Кросс-корреляция торгов и заключенного на них договора (О.А. Беляева, доктор юридических наук)

Кросс-корреляция торгов и заключенного на них договора

О.А. Беляева

доктор юридических наук,

ведущий научный сотрудник,

заведующий кафедрой частноправовых

дисциплин ФГНИИУ

«Институт законодательства

и сравнительного правоведения

при Правительстве

Российской Федерации»

В конце мая в Алматы состоялась Международная научно-практическая конференция «Внедоговорные обязательства», посвященная 25-летию установления дипломатических отношений между Германией и Казахстаном, а также 25-летию Каспийского университета и 25-летию Юридической фирмы «Зангер» Организаторы конференции Научно-исследовательский институт частного права Каспийского университета. Его организаторами стали Германское общество по международному сотрудничеству (GIZ), Юридическая фирма «Зангер» и Казахстанский Международный Арбитраж.

Предлагаем Вашему вниманию доклады, прозвучавшие в ходе конференции.

Можно было бы обозначить тему моего доклада проще, к примеру, озаглавить его как «взаимообусловленность двух юридических составов: торгов и договора, ради заключения которого они были проведены». Однако, прочитав несколько статей о методе кросс-корреляции, который применяется в совершенно разных областях науки (в математике, физике, психогенетике и проч.), я поняла, что именно о кросс-корреляции и хотела бы высказаться, о взаимосвязях между условиями игры, призом в которой является заключение желаемого договора, и жизненным циклом самого этого договора, когда игра уже завершена и осталась в прошлом.

Мой доклад будет несколько шире, чем его название, поскольку первая его часть - это аргументация отсутствия договорных связей и договорных отношений в процессе первого юридического состава - торгов, вторая часть - это непосредственный анализ проблемы кросс-корреляции между условиями торга и условиями договора.

В первую очередь, хотелось бы отметить, что я полностью разделяю позицию академика М.К. Сулейменова о том, что в современной юридической науке мало разделять обязательства на «договорные» и «внедоговорные», подразумевая, что ко второй группе обязательств относятся деликт и кондикция. Правильно ставить вопрос о том, что существует многообразная группа обязательств, основой возникновения которых служат различные юридические факты, но не договор[1].

Таковы обязательства, возникающие при организации и проведении торгов, конструкция торгов построена, я бы сказала, на переплетениях односторонних сделок.

Торги, как известно, представляют собой традиционный институт гражданского права, отражающий особый процедурный аспект заключения договора. В современной российской юридической науке немало ученых, являющихся приверженцами позиции о существовании некого подразумеваемого договора о проведении торгов. К такому выводу они приходят в связи с квалификацией извещения о торгах в качестве публичной оферты[2]. В советской юридической науке данной позиции придерживался В.А. Рахмилович^[3].

Оферта представляет собой адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать все существенные условия договора (п. 1 ст. 435 ГК РФ). Тогда непременно встает вопрос, о каком же договоре идет речь, если называть офертой (публичной либо адресной) извещение о торгах.

В последние годы высказываются предложения о необходимости заключения в письменной форме отдельных соглашений на участие в торгах с урегулированием в них всех условий проведения торгов^[4], и даже об установлении обязательных требований к договору на проведение торгов на уровне закона^[5].

Есть мнение, что одно лишь выдвижение оферты участником и принятие ее организатором не являются достаточными основаниями для признания договора о проведении торгов заключенным. Общим волевым актом участников такого договора выступает только протокол об итогах торгов^[6].

Как видно из изложенного сторонники такой позиции связывают возникновение договора на проведение торгов с фактом их окончания, что представляется явной логической ошибкой.

Договор является двух- либо многосторонней сделкой, предполагающей возникновение прав и обязанностей, как правило, у всех сторон договора. Однако участник торгов не несет никаких обязательств в процессе проведения торгов, представление требуемых документов и внесение задатка является его правом, но никак не обязанностью. Более того, претендент, подавший заявку и даже оплативший задаток, не может быть принужден к участию в самих торгах. Он вправе отказаться от участия в торгах в любое время, причем внесенный им задаток подлежит возврату.

Лицо может принимать в торгах абсолютно формальное участие, не делая организатору торгов никаких предложений, допустим, проводится устный аукцион, в ходе которого участник ни разу не поднимает аукционный билет.

