Поделиться статьей:

20:13, 30 июля 2010

Правовое заключение по ситуации с компанией «Kazakhgold Group Limited» (Сулейменов М.К., доктор юридических наук, профессор)

Zakon.kz

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 36 Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 года № 213-I О нормативных правовых актах законодательные акты Республики Казахстан, за исключением постановлений Парламента Республики Казахстан и его палат, нормативные правовые указы Президента Республики Казахстан, нормативные правовые постановления Правительства Республики Казахстан вводятся в действие по истечении десяти календарных дней после их первого официального опубликования, если в самих актах или актах о введении их в действие не указаны иные сроки.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 37 Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 года № 213-I «О нормативных правовых актах» действие нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие. В пунктах 2 и 3 указанной статьи предусмотрено, что исключения из правила пункта 1 настоящей статьи представляют случаи, когда обратная сила нормативного правового акта или его части предусмотрена им самим или актом о введении в действие нормативного правового акта, а также когда последний устраняет или смягчает ответственность за правонарушение, предусмотренную ранее. Нормативные правовые акты, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют.

Кроме этого необходимо отметить, что Законом Республики Казахстан от 24 октября 2007 года «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан "О недрах и недропользовании" стаья 45-2 была изложена в новой редакции (был дополнен пункт 1, пункт 1 стал пунктом 2, были внесены иные дополнения в статью, но при этом сохранилась редакция о праве расторжения контаркта в связи с нарушением приоритетного права). При этом статья 2 Закона от 24 октября 2007 года предусматривала, что этот Закон вводится в действие со дня его официального опубликования и распространяется и на ранее заключенные контракты на проведение добычи или совмещенной разведки и добычи.

Правовое заключение

I. на правовое заключение были поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли основания считать сделку по продаже 50.1% акций в компании «Казахголд» в пользу «Дженингтон» заключенной и исполненной с нарушением приоритетного права государства по статье 71 Закона «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года?

2. Имеются ли основания для признания сделки по продаже 50.1% акций в компании «Казахголд» в пользу «Дженингтон» недействительной, и каковы правовые последствия недействительности данной сделки?

II. Фактические обстоятельства дела. Из представленного запроса следуют следующие фактические обстоятельства дела.

АО «Горно-Металлургический Концерн «Казахалтын» (АО «Казахалтын») является обладателем права недропользования и осуществляет разведку и разработку запасов золота на ряде месторождений в Республике Казахстан.

АО «ГМК Казахалтын» владеет 100% долей участия в ТОО «Артель старателей Горняк» (ТОО «Горняк»), которое также является недропользователем и осуществляет разработку разведанных запасов золота месторождения Акжал в Республике Казахстан.

Единственным акционером «Казахалтын» является компания «Romanshorn LC AG» (США) («Романшорн»), 100% акций которой принадлежат компании «Kazakhgold Group Limited» («Казахголд»), зарегистрированная на о. Джерси, Нормандские острова.

Компания Дженингтон, зарегистрированная в Британских Виргинских островах, в настоящий момент владеет 50.1% акций в компании «Казахголд». «Дженингтон» является косвенной дочерней компанией ОАО «Полюс Золото», основными конечными собственниками которого являются граждане Российской Федерации.

Далее следует описание обстоятельств, связанных с продажей 50,1% акций в «Казахголд» в пользу «Дженингтон».

Обращение АО «Казахалтын в МЭМР октябре 2008 года

16 октября 2008 года АО «Казахалтын» обратилось к Министерству энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан («МЭМР») с просьбой рассмотреть вопрос приобретения государством 50.1% акций в «Казахголд» в количестве 26 523 775 штук в пользу компании «Дженингтон». Сумма сделки была указана как: 210 864 011,25 долларов США плюс обыкновенные именные акции ОАО «Полюс Золото» в количестве 7 904 085 штук по цене 31 долларов США за 1 акцию, что составляет 245 079 775 долларов США. Общая продажная стоимость 50,1% пакета акций (или 26 523 775 штук) компании «Казахголд» должна была, таким образом, составить 455 943 629,25 долларов США (т.е. около 17,19 долларов США за 1 акцию АО «Казахалтын»).

Письмом от 12.11.2008 МЭМР сообщило АО «Казахалтын, что на заседании от 7.11.2008 г. (протокол №17) Межведомственная комиссия по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования («МВК») посчитала нецелесообразным приобретение государством отчуждаемых 50,1% голосующих акций «Казахголд» в количестве 26 523 775 штук.

Обращение АО «Казахалтын» в МЭМР в 2009 году

6 февраля 2009 года МЭМР поставило АО «Казахалтын» и ТОО «Горняк» в известность о необходимости повторного обращения в МЭМР в случае изменения стоимости отчуждаемых акций «Казахголд» в сторону уменьшения.

Письмом от 5 марта 2009 года АО «Казахалтын» сообщило в МЭМР, что сторонами сделки принято решение только об изменении метода её оплаты путём конвертации 30% доли оплаты наличными в обыкновенные именные акции ОАО «ПолюсЗолото», сохраняя при этом оригинальную цену сделки. В итоге ОАО «Полюс Золото» выделит 11.2 миллиона акций на оплату 50.1% акций «Казахголд» по коэффициенту обмена в 0.423 акции ОАО «Полюс Золото» за каждую приобретаемую акцию «Казахголд», что не является случаем изменения стоимости отчуждаемых акций компании «Казахголд».

Письмом от 10.04.2009 МЭМР сообщило АО «Казахалтын», что на заседании от 8.04.2009г. (протокол №4) МВК посчитала нецелесообразным приобретение государством отчуждаемых 50,1% голосующих акций «Казахголд». Решением от 9.04.2009, протокол №8, МЭМР отменило соответствующий пункт предыдущего протокола от 7.11.2008 и разрешило продажу 50.1% акций «Казахголд» в количестве в пользу 26 523 775 штук в пользу «Дженингтон» при оплате акциями «Полюс Золото» в количестве 11,2 миллионов штук по цене 40,78 долларов США за 1 акцию, что составляет 456 736 000 долларов США.

Продажа 50,1% акций в «Казахголд» в июле 2009 года

По имеющейся информации, фактическая продажа 50,1 % акционерного капитала «Казахголд» в пользу «Дженингтон» произошла в июле 2009 года по цене около 269 миллионов долларов США, то есть значительно меньше цены, о которой сообщалось в уведомлениях в МЭМР.

Так, 12 июня 2009 года ОАО «Полюс Золото» и компания «Казахголд» сообщили, что они достигли соглашения по условиям частичного предложения со стороны «Дженингтон» о приобретении 50,1% выпущенных и подлежащих выпуску акций «Казахголд». Как следует из сообщения, «акционеры KazakhGold будут иметь право получить за каждую акцию KazakhGold 0,423 акций ОАО «Полюс Золото» (что соответствует информации в обращениях АО «Казахалтын» в МЭМР).

Вместе с тем, из сообщения ОАО «Полюс Золото» и компания «Казахголд» также следует, что продажа будет совершена, в частности, на следующих условиях:

· Стоимость одной акции «Казахголд» в размере 10,13 долларов США, исходя из Цены закрытия Акции ОАО «Полюс Золото» на ММВБ в размере 1 423,94 рублей и обменного курса рубля к доллару США в размере 30,9277, установленного Центральным Банком РФ по состоянию на 11.06.2009

· оценка 50,1% выпущенного или подлежащего выпуску акционерного капитала в форме обыкновенных акций «Казахголд» в размере около около 269 миллионов долларов США по состоянию на 11 июня 2009 года.

