Мнение специалиста важно в любой ситуации (Н. Мамонтов, судья Верховного Суда Казахстана в почетной отставке)
Фото: zakon.kz
Мнение специалиста важно в любой ситуации
Проект Кодекса о гражданском судопроизводстве (далее - Кодекс, КГС) подготовлен мной лично по своей инициативе, без лоббирования чьих-либо интересов в такой социально значимой для каждого участника материально-правовых отношений сфере как судопроизводство. Нормами Кодекса регулируется вся процессуальная деятельность суда, участников материально-правовых отношений по реализации права на обращение в суд, на судебную защиту, на предоставление квалифицированной юридической помощи, на реализацию права на обжалование судебных актов в апелляционном или ревизионном производствах. Проект получился достаточно объемным, но внутренне согласованным и отвечающим задаче упрощения процесса при безусловном соблюдении процессуальных прав, исходя из таких принципов как состязательность и диспозитивность.
Вынесение проекта Кодекса на публичное обсуждение было обусловлено прежде всего стремлением получить оценки заложенных в нем положений, а также аргументированные суждения и предложения по совершенствованию редакции предлагаемых норм и институтов. Такое обсуждение позволить лицам, обладающим правовом законодательной инициативы, без торопливости подготовить официальную редакцию проекта нового процессуального закона.
Мне думается, что серьезная проблема в качестве законотворчества кроется в поспешности разработки проектов законов, что через непродолжительное время после их принятия вынуждает вносить в тексты законов многочисленные и многократные изменения.
Нам Геннадий Мартынович (с которым имел честь участвовать в авторском коллективе по подготовке комментариев к нормам ГПК Казахстана от 13 июля 1999 г.) высказал свои суждения по некоторым аспектам проекта КГС. Некоторые из этих суждений выходят за рамки регулирования Кодексом, хотя их следует принимать во внимание при модернизации других законов.
Для каждого законодательного акта существенное значение имеет используемая терминология и понятия.
Конечно, термин «гражданский процессуальный кодекс» традиционно использовался в названии процессуального закона Казахской ССР, Республики Казахстан. Но он отражал правовую оболочку закона. Представляется, что термин «Кодекс гражданского судопроизводства» более глубок по содержанию, определяет судопроизводство, судебный процесс по рассмотрению и разрешению частных материально-правовых отношений.
Но указанное суждение не относится к категории неизменных, важно, чтобы новый закон отражал новое название и новое содержание как традиционных институтов, так и новых, не допускал смешение частных и публичных правовых отношений.
В проекте КГС употреблен термин «процессуальный представитель», виды которого перечислены в ст. 60.
Нам Г.М. предлагает применительно к адвокату использовать термин «поверенный».
Но в этом случае необходимо будет решать вопрос об изменении термина в отношении других процессуальных представителей.
В проекте Кодекса употреблен термин «состав лиц, участвующих в гражданском процессе» и раскрыто его содержание, участники.
Этот термин кардинально отличается от используемого в действующем ГПК термина «состав лиц, участвующих в деле».
Слово «дело» понимается как собрание документов, относящихся к какому-нибудь факту или лицу[1].
Такие документы в процессе приобретают статус доказательств, а суд рассматривает и разрешает права и обязанности участников спорного либо бесспорного материально-правового отношения в установленных законом процедурах, исследуя доказательства. Поэтому вместо не отражающего существо термина использован новый термин, который позволяет осуществлять градацию присутствующих в зале судебного заседания лиц, исходя из процессуальных прав и обязанностей.
Присутствующие в зале судебного заседания граждане являются участниками процесса, поскольку обладают присущими им процессуальными правами и обязанностями. В числе этих граждан могут быть и представители средств массовой информации, друзья, знакомые, сочувствующие или просто любопытствующие. Но они имеют право с занимаемого места осуществлять аудиозапись процесса или фиксировать результаты исследования доказательств с использованием письменной записи, конспекта, стенографии. Представители средств массовой информации могут вести видеозапись с разрешения председательствующего. Эти лица обязаны соблюдать порядок в зале судебного заседания. Эти права и обязанности присутствующих в зале судебного заседания граждан составляют содержание процессуальных отношений, возникших между судьей и этими гражданами.
Парадокс действующего ГПК состоит в том, что судья является участником процессуальных отношений между истцом, между ответчиком, между третьим лицом, между прокурором, между экспертом и т.д., но не указан в качестве участника процесса.
Заслуживают внимания суждения Г.М. Нама относительно обеспечения права на квалифицированную юридическую помощь лица, которое проявило неуважение к суду и о котором непосредственно в зале судебного заседания возбуждено производство об административном правонарушении в суде первой, суде апелляционной или суде ревизионной инстанции.
Обеспечение такого права потребует исключения из ГПК, КоАП и проекта КГС всех упрощенных и моментальных процедур привлечения лица к административной ответственности, но с сохранением общего порядка возбуждения производства по делу об административном правонарушении на основании протокола должностного лица (судебного пристава) или на основании постановления прокурора.
