Гражданское право и цифры-2 (Климкин С.И., к.ю.н., профессор Каспийского университета, арбитр КМА, АЦ НПП РК, МА «IUS»)

Гражданское право и цифры-2

Климкин С.И., к.ю.н.,

профессор Каспийского университета,

арбитр КМА, АЦ НПП РК, МА «IUS»

Наш материал на эту тему был впервые опубликован на Zakon.kz почти четыре с половиной года назад. За прошедшие 1626 дней некоторые цифры изменились, поэтому их следует обновить.

Итак, сколько раз доводилось слышать от юристов фразу: «Я с цифрами не дружу».

Попытаюсь убедить вас в том, что юристу дружить с цифрами не только важно и полезно, но порой даже занимательно. Вот лишь несколько тому примеров.

Рассчитайте размер неустойки (особенно, в виде пеней), «не дружа» с цифрами!

Какие цифры, по общему правилу, необходимы для расчета пеней?:

1. цифровой коэффициент расчета.

Обычно, его размер устанавливается в договорах следующим образом: «Должник уплачивает кредитору пеню в размере …» (например, 0,1%);

2. цифровая величина, к которой привязывается коэффициент расчета (варианты:

i) сумма долга;

ii) цена всего договора;

iii) стоимость поставленной некачественной продукции и т.д.).

3. период просрочки.

Это было одним из самых интересных занятий в то время, когда я был молодым практикующим юристом: сидеть с календарем (нередко - с двумя), держа в руках карандаш и двигая им по прошедшим датам, вслух, чтобы не сбиться, произносить: «тридцать два, тридцать три, тридцать четыре…».

Теперь попробуем рассчитать неустойку на примере. Для этого потребуются следующие исходные данные, взятые наобум:

- сумма долга - 500 000 тенге;

- размер пеней - 0,1% от суммы долга за каждый день;

- период просрочки - 40 дней.

                             500 000 тенге х 0,1% х 40 дней

 Размер неустойки: __________________________ = 20 000 тенге.

                                           100%

Наверное, почти каждый человек старается облегчить себе жизнь, в том числе юристы, которые «не дружат с цифрами». Так, например, чтобы особо не утруждать себя расчетами пеней, ленивые юристы могут использовать в договорах не цифровые коэффициенты и величины расчетов, а твердую сумму. В этом случае условие договора о пени будет выглядеть, например, так: «Должник уплачивает кредитору пеню в размере …» (например, 1000 тенге в день).

Приведу более яркий пример упрощения жизни: «Должник уплачивает кредитору пеню в размере … за каждый день просрочки, но не более …» (например, 10% от суммы долга).

В арбитражной практике имел место случай, когда в исковом заявлении было указано примерно следующее: «Просрочка составила более 160 дней. Однако поскольку в договоре максимальный размер неустойки ограничен 5% от суммы долга, то к взысканию подлежит (столько-то) тенге».

Ради интереса я с календарями за два года и карандашом в руках решить проверить расчеты истца. К своему удовольствию я обнаружил ошибку. Оказалось, что просрочка составила не «более 160 дней», а лишь 73 дня. Где же крылась ошибка юриста, подготовившего исковое заявление? Он начал отсчет пеней со дня нарушения сроков поставки, тогда как договором было предусмотрено, что обязанность платить неустойку начинается со дня заявления заинтересованной стороной претензии об ее уплате.

Жаль, но мое желание указать этому юристу на ошибочность его расчетов не было реализовано: и в случае, если бы период просрочки составлял «более 160 дней», и в случае с 73 днями, размер неустойки неизменно был не более 5% от суммы долга!

Однако мне известны и случаи усложнения юристами своей жизни. Встречаются такие условия договора: «Должник уплачивает кредитору пеню в размере (от суммы долга) 0,1% за каждый день просрочки в течение первого месяца просрочки, 0,2% за каждый день просрочки в течение второго месяца просрочки, 0,3% за каждый день просрочки в течение третьего и последующих месяцев просрочки» и т.д.

Нередко на практике вызывает затруднение исчисление размера законной неустойки с использованием ст. 353 ГК РК.

Вновь попробуем сделать это на примере. Для этого потребуются следующие исходные данные, взятые, как и раньше, наобум (кроме одного значения, угадайте, какого?):

- сумма долга - 500 000 тенге;

- период просрочки - 40 дней;

- ставка рефинансирования, установленная НБ РК - 9,25% годовых.

                             500 000 тенге х 9,25% х 40 дней

 Размер неустойки: ___________________________ = 5 068,49 тенге.