III. Правовое заключение проводилось на основе анализа законодательства Республики Казахстан и представленных документов в соответствии с поставленными вопросами. При подготовке правового заключения были исследованы следующие документы, нормативные правовые акты и международные договоры:

1) Запрос от 16 июля 2010 года;

2) Письмо АО «ГМК Казахалтын» (ТОО «Артель старателей «Горняк») №272 от 16 октября 2008 года;

3) Письмо Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК (далее - МЭМР) №14-05-9521 от 12.11.2008 года;

4) Письмо МЭМР от 06.02.2009 года;

5) Письмо АО «ГМК Казахалтын» от 05.03.09г.;

6) Письмо МЭМР №14-05-3239 от 10.04.09 года;

7) Письмо МЭМР №08-3/3-2970 от 08.07.2010;

8) Письмо МЭМР №08-3/3-2971 от 08.07.2010;

9) Протокол заседания Межведомственной комиссии по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (далее - МВК) от 08.07.2010г.

IV. Юридический анализ По существу поставленных на заключение вопросов сообщаем следующее:

(1). Имеются ли основания считать сделку по продаже 50.1% акций в компании «Казахголд» в пользу «Дженингтон» заключенной и исполненной с нарушением приоритетного права государства по статье 71 Закона «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года?

1. До ответа на поставленный вопрос необходимо остановиться на правовой природе приоритетного права. Приоритетное право государства на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями, предусмотрено частью третьей статьи 71 Закона Республики Казахстан от 27 января 1996 года «О недрах и недропользовании».

При этом приоритетное право государства установлено законодателем в публичных интересах, предусмотренных в части третьей статьи 71 Закона «О недрах и недропользовании», а именно: для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны. Поэтому приоритетное право государства - это не субъективное гражданское право. Это право закреплено нормами публичного права и находится вне гражданско - правовых отношений между участниками. Государство закрепило законодательно свое право вторгаться в гражданско-правовые отношения. Причем это касается не только ТОО и АО, но и любого контракта на недропользование. И, разумеется, это принудительное отчуждение имущества. Воли продавца на отчуждение здесь нет. Продавец хотел бы продать долю в ТОО либо акции АО (или право недропользования) кому он хочет, но не может этого сделать, так как государство имеет право «первой ночи».

На практике уже возникали вопросы, связанные с применением части третьей ст. 71 Закона о недрах. В частности, если две иностранные компании предусмотрят в контракте на передачу права на недропользование иностранное право, не парализует ли это действие ст. 71 Закона о недрах? Ответ будет отрицательным именно потому, что приоритетное право государства - это права не гражданского, а публичного права, а публично-правовые нормы применяются независимо от применения иностранного права.

Это вытекает из общих положений применения права. Согласно Конституции РК (п. 1 ст. 4) действующим правом в Республике Казахстан является национальное право. Применение иностранного права допускается только в случаях, предусмотренных разделом VII ГК «Международное частное право». Даже в этом разделе закреплены случаи, когда применение иностранного права не допускается, например, в отношениях между участниками юридического лица с иностранным участием (ст. 1114 ГК) или в случаях применения «сверхимперативных» норм (ст. 1091 ГК). Однако в ГК речь идет только о гражданско-правовых нормах (даже в случае императивных норм). Публично - правовые нормы разделом VII ГК не охватываются, они применяются независимо от применения иностранного права.

В статье 71 Закона о недрах говорится о приоритетном праве государства приобрести отчуждаемое право или долю (акции) «на условиях не хуже, чем предложенные покупателями». В этой формуле есть опасные для Республики Казахстан моменты. Приобретение права недропользования - это процесс сложный, дорогой и длительный. Условия покупки обсуждаются долго и тщательно и являются результатом уступок и компромиссов. Серьезные компании, узнав об интересе, который проявляет государство к этому объекту, вряд ли решатся серьезно вступать в этот процесс. Как тогда определить, какие условия предложены покупателем? Вполне вероятным вариантом развития в этих случаях может быть сговор двух компаний - продавца и предполагаемого покупателя. Если они будут твердо знать о намерении Казахстана осуществить свое приоритетное право, они могут по фиктивному соглашению установить завышенную цену сделки[1].

2. При ответе на поставленный вопрос необходимо отметить, что на основании представленных на заключение материалов и публичных сведений о сделке по приобретению компанией «Полюс Золото» 50.1% акций в компании «KazakhGold Group Limited» усматривается нарушение приоритетного права государства, предусмотренного статьей 71 Закона Республики Казахстан от 27 января 1996 года «О недрах и недропользовании», а именно, в продаже акций компании «KazakhGold Group Limited» по меньшей цене, чем заявленной при получения разрешения государства согласно статье 71 Закона о недрах и недропользовании. Безусловно, наиболее достоверно вопрос о нарушении приоритетного права государства может быть разрешен на основании условий о цене заключенного между сторонами соглашения (сделки) по приобретению указанного пакета акций компании «KazakhGold Group Limited», но нет оснований сомневаться в публичной информации, представленной компанией «Полюс Золота» о цене приобретения акций Казахголда, из которой следует продажа акций по меньшей цене, чем была указана при получении разрешения государства.

3. Первоначально письмом №272 от 16 октября 2008 года АО «ГМК Казахалтын» (ТОО «Артель старателей «Горняк») обратилось в Министерство энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан с просьбой рассмотреть вопрос приобретения государством 50.1% акций в «Казахголд» в количестве 26.523.775 штук.

На это обращение Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК (далее - МЭМР) письмом №14-05-9521 от 12.11.2008 года известило, что Межведомственная комиссия по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (далее - МВК) считает нецелесообразным приобретение государством отчуждаемых акций (протокол МВК №17 от 07.11.08г.) и дало разрешение на продажу 50,1% голосующих акций компании «KazakhGold Group Limited», что составляет 26.523.775 штук, в пользу компании «Jenington International Inc.» по цене 210.864.011,25 долларов США плюс обыкновенные именные акции ОАО «Полюс Золото» в количестве 7.904.085 штук, при этом общая продажная стоимость 50,1% пакета акций (или 26.523.775 штук) компании «KazakhGold Group Limited» определена разрешением в 455.943.692,25 долларов США (Протокол МВК №26 от 07.11.08г.).

4. Указанное разрешение государства на продажу акций компании «KazakhGold Group Limited» соответствовало заявлениям компании «Полюс Золота» о намерении приобретения акций компании «KazakhGold Group Limited» из расчета уплаты за каждую акцию казахстанской компании $7,95 долларов США и 0,298 своей акции.

5. Впоследствии МЭМР обратился в АО «ГМК Казахалтын» (ТОО «Артель старателей «Горняк») с письмом от 06.02.2009 года с извещением, что в Компетентном органе имеется информация о том, что планируется произвести изменение стоимости приобретаемых компанией «Jenington International Inc.» акций компании «KazakhGold Group Limited», в связи с чем, в случае изменение стоимости отчуждаемых акций, необходимо повторно обратиться в МЭМР за разрешением по отчуждению акций по новой меньшей цене в соответствии с требованиями Закона о недрах и недропользовании.

