Анализ предложений по оформлению вступления адвоката в дело (А.Б. Веретельникова, И.М. Алимбаев; адвокаты Алматинской городской коллегии адвокатов)
Фото: zakon.kz
Анализ предложений по оформлению вступления адвоката в дело
А.Б. Веретельникова
И.М. Алимбаев
Адвокаты Алматинской
городской коллегии адвокатов
В настоящей справке приведен анализ норм, предложенных в законопроекте «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее - проект закона), касающиеся вступления адвоката в уголовное дело.
В отличие от действующего порядка, который практически исключает участие органа, ведущего уголовный процесс в оформлении вступления адвоката в дело, проект закона напротив ставит такое вступление в зависимость от следствия или суда.
В частности, статья 47 законопроекта, устанавливает, что полномочия адвоката на ведение конкретного дела подтверждаются удостоверением адвоката и в соответствии с порядком, установленным процессуальным законодательством. […]
При этом, как видно, норма является бланкетной и, в уголовном процессе, отсылает к части 8 статьи 68 УПК, которая, в свою очередь, предлагается в следующей редакции: «8. Адвокат вступает в дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката, удостоверяющего его полномочия на защиту конкретного лица, и согласия доверителя на защиту. Согласие отражается в протоколе производства процессуальных действий».
Таким образом, законодатель вступление адвоката в дело ставит в зависимость от органа уголовного преследования, что является неприемлемым и незаконным.
I. Недостатки оформления допуска к участию в деле органом, ведущим процесс (концепция, отраженная в проекте закона).
Предлагаемый разработчиком порядок представляет собой угрозу независимости адвокатской деятельности, осуществляемой в условиях, свободной от необоснованного вмешательства, поскольку создает предпосылки для многочисленных нарушений и манипуляций.
Начнем с того, что, передавая оформление допуска в руки органов уголовного преследования, законодатель лишит адвокатуру возможности беспрепятственно защищать права граждан:
во-первых, у следователей появится возможность не допускать излишне активных защитников к подзащитным, или же злоупотреблять выдачей допуска определенным адвокатам, по выбору следователя.
Во-вторых, согласно существующему законодательству и международным обязательствам Республики Казахстан, подзащитный имеет право выбора адвоката лично или через третьих лиц (обычно родственников в случаях, когда подзащитный находится под стражей).
Законодательство не предусматривает участия следователя в выборе адвоката и необходимость обращаться к органу уголовного преследования для оформления допуска создаст не основанную на законе преграду для реализации права на защиту.
Предлагаемый в проекте закона порядок, затруднит реализацию права подзащитного на свидание с выбранным адвокатом без ограничения времени наедине и конфиденциально, поскольку исключит возможность такого свидания до производства следственного действия, тогда как адвокат должен иметь возможность увидеться с подзащитным и обсудить/разработать/освежить в памяти ситуацию по делу до проведения следственного действия. Данное свидание никак не должно ставиться в зависимость от воли органа, ведущего уголовный процесс.
То есть, вследствие необходимости оформления вступления в дело органом, ведущим уголовный процесс, будет затруднен доступ к подзащитному, содержащему под стражей, как в результате возможных злоупотреблений, так и с учетом временных затрат на оформление допуска. Таким образом, права лица, нуждающегося в правовой защите, в том числе закрепленные в статьях 64, 70 УПК не смогут быть реализованы в полном объеме.
II. Предложения по оформлению вступления в дело.
1. В настоящий момент адвокатским сообществом предлагаются 2 (две) альтернативы порядку, отраженному в проекте закона, одна из которых вступление в дело путем оформления отдельного документа - допуска; а также сохранение существующего порядка - ордера, выписываемого на ведение конкретного дела.
Оба предложения по сути представляют собой один и тот же документ, с практически теми же реквизитами. В допуске дополнительно предлагается отразить клятву адвоката, а также согласие доверителя (подзащитного) на ведение его дела.
2. По этой причине, полагаем, что не имеет значения, как называется документ, подтверждающий полномочия адвоката на ведение конкретного дела, принципиальным является тот факт, что вступление в дело оформляется адвокатом, а не органом, ведущим уголовный процесс.
Именно такой порядок в полной мере соответствует общепринятым (в том числе и Республикой Казахстан) гарантиям адвокатской деятельности, основанным на невмешательстве в деятельность адвоката, праве каждого взаимодействовать с выбранным им самим адвокатом без промедления и отсутствии других ограничений.