Могут ли участники требовать от организатора проведения торгов и вынесения решения о выборе их победителя в соответствии с условиями извещения? По правилам п. 4 ст. 448 ГК РФ организатор торгов в любое время может отказаться от их проведения, различаются лишь последствия такого отказа в зависимости от вида торгов (закрытые или открытые), а также от срока соответствующего заявления. Сопротивляться этому отказу участники торгов не могут. Так что участие в торгах всегда носит рисковый характер, даже если организатор торгов ведет себя добросовестно^[7].

Уместно здесь привести высказывание И.Б. Новицкого и Л.А. Лунца о правовых последствиях объявления публичного торга. Они отмечали, что каждый участник хозяйственного оборота должен знать, что подобного рода неокончательные заявления в любой момент могут быть отменены, и с этой возможностью каждый должен считаться. И наоборот, лицо, желающее проявить в этой форме свою инициативу, может это делать без страха и сомнений, зная, что в случае выяснения каких-либо новых обстоятельств, делающих заключение договора нежелательным для него, можно будет свободно и безнаказанно отказаться от его заключения^[8]. На мой взгляд, именно такая трактовка юридической природы извещения о торгах должна доминировать в нашей цивилистике.

Ошибочность понимания извещения о торгах как оферты на заключение договора можно аргументировать и тем, что на торгах имеются не только участники, но есть еще и претенденты. Заявки на участие в торгах, которые якобы являются акцептом договора на проведение торгов, подаются отнюдь не участниками, а именно претендентами. Подав заявку и оплатив задаток, лицо приобретает статус претендента на участие в торгах. Затем претендент либо получает статус участника торгов, либо не допускается к участию в торгах. Различия в правовом статусе «претендентов» и «участников» характерны для всех торгов.

Своеобразным «рубежом» для перехода претендента в новое качество является процедура допуска к участию в торгах.

Процедуру проведения практически любых торгов условно можно разделить на этапы: 1) лица, желающие участвовать в торгах, подают организатору торгов свои заявки (предложения); 2) организатор торгов осуществляет допуск претендентов к участию в торгах; 3) путем сравнительного сопоставления и оценки заявок, допущенных к участию в торгах, организатор торгов определяет победителя.

В идеальном варианте претендент превращается в участника торгов, а затем, возможно, становится победителем. Причем претендент может не получить статус участника торгов по разным причинам. Во-первых, его заявка может быть отклонена организатором торгов по формальным основаниям, например из-за отсутствия необходимых документов, прилагаемых к ней.

Во-вторых, претендент может не стать участником торгов и по собственной инициативе. Конечно, действуя добросовестно и разумно, претендент, подавший заявку на участие в торгах, должен знать о месте и времени их проведения, о порядке приобретения статуса участника торгов. Однако не следует обходить вниманием такую ситуацию, когда претендент выполняет все требуемые от него обязательства, но не направляет своего представителя для участия в торгах, например, для сообщения своего аукционного предложения при проведении торгов в устной форме.

Личная явка представителя претендента на аукцион, проводимый с открытой формой подачи предложений о цене, необходима, т.к. ценовое предложение о приобретении имущества невозможно заранее подать в запечатанном конверте; сообщить цену аукционного предложения организатору таких торгов можно лишь явившись на них.

Если организатор торгов не отстранял претендента от участия в аукционе, неявка на аукцион его представителя не может расцениваться иначе как добровольный отказ от участия в торгах. Таким образом, претендент не приобретает статуса участника торгов в силу своего бездействия, выразившегося в неявке на аукцион. Равным образом такая же ситуация зачастую складывается и при проведении электронных аукционов, когда участник торгов регистрируется на электронной торговой площадке, однако во время проведения самого торга не заходит на сайт.

На наш взгляд, существенные различия в правовом статусе претендентов и участников торгов разрушают аргументацию об оферте (извещении) и акцепте (заявке), посредством которых возникает договор на проведение торгов. Конструкция «договора на проведение торгов» выглядит искусственной. Ведь правовой целью является не участие в торгах как таковое, а заключение договора по результатам торгов, что напоминает предварительный договор по отношению к основному договору. Однако и предварительным договор на проведение торгов считать нельзя. Аргументация этого тезиса сформулирована А.Н. Кучер, указавшей, что в таком «договоре» не содержатся все существенные условия будущего основного договора, т.к. они будут определены лишь впоследствии по результатам торгов. Предварительный договор означает, что любая его сторона вправе требовать заключения основного договора, но на торгах такое право принадлежит не всем участникам, а только победителю торгов^[9].