6. На указанный запрос АО «ГМК Казахалтын» письмом от 05.03.09г. сообщило, что сторонами сделки принято решение об изменении метода оплаты путем конвертации оплаты 30% стоимости наличными в обыкновенные именные акции АО «Полюс Золото», сохраняя при этом «оригинальную цену сделки», что означало, что АО «Полюс золото» передаст в оплату 50,1% пакета акций компании «KazakhGold Group Limited» 11,2 миллиона собственных обыкновенных именных акций по коэффициенту обмена 0,423 акций ОАО «Полюс Золото» за каждую приобретаемую акцию компании «KazakhGold Group Limited».

7. На основании указанного ответа МЭМР письмом №14-05-3239 от 10.04.09 года сообщило, что МВК на проведенном 8 апреля 2009 года заседании приняло решение о нецелесообразности приобретения государством отчуждаемых 50,1% отчуждаемых акций компании «KazakhGold Group Limited» (Протокол №4 от 08.04.09г.), и МЭМР принял решение дать разрешение на продажу 50,1% голосующих акций компании «KazakhGold Group Limited» в пользу компании «Jenington International Inc.» путем оплаты обыкновенными именными акциями ОАО «Полюс Золото» в количестве 11,2 миллионов штук по цене 40,78 долларов США за 1 акцию, при этом общая продажная стоимость определена разрешением в 456.736.000 долларов США (Протокол МВК №8 от 09.04.09г.). Из указанного разрешения следует коэффициент обмена 0,423 акций ОАО «Полюс Золото» за каждую приобретаемую акцию компании «KazakhGold Group Limited».

8. В то же время из сообщений ОАО «Полюс Золото» о раскрытии информации по сделке следует, что в ходе окончательного согласования в июне-июле 2009 года цены сделки ориентировочная цена приобретения 50.1% акций компании «KazakhGold Group Limited» составила около 269 миллионов долларов США из расчета того, что акционеры компании «KazakhGold Group Limited» получат за каждую отчуждаемую акцию 7,18 долларов США и 0,064 акции ОАО «Полюс золото». При этом указанная цена и порядок расчетов вытекает из достигнутого ОАО «Полюс Золото» и компании «KazakhGold Group Limited» соглашения, по которому предполагается «частичное предложение» компании «Jenington International Inc.» о приобретении 50,1% выпущенных и подлежащих выпуску обыкновенных акций компании «KazakhGold Group Limited». В соответствии с условиями Частичного предложения акционеры компании «KazakhGold Group Limited» будут иметь право получить за каждую акцию компании «KazakhGold Group Limited» 0,423 акции ОАО «Полюс Золото», но при этом они должны давать указание компании «Jenington International Inc.» перевести 84,86% акций «Полюс Золото», право на получение которых они приобретают, третьей компании - Patrial Offer Nominee Limited, для их приобретение компанией «Jenington International Inc.» с оплатой денежными средствами по цене 20 долларов США за одну акцию ОАО «Полюс Золото», которая затем будет выплачена акционерам «KazakhGold Group Limited», принявшим частичное предложение, на условиях, подлежащих согласованию между компанией «Jenington International Inc.» и компанией Patrial Offer Nominee Limited.

9. Сама первая часть условия частичного предложения об обмене акций компании «KazakhGold Group Limited» на акции ОАО «Полюс Золото» по коэффициенту обмена 0,423 соответствует разрешению МЭМР, выданному согласно письму №14-05-3239 от 10.04.09 года. В то же время вторая часть предложения об обмене акций, предусматривающая для акционеров «KazakhGold Group Limited», принявших условие частичного предложения, обязанность обратной продажи части полученных акций компании «Jenington International Inc.», не соответствует разрешению МЭМР на отчуждение акций, но имеет значение для определения реальной цены продажи.

10. Согласно договоренности между ОАО «Полюс золото» и «KazakhGold Group Limited» передача 11,2 миллионов акций ОАО «Полюс Золота» в оплату 50,1% акций «KazakhGold Group Limited» осуществлялась под условием, что 84.86% переданных в оплату акций ОАО «Полюс Золото» будут проданы компании «Jenington International Inc.» по фиксированной цене 20 долларов США. При этом условие обратного выкупа части переданных акций по фиксированной цене - 20 долларов США - меньше цены, по которой рассчитывались акции при передаче их в счет оплаты акций «KazakhGold Group Limited» - 40,78 долларов США. Поэтому при окончательном завершении сделки - после передачи 11,2 миллионов акций ОАО «Полюс Золото» по цене 40,78 долларов США в счет оплаты 50,1 % акций (то есть 26.523.775 акций) «KazakhGold Group Limited» и обратного выкупа компанией «Jenington International Inc.» 84,86% от переданных 11,2 миллионов акций ОАО «Полюс Золото» по фиксированной цене в 20 долларов США - цена приобретения акций «KazakhGold Group Limited» снизится примерно на 43%. Именно поэтому окончательная цена приобретения компанией ОАО «Полюс Золото» 50.1% акций компании «KazakhGold Group Limited» составила около 269 миллионов долларов США (а не 456.736.000 долларов США, как это предусмотрено разрешением МЭМР), а окончательный расчет заключается в том, что акционеры компании «KazakhGold Group Limited» получат за каждую отчуждаемую акцию 7,18 долларов США и 0,064 акции ОАО «Полюс золото» (а не 0,423 акций ОАО «Полюс Золото», как это предполагалось в разрешении МЭМР).

11. Акционеры компании «KazakhGold Group Limited», принявшие частичное предложение об обмене акций компании «KazakhGold Group Limited» на акции ОАО «Полюс Золото» по коэффициенту обмена 0,423 с обязанностью обратной продажи части полученных акций компании «Jenington International Inc.», знали или должны были знать, что окончательная цена продажи будет меньше, чем это предусмотрено разрешением МЭМР, выданным согласно письму №14-05-3239 от 10.04.09 года. До принятия указанного частичного предложения акционеры компании «KazakhGold Group Limited» должны были в соответствии со статьей 71 Закона о недрах и недропользовании известить МЭМР об уменьшении цены продажи и предложить государству воспользоваться приоритетным правом или дать разрешение на продажу акций в пользу «Jenington International Inc.». Поэтому в сделке по продаже 50,1% акций компании «KazakhGold Group Limited» в пользу компании «Jenington International Inc» усматриваются основания считать ее заключенной и исполненной с нарушением приоритетного права государства по статье 14, 71 Закона о недрах и недропользовании.

При этом в действиях акционеров компании «KazakhGold Group Limited», принявших частичное предложение об обмене акций компании «KazakhGold Group Limited» на акции ОАО «Полюс Золото» с обязанностью обратной продажи части полученных акций без получения необходимого нового разрешения в соответствии со статьей 71 Закона о недрах и недропользовании, усматривается либо небрежность (неосторожность) - когда акционеры знали или должны были знать о необходимости получения нового разрешения МЭМР, но не сделали этого, либо умысел - сговор с покупателем - ОАО «Полюс Золото» по фиктивному соглашению (частичному предложению) установить завышенную цену сделки для получения разрешения на продажу с тем, чтобы по другой сделке (обязанности обратного выкупа) урегулировать окончательную меньшую цену 50,1% акций «KazakhGold Group Limited».

