Об алгебре гражданского права (А.Диденко, доктор юридических наук, профессор Каспийского университета)

Об алгебре гражданского права

А.Диденко,

доктор юридических наук,

профессор Каспийского университета

Настоящая статья в ближайшее время будет опубликована в 57 выпуске сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика»

Общие положения об алгебре гражданского права.

Предметом моих публикаций последних лет были в основном понятия и категории гражданского права, а также научные концепции, основанные на требованиях вызовов времени и относимые к общей теории гражданского права, которую можно именовать алгеброй гражданского права (категории справедливости, добросовестности, разумности, оценочные понятия, понятие вещных прав, целевые ветви права и др.). Все они представлены в самостоятельных статьях, преимущественно опубликованных в выпусках сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Но, представляется, что существует нужда в обобщенном обзорном представлении взглядов по этим вопросам.

Непосредственной целью настоящей публикации является предоставить читателям сжатый подготовительный материал и пробудить интерес к более углубленному изучению курса гражданского права Казахстана. Хотелось бы дать сжатый очерк по поводу тех мыслей в отношении основных категорий гражданского права, а также ряда теоретических концепций, которые волнуют цивилистов - ученых и практиков республики. Цивилистические научные идеи в Казахстане заметно отличаются по содержанию и масштабу от других стран СНГ. В юридических высших учебных заведениях предстоит их изучать более детально, ибо в повседневной правовой действительности нужно внедрять национальные правовые предписания.

Несмотря на заметное понижение уровня юридического образования в Казахстане, снижение престижности поступления на юридическую специальность среди обладателей школьных наград, все же у многих молодых людей, поступивших в юридические вузы, сохраняется устремленность к познанию глубин права и его нравственных устоев. Поэтому имеется настоятельная необходимость в общем обзоре, позволяющем углубиться в необозримый лес фактов различных отраслей права и важнейшей среди них - частного (гражданского) права.

В такой небольшой работе, естественно, не мог быть затронут весь спектр гражданско-правовых категорий и передовых научных теорий, в частности, не освещаются категории права собственности, обязательства. Для более широкого рассмотрения обозначенных проблем требуются десятки статей высококвалифицированных юристов, мы только предлагаем первые шаги в этом направлении.

Настоящая публикация состоит из трех частей. Вторая и третья части представляют собой расширенные и видоизмененные редакции выступлений на научных конференциях.

В части первой рассмотрены общие положения о понимании алгебры частного права.

Во второй части внимание сосредоточено на центральном принципе частного права - справедливости.

Предметом третьей части является прикладная категория алгебры гражданского права - добросовестное ведение переговоров.

Алгебра права начинается там, где мы выходим из правовой повседневности, из пространства обыденной прагматики. В алгебре права на первый план выходят ответы на вопрос об истинности того или иного теоретического построения, в то время как в прикладной теории главенствующее значение имеет ответ на вопрос о практических последствиях предлагаемого решения.

В алгебре права эмпирическим материалом служат понятия и категории, а не юридические факты как в прикладной теории.

Особенность алгебры гражданского права заключается в том, что в ней необходимо делать упор на вопросы истинности того или иного утверждения, а не на практическое значение этого утверждения, которое, впрочем, не следует абсолютно исключать, но не выдвигать в исследовании на передовые позиции, а рассматривать как вспомогательный ресурс.

Иногда вместо вопроса об истинности или ложности утверждения о том, так это или нет, ставится вопрос, какое это имеет значение. К.Маркс едко прошелся по поводу подобного подхода применительно к политэкономическим исследованиям, бескорыстный научный подход к которым со стороны таких ученых, как А.Смит, Д.Рикардо и др., сменился, как он выразился, «предвзятой, угодливой апологетикой», когда вопрос заключается уже не в том, правильна или неправильна та или другая теорема, а в том, «полезна она для капитала или вредна, удобна или неудобна, согласуется с полицейскими соображениями или нет»^[1]. Сам К.Маркс в «Капитале», развенчивая ложные теории, особенно в отношении понимания природы прибавочной стоимости, нередко ни слова не говорит о возможных практических следствиях из ложной теории, ограничиваясь доказательством ее ошибочности.