Таким образом, в процессе организации и проведения торгов не существует договорных связей. Извещение о предстоящих торгах - не публичная оферта, но односторонняя сделка их организатора, следствием которой является приглашение сделать оферты − подавать заявки на участие в торгах. Извещение существует само по себе и не требует какого-либо акцепта.

Договорные отношения могут возникать между вполне определенными, конкретными лицами, но на момент подачи заявок на участие в торгах лица эти никак не определены - подателям заявок (претендентам) предстоит пройти процедуру допуска к участию в торгах, лишь по результатам которой сформируется круг участников торгов.

На торгах наблюдается полное отсутствие взаимных прав и обязанностей. Организатор может изменить условия торгов или же отменить их вовсе (последствия такого поведения различны, но сопротивляться ему участники торгов не вправе), участники торгов в любое время могут изменить или отозвать свои заявки, равно как и принять в торгах совершенно формальное, пассивное участие (например, не делая ценовых предложений в пошаговом аукционе). Reductio ad absurdum если считать извещение о торгах публичной офертой, а заявку на участие в них акцептом, то последняя должна быть лишена самостоятельного юридического содержания, которое, в свою очередь, сосредотачивается исключительно в извещении (если использовать такой логический прием, как апагогию для опровержения явно ошибочного суждения). Очевидно, что механизм торгов в действительности функционирует иначе: заявки претендентов должны иметь самостоятельное и конкретное содержание, т.е. выступать офертами по отношению к договору, ради выявления условий и заключения которого проводятся торги.

Таким образом, торги - это сложный юридический состав, включающий в себя совокупность последовательно совершаемых односторонних сделок. Торги не порождают договорных отношений между организатором и участниками торгов.

И теперь мы подходим к главному вопросу: как перекинуть мостик от условий и результатов состязания к условиям и результатам исполнения договора?

Процедура торгов и договор, заключаемый по их итогам, представляют собой два разных юридических состава. Хотя составы эти взаимообусловлены (они коррелируют друг с другом), поскольку цель торгов - выявить оптимальные условия договора, предлагаемые конкретным лицом (победителем), договор же, в свою очередь, базируется именно на этих условиях. Отправной точкой для возникновения юридического состава торговой процедуры выступает извещение о ее проведении, окончание этого юридического состава - оформление протокола о результатах торгов. Хотя протокол - не самоцель торгов, а необходимая предпосылка для заключения договора, т.е. средство достижения другой цели.

Вместе с тем, возможность исполнения условий договора напрямую никак не связана с обстоятельствами, имевшими место при проведении процедуры его заключения. Предположим, участник торгов, предложивший наилучшие условия исполнения договора, может не выполнить своих обязательств либо выполнит их ненадлежащим образом. В свою очередь, возможна и обратная ситуация. Торги на право заключения договора могут не проводиться вовсе, т.е. критерии выбора контрагента инициатором заключения договора могут не устанавливаться, что тем не менее не создает каких-либо препятствий для надлежащего исполнения условий такого договора. Это объясняется тем, что цель торгов состоит в определении лица, которое с наибольшей степенью вероятности исполнит договор, само же исполнение договора образует уже иной юридический состав.

Парадоксально, но даже если торги были проведены с существенными нарушениями процедуры, это тоже никак не мешает надлежащему исполнению договорных обязательств псевдо-победителем (то есть лицом, получившим победу в торгах недобросовестным путем, допустим, в связи с представлением подложных документов в составе своей заявки, что выяснилось уже значительно позже подведения итогов торгов).

Реформа российского обязательственного права, произошедшая в 2015 г., затронула и нормы ГК РФ, посвященные торгам. В частности, в ст. 448 ГК РФ впервые появились нормы, определяющие особенности договора, заключенного на торгах, но не самих торгов.