(2). Имеются ли основания для признания сделки по продаже 50.1% акций в компании «Казахголд» в пользу «Дженингтон» недействительной, и каковы правовые последствия недействительности данной сделки?

1. Подпункт 6) пункта 2 статьи 45-2 Закона о недрах и недропользовании предусматривает специальное последствие при нарушении приоритетного права государства, предусмотренного частью третей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании. Согласно подпункту 6) пункта 2 статьи 45-2 Закона о недрах и недропользовании при невыполнении части третьей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании в отношении приоритетного права государства Компетентный орган (то есть государственный орган, определяемый Правительством Республики Казахстан и действующий от имени Республики Казахстан в осуществлении прав, связанных с заключением и исполнением контрактов) вправе расторгнуть в соответствии с нормами указанного Закона 1996 года контракт в одностороннем порядке. Указанное последствие может быть применено согласно Закону 1996 года при любом невыполнении требований части третей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании, в частности, как при нарушении приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого пакета акций в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.

2. Помимо этого государство вправе заявить требование о признании сделки по продаже 50.1% акций в компании «KazakhGold Group Limited» в пользу компании «Jenington International Inc» недействительной в связи с нарушением приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого пакета акций в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, с соблюдением правил международного процесса и международного частного права.

3. Применительно к законодательству Республики Казахстан при нарушении приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, такая сделка может быть признана недействительной на основании, в частности, пункта 3 статьи 158 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК). В соответствии с пунктом 3 статьи 158 ГК в случае, если один из участников сделки совершил ее с намерением уклониться от исполнения обязательства или от ответственности перед третьим лицом либо государством, а другой участник сделки знал или должен был знать об этом намерении, заинтересованное лицо (государство) вправе требовать признания сделки недействительной. При продаже пакета акций по цене ниже, чем это было предусмотрено разрешением государства на продажу акций третьему лицу, в действиях продавца усматриваются признаки намерения уклониться от обязанности по получению нового разрешения на отчуждение пакета акций, что является одним из оснований признания такой сделки недействительной в связи с уклонением от исполнения продавцом обязанностей перед государством согласно статье 71 Закона о недрах и недропользовании

4. Правовые последствия признания сделки недействительной регулируется пунктами 4-9 статьи 157 Гражданского кодекса Республики Казахстан. По общему правилу при признании сделки недействительной должна быть осуществлена реституция. В соответствии с пунктом 4 статьи 157 ГК при признании сделки недействительной каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а при невозможности возврата в натуре возместить стоимость в деньгах. Пунктами 5-6 статьи 157 ГК регулируются случаи конфискации полученного по сделке в случаях, когда сделка направлена на достижение преступной цели. В соответствии с пунктом 7 статьи 157 ГК, помимо реституции и возможных случаев конфискации, по решению суда можно привлечь к ответственности сторону, виновную в совершении действий, вызвавших недействительность сделки, по возмещению понесенных другой стороной убытков, связанных с признанием сделки недействительной. Сам факт признания сделки недействительной влечет согласно пункту 8 статьи 157 ГК признания ее недействительности с момента ее совершения. При этом недействительная сделка не влечет юридических последствий за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, в частности, обязанности по возврату полученного по недействительной сделки, возмещение виновной в недействительности стороны убытков другой потерпевшей стороны и т.д.

(3). Дополнительные вопросы

1) Какова процедура одностороннего расторжения контракта согласно ст. 45 Закона о недрах? Может ли контракт быть расторгнут до вынесения судом решения о нарушении ст. 71?

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 45-2 Закона РК «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г. (далее -Закон о недрах 1996 г.) (ныне утратил силу, в связи с принятием нового Закона «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 г.) Компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке при невыполнении части третьей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании в отношении приоритетного права государства.

В отличие от процедуры расторжения договора, предусмотренной в п. 2 ст. 401 ГК РК, согласно которому по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда, расторжение контракта на недропользование компетентным органом по основаниям, предусмотренным в п. 2 ст. 45-2 Закона о недрах 1996 г., осуществляется без обращения в суд. Для этого достаточно при наличии указанных оснований направить недропользователю уведомление о расторжении контракта, которому предшествует издание приказа о расторжении контракта. При этом согласно п. 3 указанной статьи Компетентный орган вправе до принятия соответствующего решения о расторжении контракта потребовать незамедлительного прекращения проведения операций по недропользованию путем направления уведомления подрядчику, а подрядчик обязан незамедлительно исполнить такое требование.

Недропользователь, в случае несогласия, вправе оспорить действия компетентного органа по расторжению контракта в судебном порядке.

Вместе с тем, в настоящее время в связи с принятием Закона «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 (далее - Закон о недрах 2010 г.), Закон о недрах 1996 г. утратил силу.

Мы предполагаем, что на момент подготовки настоящего правового [2]заключения компетентным органом не предпринимались действия по расторжению контракта (контрактов) с АО «Казахалтын» и (или) «ТОО Горняк» по основаниям, предусмотренным подпунктом 6 пункта 2 статьи 45-2 Закона о недрах 1996 г.

В настоящее время в целях определения правовых оснований и процедуры расторжения контракта в связи с нарушением приоритетного права государства, необходимо определить, каким из указанных Законов о недрах (1996 г. или 2010 г.) подлежат регулированию отношения по расторжению контракта (контрактов) на недропользование.

2. Является ли право государства на расторжение контракта абсолютным правом, или оно имеется при наступлении каких-либо условий? Например, потребуется ли РК продемонстрировать, что РК обязательно бы воспользовалось своим приоритетным правом в августе 2009 года, и существует ли какое-либо иное ограничение на право РК на расторжение контракта?

Право государства на расторжение контракта не является абсолютным правом. Если под абсолютным характером права государства на расторжение контракта подразумевалась его безусловность, то полагаем, что оно обусловлено рядом обстоятельств.

Так, в соответствии с подпунктом 6) п. 2 ст. 45-2 Закона о недрах компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке при невыполнении части третьей статьи 71 Закона о недрах в отношении приоритетного права государства. Согласно части третьей ст. 71 Закона о недрах для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование, за исключением контрактов по подземным водам и общераспространенным полезным ископаемым, государство в лице Правительства Республики Казахстан или по решению Правительства Республики Казахстан национальный управляющий холдинг или национальная компания по недропользованию имеют приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями.

На основании приведенных положений полагаем, что право государства на расторжение контракта в одностороннем порядке обусловлено необходимостью квалификации действий недропользователя как невыполнение части третьей ст. 71 Закона о недрах 1996 г., в соответствии с которой:

1) приоритетное право обусловлено целями сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны;

2) приоритетным правом обладает государство, но реализуется оно Правительством РК или национальным управляющим холдингом или национальной компанией по недропользованию, определяемых в соответствии с решением Правительства РК;

3) приоритетное право возникает:

- при отчуждении права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования,

- при отчуждении доли участия (пакета акций) в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями.

При этом, учитывая внесудебную процедуру расторжения контракта по указанному основанию до возникновения спора и рассмотрения дела в суде, субъектом квалификаций действий недропользователя, как нарушающих часть 3 ст. 71 Закона о недрах 1996 г., является компетентный орган, действия которого могут быть обжалованы.