                                           100% х 365 дней

Сколько в Республике Казахстан действующих Гражданских кодексов?

В Республике Казахстан два гражданских кодекса:

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. № 268-XIII;

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 01 июля 1999 г. № 409-І.

Это два самостоятельных законодательных акта, принятые в разное время, разными высшими представительными органами страны и имеющие разные регистрационные номера.

Тот факт, что в них сквозная нумерация статей (Особенная часть начинается со ст. 406), не может рассматриваться в качестве сколько-нибудь веского доказательства единства гражданского кодекса.

Но главное - в другом. Сам законодатель индивидуализирует общую и особенную части гражданского кодекса. Посмотрите на любой закон, вносящий в них изменения и дополнения: сначала указывается Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г., затем - Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 01 июля 1999 г.

Таким образом, такого нормативного правового акта, как «Гражданский кодекс Республики Казахстан», не существует. Поэтому когда мы говорим или пишем «Гражданский кодекс Республики Казахстан», «ГК РК», то делаем это условно, лишь для упрощения изложения и восприятия.

Когда был принят и введен в действие ГК РК (Особенная часть)?

Не все знают, что он был принят казахстанским Парламентом еще 4 февраля 1998 г. Однако 2 марта 1998 г. в Конституционный Совет Республики Казахстан поступило обращение Президента страны о рассмотрении на предмет соответствия Конституции Республики Казахстан Гражданского кодекса (Особенная часть).

В своем Постановлении от 27 марта 1998 г. № 1/2 «Об обращении Президента Республики Казахстан «О соответствии Конституции Республики представленного на подпись Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть), принятого Парламентом Республики Казахстан 4 февраля 1998 года» Конституционный Совет указал, что в целом ГК (Особенная часть) соответствует нормам Конституции. Вместе с тем, Конституционный Совет посчитал не соответствующими Конституции два положения Кодекса в разделе «Международное частное право».

Это, во-первых, пункт 3 ст. 1085, по которому «применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер». Конституционный совет указал, что из этой нормы следует, что на территории Республики Казахстан возможно безусловное применение норм публичного права иностранного государства; тем самым допускается возможное ущемление суверенитета республики в публично-правовых отношениях.

Во-вторых, признано не соответствующим Конституции содержание статьи 1093 Кодекса, по которой «Правительством Республики Казахстан могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц Республики Казахстан». Конституционный Совет указал, что эта норма противоречит конституционному принципу разделения властей, иными словами, принятие указанных решений не входит в компетенцию Правительства страны.

Понятно, что на корректировку указанных в Постановлении несоответствующих Конституции положений потребовалось минимум времени. Однако принятие Кодекса (Особенной части) затянулось до 1 июля 1999 г.

На этом «проблемы» у Кодекса не закончились. Согласно пункту 1 Закона РК от 1 июля 1999 г. «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть)», он введен в действие с 1 июля 1999 г., то есть со дня его принятия.

Мы помним психологическую атмосферу, царившую в июле 1999 г. в судах республики. Ведь судьи, согласно названному Закону, были обязаны применять к правоотношениям, возникшим с указанной даты, уже не ГК КазССР 1963 г. и ОГЗ 1991 г., а новый Гражданский кодекс (Особенная часть). Но они, в чем и заключалась пикантность ситуации, не могли этого сделать физически, поскольку ГК (Особенную часть) в своем критически подавляющем большинстве просто «в глаза не видели»!

В связи со сложившейся обстановкой (к слову, аналогичное положение возникло и с Гражданским процессуальным кодексом РК) 16 июля 1999 г. Пленум Верховного Суда Республики Казахстан был вынужден принять Постановление «О применении Гражданского кодекса (Особенная часть) и Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан», в котором указал, что, согласно пункту 4 статьи 4 Конституции Республики Казахстан, применение названных Законов возможно только после полного официального опубликования их текстов.

Очевидно, что названное постановление Пленума носило половинчатый характер. По сути, Пленум ограничился лишь констатацией факта нарушения норм Конституции. Но не этого ожидали от него судьи, нотариусы и иные правоприменители (нельзя не отметить, что Пленум почему-то адресовал свое Постановление только судам (см.: «разъяснить судам…»). Это может создать ошибочное предположение, что оно касается только их, но не, например, нотариусов, прокуроров и просто участников гражданского оборота). Пленум не ответил на вопрос, с какого же конкретного дня Гражданский кодекс подлежит применению. Имели место случаи, когда суды в своих решениях сами определяли день вступления в силу ГК (Особенная часть), например, так: поскольку Пленум указал, что законодательные акты вступают в силу после официального опубликования, ГК (Особенная часть) подлежит применению к правоотношениям, возникшим с 28 июля 1999 года (публикация Кодекса в «Казахстанской правде» была закончена 27 июля 1999 г.).

