учитывать, что большинство работающих в РК юридических копаний, в том числе иностранных, так или иначе имеют конфликт интересов, если не с компанией, то с Правительством РК, либо выступали вообще против РК. При этом как показало наше исследование, отдельные договора открыто навязывают компании «отказываться от любых претензий по конфликту интересов против консультанта или его аффилированных лиц», «соглашаться с тем, что конфликт интересов не препятствует оказанию услуг», «консультант может изменить свою позицию в интересах третьего лица», «предоставить консультанту возможность раскрывать информацию третьим лицам», «предоставить право на представление интересов другого клиента, даже если это затрагивает и противоречит интересам клиента» и т.д. Очевидно, что при таком подходе у клиента отсутствует какое-либо право на фидуциарные отношения, в результате чего возникает конфликт интересов.

Отмечу, что в октябре т.г. Совет директоров АО «Самрук-Қазына» утвердил «Политику по предупреждению конфликта интересов при привлечении консультационных услуг», разработанный по инициативе юридического департамента Фонда. Данный документ прошел хорошую предварительную экспертизу со стороны всех дочерних организаций Фонда и независимых директоров группы Фонда. Политика устанавливает меры по предупреждению, выявлению и урегулированию конфликта интересов с консультантами различных услуг (юридические, в том числе по представительству и защите прав и законных интересов в судах, арбитраже или третейском суде, аудиторские, финансовые, налоговые, маркетинговые, медиа, информационно-технологические, по вопросам управления человеческими ресурсами, менеджмента и бизнеса).

Действующее законодательство Республики Казахстан требует от нас по-новому взглянуть на правовое регулирование доверительных отношений и вопросов управления конфликтами интересов с точки зрения оказания консультационных услуг. Надеюсь, что эти вопросы в перспективе станут объектом пристального внимания не только научных исследователей, законодателей и судебной практики РК, но и отдельных государственных органов, так как в ряде случаев конфликт интересов напрямую затрагивает национальные интересы.