Помимо указанного, механизм реализации приоритетного права предусматривает обязанность обращения недропользователя об отчуждении права недропользования или доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования (п. 4 Положения Межведомственной комиссии по вопросам приобретения государством отчуждаемых прав на недропользование (их части) и (или) долей участия (пакетов акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, утвержденного Постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 июля 2005 года № 789).

Вместе с тем, полагаем, что для применения рассматриваемого основания для расторжения контракта, которое, как показывает анализ, изложенный в ответе на вопрос 9 дополнительных вопросов, мог быть использован до вступления в силу Закона о недрах 2010 г., достаточно, чтобы лицо совершило действия (бездействие), нарушающие часть 3 статьи 71 Закона о недрах 1996 г. В частности, это может выразиться в том, что в результате действий (бездействия) лица государство не имело условий для осуществления приоритетного права, в частности, в связи с необращением обязанного лица или представлением сведений, не соответствующих действительности, на основании которых сформировалась воля государства на приобретение (отказ от приобретения) и др. В связи с изложенным, считаем, что для применения последствий нарушения приоритетного права Республике Казахстан не потребуется продемонстрировать, что оно обязательно бы воспользовалось своим приоритетным правом в августе 2009 года.

Вместе с тем, в настоящее время, как показывает анализ, изложенный в ответе на вопрос 9 в перечне дополнительных вопросов, в связи с вступлением в силу Закона о недрах 2010 г. нет оснований для применения п.п. 6 п. 2 ст. 45-2 Закона о недрах.

3. Если установлено, что ст. 71 нарушена, являются ли права государства на расторжение контракта и на подачу иска о признании соответствующей сделки недействительной взаимоисключающими, или оба права могут осуществляться параллельно?

Применение разных по правовой природе негативных последствий за совершение одного и того правонарушения не противоречит нормам гражданского законодательства о способах защиты нарушенных прав, и такие способы могут быть применены альтернативно или в совокупности.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 9 ГК РК защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом путем: признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения права; пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; присуждения к исполнению обязанности в натуре; взыскания убытков, неустойки; признания сделки недействительной; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношений; признания недействительным или не подлежащим применению не соответствующего законодательству акта органа государственного управления или местного представительного либо исполнительного органа; взыскания штрафа с государственного органа или должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права, а также иными способами, предусмотренными законодательными актами.

Расторжение контракта на недропользование и признание недействительными сделок, направленных на передачу права недропользования или связанных с ним объектов[3], являются мерами защиты субъективных прав, которые могут быть применены одновременно.

Анализ законодательства показывает, что применение разных негативных правовых последствий за одно и тоже правонарушение является распространенным. Так, в соответствии со ст. 403 ГК РК существенное нарушение договора одной из сторон влечет как расторжение договора, так и возмещение вреда.

В этой связи, считаем, что расторжение контракта является способом защиты права, наряду с признанием сделки недействительной. Однако, на практике расторжение может иметь место ранее, чем признание сделки недействительной. В последнем случае признание сделки недействительной теряет смысл, поскольку контракт расторгнут. В случае же, когда сделка признана недействительной и применена реституция, то, полагаем, что основания для расторжения контракта отпадают в связи с тем, что устраняются нарушения приоритетного права государства.

4. Дает ли нарушение ст. 71 РК право на взыскание убытков?

Само по себе нарушение ст.71 Закона о недрах 1996 г. не дает право на взыскание убытков по гражданскому законодательству в силу того, что приоритетное право, вытекающее из статьи 71 Закона о недрах, является публичным и к нему нормы гражданского законодательства не применяются. Однако взыскание убытков в соответствии с пунктом 7 статьи 157 Гражданского кодекса допускается при признании сделки недействительной вследствие нарушения приоритетного права.

Однако расторжение контракта с недропользователем в связи с нарушением приоритетного права акционером не дает права на взыскание убытков по общим правилам взыскания убытков, предусмотренным ГК. Закон о недрах (1996 г. и 2010 г.) также не предусматривает взыскание убытков недропользователем при расторжении контракта в связи с нарушением приоритетного права акционером (участником). В частности, считаем, что нарушение приоритетного права акционером (а не недропользователем) не может быть квалифицировано как нарушение условий контракта на недропользование. Что же касается возможности применения при расторжении контракта норм о возмещении убытков в рамках института внедоговороных обязательств, регулируемых главой 47 ГК РК, то правовой анализ показывает, что недропользователь не может быть признан субъектом таких обязательств, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 917 ГК РК вред (имущественный и (или) неимущественный), причиненный неправомерными действиями (бездействием) имущественным или неимущественным благам и правам граждан и юридических лиц, подлежит возмещению лицом, причинившим вред, в полном объеме. Законодательными актами обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем, а также установлен более высокий размер возмещения.

При нарушении приоритетного права акционером недропользователь не может быть признан лицом, причинившим вред. Что касается обязанности возмещения недропользователем вреда, причиненного акционером в связи с нарушением приоритетного права (возмещение вреда за действия третьего лица), то законодательными актами такая обязанность недропользователя не предусмотрена.

5. В случае, если продажа 50.1 % акций КазахГолда компанией Голд Лайон (продавец) в пользу Дженингтон признана недействительной - согласно ст. 14 (5) Закона о недрах или по иным основаниям - и произведена реституция, так что акции КазахГолда возвращены компании Голд Лайон и оплата возвращена компании Дженингтон, обязаны ли соответствующие стороны опять предложить акции РК или же все закончится реституцией и восстановлением первоначального положения (если предположить, что полная реституция возможна)?

Одним из последствий признания сделки недействительной является реституция (ст. 157 ГК РК). Обязанности повторно совершить сделку с соблюдением правил приоритетного права государства по законодательству Республики Казахстан не предусматривается. Стороны могут по соглашению между собой повторить процедуру заключения сделки с соблюдением на тех же или иных условиях, или отказаться от сделки, но это к последствиям признания сделки отношения не имеет.

В соответствии с п. 1 ст. 157 ГК РК при нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, сделка может быть признана недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора. Так, недействительна сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, а также совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (п. 1 ст. 158 ГК РК).

По общему правилу, при признании сделки недействительной суд применяет двустороннюю реституцию, в соответствии с которой каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а при невозможности возврата в натуре возместить стоимость в деньгах (п. 3 ст. 157 ГК РК). Помимо приведенного последствия, суд может взыскать со стороны, виновной в совершении действий, вызвавших недействительность сделки, в пользу другой стороны (по сделке, т.е. не государства) понесенные последней убытки, связанные с признанием сделки недействительной. И, наконец, в п. 8 ст. 157 ГК предусмотрено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью. Все приведенное свидетельствует о том, что последствиями признания сделки недействительной в рассматриваемой ситуации не охватывается обязанность недропользователя предложить акции РК.

6. Имеются ли основания, по которым РК могла бы приобрести 50,1 % акций в АО «Казахалтын»?

В связи с нарушением приоритетного права государства при продаже акций Казахголда каких-либо оснований, по которым РК могла бы приобрести 50,1% акций в АО «Казахалтын», по законодательству Республики Казахстан не имеется.

Общие правовые основания приобретения РК 50,1% акций АО «Казахалтын», предусмотренные законодательством РК, можно дифференцировать:

1) приобретение РК 50,1% акций АО «Казахалтын» в рамках публично-правового механизма, предусмотренного законодательством о недрах при реализации приоритетного права государства, под которым в соответствии со подпунктом 66) ст. 1 Закона РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года понимается осуществляемое в соответствии с Законом первоочередное право государства на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования.