Считаем, что такое толкование постановления Пленума является неверным. Согласно подпункту 1) п. 1 ст. 36 Закона РК от 24 марта 1998 г. «О нормативных правовых актах» (действовал на тот момент), законы вводятся в действие по истечении десяти календарных дней после их первого официального опубликования, если в самих актах или актах о введении их в действие не указаны иные сроки.

На оговорку «если в самих актах…» в настоящем случае обращать внимание не следует, поскольку, как мы отмечали выше, введение в действие ГК (Особенная часть) со дня его принятия не соответствует Конституции. Поэтому в этой части положение Закона «О введении в действие…» с 1 июля 1999 г. применению не подлежит. Таким образом, следует использовать общее правило о введении в действие законов Республики Казахстан - по истечении 10 календарных дней после их первого официального опубликования.

Таким образом, Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) введен в действие с 7 августа 1999 г.

Каково количественное соотношение императивных и диспозитивных норм в ГК?

Принято считать, что с точки зрения метода правового регулирования отличием гражданского права от уголовного или административного являются принципы диспозитивности, свободы договора, равенства сторон и т.п. При этом их содержание нередко расшифровывается так: разрешено все, что не запрещено. Такой подход зачастую получает и политическую окраску, когда разговор заходит об отличиях демократического общества со свободной рыночной экономикой от общества, построенного на началах ее административного, планового управления. Вот мнение Ю.Г. Басина на этот счет: «Участники гражданских правоотношений вправе делать все, что они пожелают, кроме того, что запрещено законом. Подобный принцип прямо противоположен тем основным началам, на которых был построен прежний Гражданский кодекс Казахской ССР и которые сводились к тому, что делать можно только то, что разрешено законом» /1/.

Действительно, считается, что одним из основных принципов гражданско-правового регулирования является диспозитивность. Так, М.К. Сулейменов отмечает, что «императивных норм в гражданском законодательстве немного. Подавляющее большинство составляют диспозитивные нормы» /2/.

Поставим под сомнение категоричность данного утверждения, обратившись к цифрам, приведенным в книге «Договорное право» М.И. Брагинского и В.В. Витрянского: «В первой и во второй частях нового ГК в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных» /3/.

Вышесказанное имеет прямое отношение и к казахстанскому гражданскому кодексу, поскольку оба разрабатывались на основе Модельного гражданского кодекса стран СНГ.

Таким образом, казалось бы, самая демократичная подотрасль гражданского права, - договорное право, где в полной мере должен «работать» принцип свободы договора, почти на 90% состоит из императивных норм. Что же говорить о регулировании сроков в гражданском праве, представительства, внедоговорных обязательств, патентного и наследственного права!

Сколько организационно-правовых форм некоммерческих организаций предусмотрено законодательством РК?

Это сложный вопрос. С коммерческими юридическими лицами проще. Согласно пункту 2 ст. 34 ГК, юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, может быть создано только в форме государственного предприятия, хозяйственного товарищества, акционерного общества, производственного кооператива.

Частью первой п. 3 ст. 34 ГК установлено, что некоммерческие организации могут быть созданы в форме учреждения, общественного объединения, акционерного общества, потребительского кооператива, фонда, религиозного объединения и в иной форме, предусмотренной законодательными актами.

Таким образом, в отличие от закрытого Гражданским кодексом перечня организационно-правовых форм коммерческих организаций, перечень форм некоммерческих юридических лиц приоткрыт: «и в иной форме, предусмотренной законодательными актами».

Не дает твердого и окончательного ответа на поставленный вопрос и Закон РК от 16 января 2001 г. № 142-II «О некоммерческих организациях».

В нем указаны как традиционные формы (учреждение, общественное объединение, фонд, потребительский кооператив, религиозное объединение, ассоциация индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц в форме ассоциации (союза), некоммерческое акционерное общество), так и иные формы некоммерческих юридических лиц: автономные организации образования, автономный кластерный фонд, нотариальные палаты, коллегии адвокатов, адвокатские конторы, Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан, Палата судебных экспертов Республики Казахстан, Республиканская палата частных судебных исполнителей, Арбитражная палата Казахстана, профессиональные аудиторские организации, кооперативы собственников квартир.