Так, впервые в российском законодательстве установлен запрет осуществления уступки прав требования и перевода долга по договору, заключенному на торгах, а также введена обязанность победителя торгов лично исполнить обязательства по данному договору. Норма допускает возможность иного регулирования данных вопросов в законе. Однако, крайне важно подчеркнуть, что эта новелла охватывает исключительно те договоры, которые не могли быть заключены иначе, чем путем проведения торгов. Отметим, что в силу п. 3 ст. 447 ГК РФ на обязательное проведение торгов могут указывать нормы самого Кодекса или иного закона. Выходит так, что эти законодательные ограничения не затрагивают торги в сфере корпоративных закупок, ведь такие торги проводятся не в силу указания об этом в специальном законодательстве, регулирующем осуществление закупок компаниями с государственным участием, а в силу указания на это в положении о закупке заказчика, т.е. проведение торгов в данном случае основано на локальном правовом акте конкретной организации[10].

Реализация требования осуществления личного исполнения договора вызывает массу вопросов по причине того, что современный гражданский оборот трудно себе представить без использования конструкции «возложение исполнения», тем более что общие правила ст. 313 ГК РФ допускают возложение исполнения на третье лицо, а многие специальные нормы детализируют эту возможность (например, ст. 706 ГК РФ, посвященная привлечению генеральным подрядчиком субподрядчика). При этом в силу общих правил ст. 403 ГК РФ лицом, отвечающим за возложенное исполнение, остается соответствующая сторона договора. На мой взгляд, практическая реализация этой нормы будет затруднена, если не сказать невозможна. Например, если торги были нацелены на закупку товаров, работ или услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, указанное ограничение на возложение исполнения вообще не может применяться. Государственный заказчик при проведении торгов на выполнение работ для государственных нужд вообще не имеет права установить в документации о закупке запрет на привлечение субподрядчиков (ч. 3 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»). Кроме того, вполне очевидно, что поставщик, выигравший торги, может возложить исполнение своего обязательства по доставке товара покупателю на иное лицо. Остается рассчитывать на то, что судебная практика будет усматривать возможность игнорирования данной нормы, поскольку в силу п. 6 ст. 447 ГК РФ положения ст. 448 ГК РФ применяются к таким торгам, если иное не вытекает из существа отношений.

Запрет на перевод долга означает, что такой перевод будет, видимо, по мысли законодателя, невозможен даже при выражении кредитором согласия на такой перевод. Иное толкование лишило бы этот запрет какого-либо смысла, так как в силу п. 2 ст. 391 ГК РФ перевод долга в принципе возможен только при наличии согласия кредитора и при его отсутствии будет ничтожным.

Возникает также вопрос о допустимости уступки прав по договору, заключенному на торгах, при наличии согласия должника на такую уступку. Видимо, законодатель исходит из того, что даже наличие такого согласия не порождает права уступки. Последствия уступки или перевода долга в нарушение данного запрета будут состоять в ничтожности уступки или соглашения о переводе долга. Этот вывод вытекает из того, что подобные сделки будут прямо противоречить явному законодательному запрету, что согласно п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела І части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» должно влечь ничтожность сделки. При этом указанный запрет касается только уступки и перевода долга в силу сделки, но не касается случаев перехода прав или долга в силу закона (ст. 387, 392.2 ГК РФ), например, в случае универсального правопреемства (в результате реорганизации). Иными словами, мне представляется, что отсутствие волеизъявления сторон на уступку прав или перевод долга, не должно подпадать под действие рассматриваемой нормы.

Актуальной также видится проблема обращения взыскания на право, вытекающее из договора, заключение которого было возможно исключительно на торгах. Например, при банкротстве поставщика, исполнившего свои обязательства по государственному контракту его права требования к государственному заказчику могут быть реализованы именно на торгах в ходе внешнего управления или конкурсного производства. Цель анализируемого законодательного запрета состоит в блокировании свободного распоряжения правами, вытекающими из таких договоров, однако это не означает, что кредиторы лишены возможности обратить взыскание на имущественные требования стороны договора, заключенного на торгах. Соответственно, обращение взыскания на такие требования вполне возможно, поскольку волеизъявление сторон договора на перемену лиц в обязательстве отсутствует, напротив, применяются императивные нормы законодательства об исполнительном производстве.