При этом приобретение акций будет осуществляться по правилам ст. 13 Закона РК «О недрах и недропользовании» от 24 июля 2010 года. Так, лицо, имеющее намерение произвести отчуждение принадлежащего ему права недропользования (его части) и (или) объекта, связанного с правом недропользования, направляет в компетентный орган заявление об отчуждении. Компетентный орган в течение двадцати рабочих дней с даты поступления заявления вносит на рассмотрение Межведомственной комиссии материалы, необходимые для выработки предложения о приобретении (отказе от приобретения) отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования. Межведомственная комиссия в течение тридцати рабочих дней с даты получения соответствующих материалов рассматривает заявление и иные материалы и вырабатывает рекомендации о приобретении (отказе от приобретения), которые оформляются протоколом, который в свою очередь направляется в компетентный орган. После получения решения компетентного органа о приобретении отчуждаемого объекта национальный управляющий холдинг, национальная компания или уполномоченный государственный орган инициирует процесс переговоров с недропользователем или лицом, обладающим объектом, связанным с правом недропользования;

2) приобретение РК 50,1% акций АО «Казахалтын» в рамках частно-правового механизма, предусмотренного гражданским законодательством РК в рамках договорных конструкций по отчуждению имущества, т.е. приобретение 50,1% акций АО «Казахалтын» по соглашению с обладателем акций;

3) приобретение указанного имущества в соответствии с правилами, установленными в ст. 193-1 ГК РК, в случае, если такие акции в установленном порядке будут отнесены к стратегическим объектам в соответствии с постановлением Правительства РК;

4) по иным основаниям, предусмотренным в ГК РК и иных законодательных актах РК.

Что касается принудительного механизма перехода таких акций РК в связи с нарушением части 3 статьи 71 Закона о недрах 1996 г., то таких оснований не предусмотрено.

7. Дают ли описанные фактические обстоятельства основания для подачи иска против «Казахголда» как стороны, которая обращалась (или своими действиями повлекла обращение «Казахалтын») за получением отказа государства от приоритетного права и согласия на сделку?

Фактические обстоятельства дела не дают возможности подачи иска против «Казахголда». За получением отказа государства от приоритетного права и согласия на сделку должен обращаться продавец - акционер Казахголда. Казахголд и Казахалтын можно рассматривать только как представителей, действовавших по поручению акционера Казахголда.

В соответствии с частью третьей статьи 71 Закона о недрах 1996 г. Республика Казахстан имела приоритетное право на приобретение отчуждаемой доли участия (пакета акций) в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан. Норма аналогичного содержания предусмотрена в п. 2 ст. 12 Закона о недрах 2010 г.

Из изложенного следует, что в рассматриваемых фактических обстоятельствах субъектом, во взаимоотношениях с которым Республика Казахстан может осуществить приоритетное право, являются акционеры «Казахголд», которые производят отчуждение принадлежащих им акций, а не «Казахголд», который не имеет правовых средств определения решения своих акционеров. В этой связи соответствующее требование может быть заявлено в отношении лица, которое в нарушение приоритетного права совершило сделку по отчуждению принадлежащих акций, в частности, акционеров «Казахголд».

8. Наконец, когда вступил в силу новый Закон о недрах и недропользовании?

В пункте 1 статьи 130 Закона о недрах 2010 г. предусмотрено, что настоящий Закон вводится в действие по истечении десяти календарных дней после его первого официального опубликования, за исключением пункта 3 статьи 77, который вводится в действие с 1 октября 2010 года.

Поскольку, как известно, первое официальное опубликование нового Закона, было осуществлено в газете «Казахстанская правда» за 25-26 июня, то новый Закон вступил в силу 7 июля 2010 г. (по истечении десяти дней с момента первого официального опубликования, которым является дата - 26 июня 2010 г.)

9. Применяется ли новый Закон ретроспективно к обстоятельствам, которые возникли, пока старый закон был в силе? Изменяет ли вступление в силу нового закона что-либо в предыдущем анализе проф. Сулейменова?

1) К отношениям, возникающим в связи с признанием сделки недействительной, новый Закон не подлежит применению, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 129 Закона о недрах 2010 г. указанный Закон применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 этой же статьи. Так, в п.3 указанной статьи предусмотрено, что по ранее заключенным контрактам на недропользование с государственными органами Республики Казахстан стороны обязаны руководствоваться установленными Законом о недрах 2010 г. требованиями в части унификации терминологии, предоставления информации о казахстанском содержании в кадрах, казахстанском содержании в товарах, работах, услугах, рассчитанном в соответствии с единой методикой расчета организациями казахстанского содержания при закупках товаров, работ и услуг, о планируемых и фактически произведенных закупках товаров, работ и услуг, в порядке и по формам, утверждаемым компетентным органом.

Однако, изложенное не исключает применение нового Закона к тем или иным отношениям, возникающим после вступления его в силу, по ранее заключенным контрактам (см. часть 4 пункта 2 ст. 61, п. 10 ст. 72)

На основании изложенного, поскольку сделка по отчуждению акций «Казахголд» была совершена в период действия Закона о недрах 1996 г., соответственно, основания признания сделки недействительной возникли до вступления в силу нового Закона о недрах 2010 г., то к отношениям по признанию сделки недействительной новый закон не подлежит применению.

2) К отношениям о выполнении обязанности акционеров «Казахголд» по выполнению требований части третьей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании в отношении приоритетного права государства при отчуждении акций, подлежат применению нормы Закона о недрах 1996 г., в редакции, действовавшей на момент отчуждения указанных объектов. Новый Закон не подлежит применению к таким отношениям, поскольку действия по отчуждению акций «Казахголд» были совершены в момент действия Закона о недрах 1996 г. Соответственно, акционеры, отчуждая акции, должны были руководствоваться императивными нормами ст. 71 Закона о недрах 1996 г. о приоритетном праве.

3) Что касается отношений, которые могут возникнуть при инициировании компетентным органом после вступления в силу нового Закона о недрах процедуры расторжения контракта на недропользование, заключенного в период действия Закона о недрах 1996 г., в одностороннем порядке по такому основанию как нарушение приоритетного права государства, то анализ показывает следующее.

Сделка по отчуждению акций «Казахголд» была совершена в нарушение приоритетного права в период действия Закона о недрах 1996 г., в то время как действия по расторжению контракта с недропользованиям предположительно могут быть совершены в период действия Закона 2010 г.

В момент совершения сделки по отчуждению акций «Казахголд» в части третьей ст. 71 Закона о недрах, действовавшего на тот момент, было установлено требование о приоритетном праве государства на приобретение отчуждаемой доли участия (пакета акций) в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями.

Также было предусмотрено право компетентного органа на расторжение контракта в одностороннем порядке при невыполнении части третьей статьи 71 Закона о недрах 1996г. в отношении приоритетного права государства (подпункт 6 пункта 2 статьи 45-2 Закона о недрах 1996 г.).