В конце этого перечня вновь сделана лукавая оговорка «и другие некоммерческие организации».

Какие же еще существуют организационно-правовые формы некоммерческих организаций?

Вот что нам удалось обнаружить:

жилищный кооператив, жилищно-строительный кооператив, кооператив собственников помещений (Закон РК от 16 апреля 1997 г. «О жилищных отношениях»);

детская деревня (Закон РК от 13 декабря 2000 г. «О детских деревнях семейного типа и домах юношества»);

аккредитованная профессиональная организация бухгалтеров (Закон РК от 28 февраля 2007 г. «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности»);

Республиканское объединение профсоюзов (Закон РК от 27 июня 2014 г. «О профессиональных союзах»);

палата оценщиков (Закон РК от 10 января 2018 г. «Об оценочной деятельности в Республике Казахстан»).

Однако уверен, что есть ещё.

Каким количеством законодательных актов были внесены изменения и дополнения в Общую и Особенную части ГК с дат их принятия?

По состоянию на 28 октября 2018 г. в ГК РК (Общую и Особенную части) поправки были внесены 171 законодательным актом (Конституционным Законом, законами и указами Президента, имеющими силу законов). При этом в Общую часть ГК - 125, Особенную часть - 96.

Такая нестыковка объясняется тем, что 50 законодательными актами изменения и дополнения вносились одновременно и в Общую, и в Особенную части ГК.

Также примечательно, что в ряде случаев в один день в Кодекс вносились поправки более чем одним законодательным актом, а дважды - даже тремя.

Так, 12 января 2007 г. были приняты Законы РК:

№ 222-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам лицензирования»,

№ 224-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам национальных реестров идентификационных номеров»,

№ 225-III «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части)».

21 января 2012 г. были приняты Законы РК:

№ 537-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам интеллектуальной собственности»,

№ 538-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам развития фондового рынка в Республике Казахстан»,

№ 539-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам проектного финансирования».

Какие статьи ГК самые нестабильные?

Самой нестабильной является статья 50 «Порядок ликвидации юридического лица». Всего с даты принятия ГК в нее вносились поправки семнадцатью законодательными актами. На втором месте - статья 830 «Тайна страхования» - пятнадцатью, на третьем - статья 49 «Основания ликвидации юридического лица» - четырнадцатью законодательными актами.

Сколько статей в ГК РК (Общей и Особенной частях)?

Казалось бы, все просто: открой Оглавление и увидишь - 1124. Но это не так.

Вот два наводящих вопроса и ответы к ним:

Какая по нумерации статья Кодекса следует, например, за статьей 22? Ответ: статья 22-1.

Какая по нумерации статья Кодекса следует, например, за статьей 85? Ответ: статья 87.

Это означает, что в ГК есть добавленные, «вставленные» уже во время его действия, статьи. Но при этом ряд статей из него, наоборот, исключен. Однако конечная по нумерации цифра «1124» сохранена.

Вот перечень добавленных статей: №№ 22-1, 128-1, 128-2, 128-3, 128-4, 128-5, 128-6, 139-1, 157-1, 193-1, 338-1, 338-2, 338-3, 338-4, 521-1, 594-1, 594-2, 594-3, 594-4, 594-5, 594-6, 594-7, 751-1, 738-1, 738-2, 809-1, 825-1, 826-1, 826-2, 826-3, 845-1, 897-1, 1072-1, 1072-2, 1072-3, 1072-4.

А вот перечень исключенных статей: №№ 86, 89, 90, 135, 137, 138, 140, 533, 810, 811, 812, 1065, 1066.

Особое положение у ст. 54-1 ГК: Законом РК от 10 января 2006 г. № 115-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банкротства» Кодекс ею был дополнен, а Законом РК от 07 марта 2014 г. № 177-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам реабилитации и банкротства, налогообложения» из него исключена. Поэтому влияния на подсчет она не оказывает.

Таким образом, по состоянию на 28 октября 2018 г. всего в ГК РК (Общей и Особенной частях) 1147 (Одна тысяча сто сорок семь) статей.

Общий вывод: дружите с цифрами, коллеги!

Ссылки:

1. Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: АЮ-ВШП «Әдiлет», НИИЧП КазГЮУ, 2003. С.13.

2. Гражданское право. Том. 1. Учебник / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: КазГЮА, 2000. С. 680; то же: Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий. Книга 2. - 2-е изд. / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы: Жетi Жарғы, 2003. С. 401.

3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М.: Статут, 1997. С. 71.