В силу ярко выраженного прикладного характера большинства теоретических правовых вопросов желательно предлагать ответы о практическом значении сделанных теоретических выводов. Но не следует забывать, что юриспруденция такая же область научных знаний, как и другие, где требуется находить объективную истину и отвечать на простой вопрос: «так это или не так?», и лишь затем на вопрос: «какой практический смысл во всем этом?». В алгебре гражданского права интересует, главным образом, первый из вопросов.

Категориальный аппарат советского гражданского права остался в значительной мере в прошлом. Терминологически схожее звучание многих стандартных терминов приобрело новую наполненность (обязательство, договор, вина и др.), появились новые для рыночного постсоветского права категории (вещное право, сервитут, эмфитевзис и др.), от иных категорий следует вовсе отказаться (комплексные отрасли и институты права, право оперативного управления и др.).

Разумеется, удельный вес общетеоретических исследований значительно меньше, чем прикладных, что объясняется объективными, и, в не меньшей степени субъективными, причинами, а именно, кадровым голодом для подобного творчества.

Прикладные разработки могут отличаться достойным качеством, равно как и общетеоретические исследования могут быть слабыми, но этот факт не меняет различия в предназначении этих двух видов теории.

Алгебра права является производной от вызовов времени. Вызовы времени предполагают необходимость обращения к алгебре права.

Подлинно научная задача находится на грани познанного и непознанного, знания и незнания, она как бы подводит итог полученному знанию, и намечает прорыв в еще неизведанную область. Но если под «требованием времени» подразумеваются достаточно очевидные задачи, требующие незамедлительного решения, то понятие «вызовы времени» имеет качественно иное содержание, чем просто «требование времени». Вызов времени предполагает прорыв в будущее. Любой вопрос, если он не носит явно схоластического характера, имеет неисчерпаемую глубину для научного анализа. Однако задачи, определяемые вызовами времени, расположены на самых передовых рубежах теории, и отражают глобальные общественные потребности. Проблемы этого рода требуют вовлечения в исследование более широкого круга обобщающих категорий, понятий из смежных научных дисциплин, использования общеправовых и философских категорий в большем объеме, чем в гражданскоправовых исследованиях, задаваемых текущими требованиями, где преобладает удельный вес прикладного инструментария. Конечно, граница между вызовами и требованиями времени носит зыбкий характер. То, что было в свое время вызовом времени, превращается в текущую научную задачу.

Понятие «вызовы времени» широко используется в научных публикациях, в названиях различных конференций. Однако содержательная часть этих публикаций и конференций обычно сводится к прикладным, хотя и порой очень важным практическим моментам, но не к подлинным вызовам времени. Комментирование различных практических ситуаций, истолкование нормативных постановлений Верховного Суда представляют собой реакцию на требования времени, в то время как вызовы времени направлены не на то, как исправить искажения законодательства, заполнить его пробелы, а на определение стратегических путей развития законодательства.

Основой для решения стратегических задач, стоящих перед теорией и практикой, является понимание права.

Сегодня нельзя сводить право к совокупности правовых норм. В условиях рыночных процессов изменилось значение нормативной составляющей права: расширилось применение аналогии права и закона, усилилось влияние сложившейся судебной практики на принятие судебных решений, серьезные масштабы приобрело использование правоприменителями оценочных понятий. Все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права, хотя доминанта правовых норм в их традиционном понимании в структуре права сохраняется. Как это не может показаться удивительным, но дополнения ненормативистского подхода к методологии исследования юридических фактов и ранее (в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1962 г., в ГК Казахской ССР 1964 г.) был заложен в самом тексте закона: «Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности». Иначе говоря, закон признавал, что права и обязанности могут возникать по обстоятельствам, лежащим вне нормативного текста. Внимание данная мысль не привлекала потому, что не получили глубокого осмысления оценочные понятия, существовало негативное отношение к практике как источнику права. Таким образом, находясь в рамках чисто нормативистского понимания права, важные перечисленные понятия остаются за пределами анализа.