В соответствии с новым Законом о недрах 2010 г. прекращение действия контракта осуществляется по основаниям, предусмотренным в ст. 72. Нарушение приоритетного права РК при отчуждении права недропользования или связанных с ним объектов в указанной статье не указано как основание для досрочного прекращения действия контракта компетентным органом в одностороннем порядке.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 72 Закона о недрах 2010 г. Компетентный орган вправе в одностороннем порядке досрочно прекратить действие контракта при передаче недропользователем права недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования, в случаях, предусмотренных пунктами 1 и 3 статьи 36 настоящего Закона, без разрешения компетентного органа, за исключением случаев, когда такое разрешение не требуется в соответствии с пунктом 5 статьи 36 настоящего Закона.

Так, в соответствии с пунктом 5 статьи 36 Закона о недрах 2010 г. положения пункта 2 настоящей статьи не распространяются на случаи:

1) совершения сделок по отчуждению акций или иных ценных бумаг, подтверждающих право собственности на акции, либо ценных бумаг, конвертируемых в акции, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг юридического лица, обладающего правом недропользования, юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан;

2) передачи всего или части права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования:

в пользу дочерней организации, в которой не менее девяноста девяти процентов доли участия (пакета акций) прямо или косвенно принадлежит недропользователю, при условии, что такая дочерняя организация не зарегистрирована в государстве с льготным налогообложением;

между юридическими лицами, в каждом из которых не менее девяноста девяти процентов долей участия (пакетов акций) прямо или косвенно принадлежат одному и тому же лицу, при условии, что приобретатель всего или части права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, не зарегистрирован в государстве с льготным налогообложением;

3) передачи акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся недропользователем, если в результате такой передачи лицо приобретает право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться менее чем 0,1 процента доли участия (пакета акций) в уставном капитале юридического лица-недропользователя, и (или) юридического лица, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность в Республике Казахстан связана с недропользованием.

Соответственно, если к рассматриваемым отношениям применять положения Закона 1996 г., то компетентный орган вправе расторгнуть контракт в связи с нарушением приоритетного права государства. Если же подлежит применению Закон о недрах 2010 г., то компетентный орган не вправе прекратить действие контракта в одностороннем порядке при нарушении приоритетного права государства, так как такого основания для досрочного прекращения компетентным органом действия контракта в одностороннем порядке как нарушение приоритетного права государства новый Закон не предусматривает (ст. 12, 13, 36, 37, 71, 72 Закона о недрах 2010 г.).

При определении применимого законодательства, как мы полагаем, необходимо исходить из того, что в соответствии с п. 1 ст. 129 Закона о недрах 2010 г. указанный Закон применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи.

Поскольку отношения по расторжению контракта предположительно могут возникнуть после введения в действие указанного Закона, то к таким отношениям подлежит применению Закон о недрах 2010 г., который не предусматривает такого основания расторжения контракта как нарушение приоритетного права.

Поэтому в соответствии с Законом о недрах 2010 г. расторжение контракта с «Казахалтын» и (или) ТОО «Горняк» не может быть осуществлено по такому основанию, как нарушение приоритетного права государства.

Закон о недрах 2010 г. допускает прекращение действия контракта компетентным органом в одностороннем порядке по такому основанию, как передача недропользователем права недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования, в случаях, предусмотренных пунктами 1 и 3 статьи 36 настоящего Закона, без разрешения компетентного органа, за исключением случаев, когда такое разрешение не требуется в соответствии с пунктом 5 статьи 36 настоящего Закона.

Поэтому полагаем, что неполучение разрешения на передачу объектов, связанных с правом недропользования, могло бы явиться основанием для прекращения действия контракта на недропользование компетентным органом в одностороннем порядке на основании подпункта 2 пункта 3 ст. 72 Закона о недрах 2010 г., если бы в соответствии с Законом о недрах, действовавшем на момент совершения сделки, для отчуждения акций «Казахголд» требовалось разрешение компетентного органа.

Однако, анализ п. 1 ст. 14 Закона о недрах 1996 г. показывает, что разрешения компетентного органа для отчуждения акций «Казахголд» не требовалось. В частности, из указанной нормы следует, что разрешение компетентного органа требовалось на передачу права недропользования недропользователем частично или полностью другому лицу на платной либо бесплатной основе, в том числе путем отчуждения доли участия (пакета акций) в юридическом лице, являющемся недропользователем, включая передачу в качестве взноса в уставный капитал создаваемого юридического лица, передачу права недропользования в составе продаваемого имущественного комплекса (отчуждения доли участия (пакета акций) юридического лица, являющегося недропользователем) в процессе конкурсного производства при банкротстве недропользователя либо в процессе приватизации недропользователей - государственных предприятий, а также передачу права недропользования в залог.

Отчуждение акций «Казахголд» не подпадает под случаи, указанные в п. 1 ст. 14 Закона о недрах 1996 г., когда для отчуждения доли участия (пакета акций) в юридическом лице требовалось разрешение компетентного органа,

Из изложенного следует, что:

1) в связи с изложенными фактическими обстоятельствами к отношениям по расторжению контрактов на недропользование, заключенных с «Казахалтын» или «ТОО Горняк», подлежат применению нормы Закона о недрах 2010 г.;

2) в соответствии с новым Законом о недрах не предусмотрено такого основания расторжения контракта как нарушение приоритетного права. Соответственно контракт с «Казахалтын» и (или) «ТОО Горняк» не может быть прекращен в одностороннем порядке компетентным органом по указанному основанию;

3) по такому предусмотренному в п.п. 2 п. 3 ст. 72 Закону о недрах 2010 г. основанию как передача объектов, связанных с правом недропользования, в случаях, предусмотренных пунктами 1 и 3 статьи 36 настоящего Закона, без разрешения компетентного органа, контракты на недропользование с «Казахалтын» и ТОО «Горняк» не могут быть расторгнуты, поскольку в момент совершения сделки по отчуждению акций «Казахголд» в п. 1 ст. 14 Закона о недрах 1996 г. не было предусмотрено требование о получение разрешения компетентного органа на отчуждение акций юридического лица, которое, не будучи недропользователем, имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.

10. Как право расторжения договора по ст. 45 Закона о недрах соотносится с самими договорами на недропользование и договорными условиями о расторжении контрактов?

В п. 2 ст. 45-2 Закона о недрах 1996 года устанавливаются основания для расторжения контракта компетентным органом в одностороннем порядке. Это соответствует как нормам п.1 ст.401 ГК, так и нормам п.1 ст.404 ГК, в соответствии с которыми законодательными актами могут быть установлены основания для расторжения договора или отказа от его исполнения в одностороннем порядке.

Такое основание для расторжения контракта компетентным органом в одностороннем порядке как невыполнение части третьей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании в отношении приоритетного права государства, было внесено в ст. 45-2 в соответствии с Законом РК от 14.10.05 г. № 79-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан». Этим же законом было введено приоритетное право государства, которое распространялось и в отношении ранее заключенных договоров.

Так как в подпункте 6) п.2 статье 45-2 Закона о недрах было предусмотрено основание расторжения договора в связи с нарушением приоритетного права, которое согласно части 3 ст.71 Закона о недрах распространялось в отношении ранее заключенных контрактов, то и право на расторжение по указанному основанию в соответствии с Законом о недрах 1996 г. также действовало в отношении ранее заключенных договоров.

Поэтому предусмотренные договором случаи расторжения договора относятся к договорным условиям, а расторжение, предусмотренное на случай нарушения приоритетного права - к расторжению договора на основании императивных норм закона.