Далее в российском законодательстве появилась и еще одна интересная норма, касающаяся судьбы договора, заключенного по их итогам. Эта норма ограничивает права сторон договора, заключенного по результатам торгов, по произвольному изменению условий заключенного договора, дабы заблокировать возможные злоупотребления и нарушение принципа добросовестной конкуренции (состязательности, соперничества) на торгах. Если бы такого ограничения не было, условия договора могли формулироваться таким образом, чтобы отпугнуть большинство потенциальных участников торгов, а затем после заключения договора с одним, заранее согласованным победителем (т.н. «фаворитом»), стороны бы кардинально изменили эти условия в пользу победителя, тем самым фактически обойдя закон и дезавуировав те цели, ради достижения которых закон требует заключения договора на торгах. Данная норма сформулирована в весьма общем виде и допускает изменение тех договорных условий, которые не оказали существенного влияния на определение цены на торгах. Представляется, что определить влияние изменений условий договора на цену предложения победителя или других участников торгов можно только применительно к конкретным обстоятельствам спора. Есть случаи, когда такое влияние очевидно, например, первоначально договор не предусматривал выплату аванса победителю торгов, затем подобное условие в нем появилось, либо произошло существенное изменение срока выполнения работ по договору. Есть также случаи, когда не менее очевидно отсутствие такого влияния, например, изменение реквизитов сторон или незначительная корректировка адреса отгрузки товара в пределах одного населенного пункта. Однако можно предположить, что в ближайшее время практика столкнется с более сложными ситуациями установления причинно-следственной связи между изменением условий договора и определением цены на торгах.

Получается так, что российский законодатель пытается внедрить конструкцию «нерушимого договора», так я его называю. Но хорошо ли это для современного оборота? И как найти баланс между блокированием злоупотреблений на торгах и надлежащим исполнением договора как конечной результирующей этих торгов?

В частности, в сфере корпоративных закупок есть норма, которая, по сути, сводит на нет квинтессенцию конкурентных процедур заключения договора и, в частности, торгов. Так, согласно ч. 5 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при заключении и исполнении договора могут быть изменены объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки. Стоит обратить внимание на несколько моментов в связи с толкованием приведенной нормы.

Во-первых, договор может быть сразу же заключен не на тех условиях, что указаны в итоговом протоколе. Иными словами, ранее проведенное состязание превращается в фикцию. Договор может быть заключен в точном соответствии с протоколом, но впоследствии его условия также могут быть изменены сторонами, причем существенным образом. И вновь это приводит к выводу о фиктивном характере ранее проведенного состязания за право получить этот договор. Причем мы видим, что для подобных изменений не только нет законодательных препятствий, а даже напротив, закон говорит: можно!

Во-вторых, возможные изменения касаются не только трех опций (цена, объем и сроки). Закон не запрещает вносить и другие изменения в договор, заключению которого предшествовала закупочная процедура, просто по трем позициям изменения должны быть отражены в течение 10 дней в единой информационной системе (в реестре договоров, заключенных заказчиками). То бишь если будут изменены иные параметры договора, сведения об этом не будут раскрыты, и участники закупочной процедуры (в частности, торгов) даже не получат соответствующую информацию, которая могла бы гипотетически стать поводом для обжалования действий заказчика и победителя процедуры.

Описанная ситуация наглядным образом демонстрирует нам, что отечественный законодатель в обновленной редакции ст. 448 ГК РФ делает лишь робкую попытку внедрения «нерушимого договора», корпоративные закупки по-прежнему живут своей жизнью, в своей правовой реальности. И это понятно. Ведь гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Поэтому «нерушимый договор» имеет мало шансов на то, чтобы прижиться в сфере корпоративных закупок. Более того, у нас есть довольно длительная история с «нерушимыми» государственными контрактами, и это плохо. Потому что противодействие коррупции (в части запрета на практически любые изменения условий государственных контрактов) приводит к попранию интересов добросовестных заказчиков и поставщиков, приводит к тому, что легальное изменение контрактных условий оказывается возможным лишь на основании судебного решения (в порядке ст. 451 ГК РФ). Либо, если уже говорить начистоту, «нерушимые» контракты имеют своим следствием саботирование требований законодательства, потому что «на бумаге» оформляется одно, а на деле все происходит иначе.

Читайте также

Эдуард Полетаев: Казахстан как средняя держава неравнодушен к происходящему в Украине

17:38, 22 ноября 2024

Учения "Қыс-2024" в Павлодарской области: какие навыки отрабатывали спасатели – фоторепортаж

17:34, 22 ноября 2024

KFW 2024: в Алматы прошла Неделя казахстанской моды

12:20, 22 ноября 2024