Обеспечение права на квалифицированную юридическую помощь, которая является формой адвокатской деятельности и представительства интересов лица в судопроизводстве, потребует модернизации Закона «Об адвокатской деятельности». Но данное положение не является предметом регулирования КГС.
Можно только тезисно высказать суждения в поддержку предложений Нама Г.М.
Требуется ликвидация монополии одной областной коллегии адвокатов и снятие всех ограничений на вступление в коллегию адвокатов юристов, получивших лицензию на осуществление адвокатской деятельности.
В Казахстане может быть одна Республиканская коллегия адвокатов, которая объединяет все областные коллегии адвокатов. Но в области, столице, городе республиканского значения может быть образовано несколько коллегий адвокатов, которые обеспечат конкуренцию в получении клиентом квалифицированной юридической помощи, в том числе в соответствии с законом из средств республиканского бюджета. Следует запретить вступительные взносы, не принимая во внимание то, что за счет таких взносов обеспечивается материально-техническая база коллегий адвокатов. Реализация данного предложения позволить удовлетворить притязания всех желающих юристов, в том числе коммерческих юристов, на осуществление адвокатской деятельности в судопроизводстве и досудебном производстве по уголовным делам.
Однако предлагается обсудить вопрос о запрете адвокатам обслуживать коммерческие юридические лица во избежание конфликта интересов. Здесь уже следует однозначно определиться: или осуществление адвокатской деятельности, или осуществление деятельности коммерческого юриста. Как известно, на двух стульях сидеть проблемно.
Проблемой при оказании квалифицированной юридической помощи является отсутствие у некоторых адвокатов правовой позиции, то есть скрупулезного исследования фактических обстоятельств материально-правового отношения, сбора необходимых доказательств самостоятельно или с помощью суда путем заявления ходатайства об оказании содействия в истребовании необходимых доказательств, а также анализа и толкования подлежащих применению конкретных норм закона к конкретным фактическим обстоятельствам (институт сублимации).
В проекте КГС предложен институт аккредитации адвокатов Президиумом Республиканской коллегии адвокатов, посредством которого любой адвокат наделяется правом подачи в Верховный Суд ревизионного ходатайства, которое подлежит рассмотрению судебной коллегией в судебном заседании непосредственно, без предварительной оценки передачи на рассмотрение коллегиального состава суда
Фактически процессуальный статус аккредитованного адвоката приравнивается к процессуальному статусу Генерального Прокурора в гражданском судопроизводстве.
Через такой механизм лицо, не согласное с вступившим в законную силу судебным актов получает возможность получить квалифицированную юридическую помощь более квалифицированного адвоката, от чего будет со временем укрепляться режим законности судебных актов.
По действующему ГПК участник материально-правового отношения, не согласный с вступившим в законную силу судебным актом, вправе самостоятельно подавать в Верховный Суд ходатайство, но о чем? О возбуждении надзорного производства. Это ходатайство проходит через «процессуальное шито», не относящееся к судебной инстанции. Если ходатайство по усмотрению в процедурах предварительного рассмотрения не допущено для рассмотрения судом, то законность такого акта остается не проверенной.
По действующему ГПК в кассационном производстве проверяется законность оспариваемого судебного акта, но не каждый гражданин способен самостоятельно изложить доводы о неправильном применении норм материального или процессуального закона. Выполнение этой непростой задачи под силу аккредитованному адвокату.
В действующем ГПК вопреки принципу диспозитивности заложено право суда кассационной инстанции проверить законность судебного акта в полном объеме, то есть и в той части, в которой оно не обжалуется. Это положение нарушает право противной стороны на судебную защиту, поскольку она получает судебный акт с доводами, против которых не высказывала возражений в силу того, что в ходатайстве об этом не указывалось.
Хотелось бы отметить одно обстоятельство: решение суда по гражданскому иску в уголовном процессе не проверяется судами в гражданском судопроизводстве, а проверяется в уголовном судопроизводстве. Поэтому в КГС отсутствуют какие-либо нормы по этому вопросу. Если же в уголовном процессе гражданский иск потерпевшего оставлен без рассмотрения, то он подчиняется гражданской юрисдикции.
Но это вовсе не означает, что потерпевший, подавший в уголовном процессе гражданский иск, не обладает правом на получение квалифицированной юридической помощи от адвоката.
Представляется, что обсуждение возникающих вопросов будет способствовать усовершенствованию любого проекта закона. Чем больше будет высказано суждений практикующими юристами, учеными, тем большая ясность, полнота и долголетие в применении будет обеспечена процессуальному закону.
Н. Мамонтов,
судья Верховного
Суда Казахстана
в почетной отставке
12 сентября 2017 года
[1] Словарь русского языка /С.И. Ожегов; под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова. - 24-е изд., испр. -М.: ООО «Издательский дом «ОНИКС 21 век»: ООО «Издательство «Мир и Образование», 2005. С.156