Положения касательно приостановления / расторжения или «признания договора недействительным» содержатся в пункте 29 каждого из этих договоров, кроме договора №145, в котором это положение содержится в пункте 27. Противоречат ли условия данных договоров праву государства расторгнуть договор согласно ст.45 Закона или запрещают расторжение по ст.45 вне зависимости от нарушения ст.71 Закона?

Условия контрактов на недропользование об основаниях расторжения договора компетентным органом определялись предположительно на основании законодательства, действовавшего на момент заключения контрактов. Соответственно, в связи с изменениями законодательства (в частности, ст. 45-2 Закона о недрах после внесения ее в Закон претерпела изменения 4 раза) условия контракта о расторжении и нормы ст. 45-2 Закона о недрах не соответствуют друг другу.

Из анализа пунктов 29 указанных договоров[4] можно предположить, что они заключались в период до 14 октября 2005 года, так как предусмотренные в нем основания расторжения договора соответствует основаниям, предусмотренным положениями пункта 1 статьи 45-2 Закона о недрах и недропользовании в редакции, действовавшей до принятия Закона РК от 14.10.05 г. № 79-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан», которым пункт 1 был дополнен подпунктом 6), предусматривающим новое основание для расторжения договора в одностороннем порядке, как при невыполнении части третьей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании в отношении приоритетного права государства.

Условия контрактов на недропользование об основаниях расторжения договора не противоречат праву государства расторгнуть договор в связи с нарушением приоритетного права и не запрещают такое расторжение, так как Законом РК от 14.10.05 г. № 79-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» приоритетное право государства распространялось в отношении и ранее заключенных договоров, то и такое основание расторжения контракта, как нарушение приоритетного права, также распространялась в отношении ранее заключенных договоров.

Если нет (т.е. не противоречат и не запрещают), не могли бы Вы указать, под какой подпункт указанных пунктов 27 и 29 договоров подпадало бы одностороннее расторжение по ст.45 Закона о недрах?

Положения статьи 45-2 Закона о недрах 1996 г. о расторжении контракта в связи с нарушением приоритетного права действуют непосредственно вне зависимости от условий договора, так как приоритетное право действует и в отношении ранее заключенных контрактов. Если бы контракты заключались после внесения изменений и дополнений в Закон о недрах и недропользовании, произведенных Законом РК от 14.10.05 г. № 79-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан», то содержание положения статьи 45-2 о таком основании расторжения, как нарушение приоритетного права, должны было быть включено в статью 29.5 последним подпунктом, как он был внесен в пункт 2 статьи 45-2 Закона о недрах.

11 Видите ли Вы несоответствие между правом государства расторгнуть договор по ст.45 Закона о недрах и условиями договора? Если да - какие положения имеют преимущественную силу и почему?

На основании представленных частей контрактов (разделы 25-31 контрактов) усматривается несоответствие между правом государства расторгнуть контракт в связи с нарушением приоритетного права и разделом 26 Контракта «Гарантии стабильности контракта». В частности, в пункте 26.1 контракта предусмотрено, что «изменения и дополнения законодательства, ухудшающее положение Подрядчика, принятые после заключения Контракта к Контракту не применяются». Помимо этого пунктом 26.2 Контракта предусмотрено, что «в случае таких изменений и дополнений, указанных в ст. 26.1 Стороны будут руководствоваться ст.14.11. настоящего Контракта».

Необходимо в связи с этим отметить, что статья 71 Закона о недрах 1996 г., содержащая в первоначальной редакции положения о том, что недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством, и что изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений (аналогично положениям статьи 26.1 контрактов), была дополнена в соответствии с Законом Республики Казахстан от 11 августа 1999 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» частью второй, согласно которой гарантии, установленные этой статьей, не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения.

Из вышеизложенного следует, что если изменения и дополнения законодательства о расторжении контракта являются изменениями законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения, то гарантии от изменения законодательства, ухудшающего положение недропользователя, не применяются. Если же такие изменения законодательства не являются изменениями в указанных областях, то полагаем, что недропользователь имеет соответствующие гарантии.

Более того, с учетом того, что в контрактах на недропользование также предусматриваются нормы о гарантиях и стабильности контрактов, иностранные инвесторы в ряде случаев могут сослаться на международные договоры, в которых есть нормы о соблюдение всех обязательств, которые Каждая Договаривающаяся Сторона приняла в отношении Инвестора или Инвестиции Инвестора любой другой Договаривающейся Стороны.

В связи с изложенным, мы исходим из того, что правовое регулирование отношений по расторжению контрактов, если контрактом не предусмотрено иное, регулируется законодательством, действовавшем на момент заключения контракта (момент осуществления инвестиций - для иностранных инвесторов), за исключением тех случаев, когда есть основания для квалификации изменений и дополнений законодательства, регулирующего расторжение контракта, как изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения.

Так, согласно подпункту 3) п. 1 и п. 3 статьи 18 «Обеспечение экономической безопасности» Закона Республики Казахстан от 26 июня 1998 года «О национальной безопасности Республики Казахстан» вопросы сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны и передачи права недропользования и акций недропользователя отнесены к вопросам национальной безопасности. При этом указанный закон предусматривает, что требования по обеспечению национальной безопасности в обязательном порядке должны учитываться при заключении (изменении) контрактов по использованию стратегических ресурсов Республики Казахстан, выполнении этих контрактов и контроле за их исполнением, а также при принятии решений государственным органом о выдаче или отказе в выдаче разрешений на частичную или полную передачу недропользователем права недропользования другому лицу и при выдаче или отказе в выдаче разрешений на отчуждение доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования.

Приоритетное право государства было введено в статью 71 Закона о недрах 1996 г. в связи с требованиями Закона «О национальной безопастности», и из содержания части 3 статьи 71 Закона о недрах 1996 г. вытекает, что приоритетное право государства устанавливается для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, то есть в целях национальной безопасности.

Поэтому, до вступления в силу Закона о недрах 2010 г. расторжение контракта по такому основанию, как невыполнение части третьей статьи 71 Закона о недрах и недропользовании в отношении приоритетного права государства, соответствовало части 1 и 2 ст. 71 Закона о недрах 1996 г. В частности, в соответствии с указанными нормами Недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений. Но при этом гарантии, установленные указанной статьей, не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения.

На основании изложенного, поскольку такое основание расторжения контракта как невыполнение части третьей статьи 71 настоящего Закона в отношении приоритетного права государства предусмотрено для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, соответственно, для обеспечения национальной безопасности, то отсутствие в контракте такого основания не исключает его применение в соответствии с п.п. 6 п. 2 ст. 45-2, ст. 71 Закона о недрах 1996 г., ст. 6 Закона об иностранных инвестициях 1994 г. В связи с изложенным, оно могло быть применено и до вступления в силу Закона о недрах 2010 г., хотя контрактом такое основание не установлено.

Директор НИИ частного права Казахского

гуманитарно-юридического университета,

академик Национальной академии наук,

доктор юридических наук, профессор

Каспийского общественного

университета /Сулейменов М.К./

28 июля 2010 года

Правовое заключение по ситуации с компанией «Kazakhgold Group Limited» (Сулейменов М.К., доктор юридических наук, профессор), фото - Новости Zakon.kz от 30.07.2010 20:13