Вступление в дело без оформления/согласия со стороны органа, ведущего уголовный процесс, также согласуется и с практикой государств с развитой правовой системой:
- в большинстве случаев вступление в дело оформляется исключительно по предъявлению удостоверения адвоката. Адвокат самостоятельно определяет, когда и кого ему нужно навестить, в том числе при посещении лиц, находящихся под стражей. Коллегии адвокатов, во избежание возможных нарушений, жестко следят за соблюдением адвокатами этических принципов и, при этом, наделены всеми необходимыми полномочиями для привлечения адвокатов к установленной ответственности за злоупотребления таким правом (Ирландия, Канада, Австралия, некоторые штаты США).
Приведенный порядок, существующий в некоторых развитых странах прямо противоречит порядку, отраженному в проекте закона, в котором предложено закрепить оформление вступления в дело за органом, ведущим уголовный процесс. Введение такой нормы напрямую нарушит конституционное право на квалифицированную юридическую помощь, действующее процессуальное законодательство и вышеприведенные международные обязательства Республики Казахстан.
- В некоторых странах, например, в Турецкой Республике, полномочия адвоката подтверждаются выдаваемым адвокатскими образованиями документом, называемом марка. Таким образом, вступление в дело оформляется и зависит не от органа, ведущего уголовный процесс, а от адвоката.
- В Российской Федерации и Грузии адвокат вступает в дело и наделен всеми полномочиями защитника с момента предъявления ордера и удостоверения адвоката. При этом, участие органа, ведущего уголовный процесс в решении/оформлении вопроса о вступлении адвоката в дело - исключается, что также противоречит порядку, предлагаемому в законопроекте.
- Мы до сих пор продолжаем сбор информации по порядку вступления в дело в разных государствах. К настоящему моменту, мы ознакомились с опытом большинства развитых европейских стран, Америки, стран СНГ. При этом, необходимо отметить, что до сих пор ни в одной из рассмотренных юрисдикций вступление в дело никоим образом не зависит от органа, ведущего уголовный процесс и не оформляется им.
3. Полагаем необходимым сохранить учет документов, подтверждающих полномочия адвоката на ведение конкретного дела, а также усилить степени защиты таких документов для исключения различных злоупотреблений в этой части.
К примеру, в настоящее время в производстве одного из УВД Алматы находится уголовное дело, когда лицо, не являющееся адвокатом, представлялось таковым, подделав свое удостоверение и ордер, получало доступ к содержащимся под стражей и за это сейчас привлекается к уголовной ответственности за мошенничество и возможно, другие преступления. Именно наличие степеней защиты ордера и их учет, позволили установить подложность ордеров, представленных лицом, выдававшим себя за адвоката.
Как видно, учет ордеров коллегиями адвокатов позволяет обеспечить контроль за законностью и предотвратить, а равно, своевременно отреагировать на различного рода злоупотребления. Так же, сохранение данного учета в компетенции адвокатуры удостоверяет независимость адвокатов при выполнении их обязанностей.
4. При таких обстоятельствах, предлагаемая в проекте закона реформа противоречит нормам законодательства Республики Казахстан и международным обязательствам, поскольку ставит вступление адвоката в дело в зависимость от органа, ведущего уголовный процесс. При таких обстоятельствах отмена ордеров нецелесообразна.
Напротив, необходимо исключить возможность утверждения документов адвокатского сообщества, (к примеру, ордеров) государственными органами, в том числе органами юстиции.
5. Предлагаемая коллегами форма допуска так же не безупречна в этой части, поскольку, к примеру, содержит в себе наличие подписи-согласия подзащитного на вступление в дело. Существует опасность использования отсутствия такой подписи не совсем добросовестными следователями, как основание для отказа во вступлении в дело. Кроме того, возможно, что по таким допускам могут возникнуть трудности доступа к подзащитному, содержащемуся под стражей в связи с отсутствием такой подписи.
6. Клятва, которую предлагается приносить в допуске к конкретному делу не предусмотрена действующими процессуальным, материальным правом и, полагаем, является излишней. Считаем, что принесение клятвы целесообразно при вступлении адвоката в сообщество, когда она охватывает всю деятельность адвоката в профессии. Принесение клятвы по каждому отдельному делу предполагает, что в остальное время адвокат клятвой не связан, что не согласуется с кодексом этики адвокатов.
7. Принимая во внимание вышеизложенное, предлагаем не менять кардинально то, что работает, обеспечивает права участников процесса и сложилось на основе многолетнего опыта, в том числе ценою людских судеб. Та же ситуация, когда отменили постановления о допуске, сложилась на сразу, примерно в 2012 году. Сколько для этого понадобилось нарушений прав лиц, нуждающихся в защите? Точно никто не скажет.
8. Предлагаем усилить гарантии подзащитных, регламентирующих право на защиту и более детально прописать порядок вступления в дело, поскольку 68 статья УПК часто по-разному толкуется разными органами, ведущими процесс.