Основные категории гражданского права сложились столетия назад - договор, обязательство, сделки, вина, добросовестность, убытки и др. Разумеется, менялась их наполненность, производные понятия, что особенно проявилось в советском праве с его ориентацией на непризнание ничего частного. Во время существования советского права возникли и действовали новые специфические категории: право хозяйственного ведения и оперативного управления, хозяйственный договор.

В настоящее время много говорится о четвертой промышленной революции, о ее вызовах. Известно, что экономика воздействует на право лишь в конечном итоге. Иначе говоря, между экономикой и правом существует не прямая функциональная зависимость, а сложная корреляция, и для установления связей между ними требуется сложный многофакторный анализ. И нельзя выводить из ее установок напрямую рекомендации ни для права вообще, ни для гражданского права.

Промышленные революции приводили к значительным преобразованиям частно-правового законодательства, но трудно утверждать, что они внесли существенно новое в природу правовых основ отношений товаровладельцев. Ни первая промышленная революция с ее внедрением правовой тяги, созданием новых транспортных средств и появлением развитых капиталистических отношений, ни вторая с ее созданием массового автоматизированного производства товаров, развитием химической промышленности и выпусков в массовое производство личных автомобилей, ни третья с ее созданием высокопроизводительных вычислительных систем, выпуском ПК и созданием глобальной сети Интернет, ни четвертая, пока не дошедшая до Казахстана, с ее повсеместным внедрением таких технологий как робототехника, 3D-печать, интернет вещей, искусственный интеллект на основе нейро-сетей, глобальный анализ Больших Данных (Global Big Data) и персональная медицина приводили к изменению законодательства, но к заметному пересмотру классических цивилистических категорий не привела.

Нужно заметить, что четвертая промышленная революция не затрагивает в равной степени различные страны. Хотя ее неизбежным последствием является расширение правового инструментария, последний распределен неравномерно между публичным и частным правом, между различными отраслями права. Теория права пока не предлагает ответов, порождены ли ею новые категории или дана ли новая наполненность прежним.

Категориальный правовой аппарат привязан к определенной системе понятий, поэтому нельзя использовать ту или иную категорию в чуждой системе, например, понятия частного права в публичном, что нередко происходит на практике и приводит к непредсказуемым последствиям. Так, понятия «договор», «залог», «сделка», используются не только в гражданском законодательстве, но и в налоговом, таможенном, уголовном и в целевых ветвях права. Но сходство слов не должно приводить к отождествлению понятий. Ниже будет сказано об ошибочности применения цивилистического значения договора в налоговом праве. В литературе показана вредоносность вовлечения в уголовное законодательство понятия сделки, заимствованного из гражданского права.[2]

II. Отдельные феномены из алгебры гражданского права

Рассмотрим в качестве иллюстративного материала отдельные гражданско-правовые категории, свидетельствующие об их высоком научном уровне и значении.

Оценочные понятия.

Категории гражданского права тесно связаны с оценочными характеристиками. Многие из оценочных понятий привязаны к категориальному аппарату, и помогают раскрыть его содержание, например, существенное нарушение договора, злоупотребление собственником своим доминирующим положением, возникновение права собственности при существенном превышении стоимости материалов при переработке вещи и рядом других.

Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового.

Понятия этого рода известны всем правовым системам. Время и национальные особенности налагали на некоторые из таких понятий свой отпечаток, но в целом они были и остаются неотъемлемой частью правовой структуры.

В субъективном усмотрении лица, применяющего оценочные понятия, должно присутствовать нечто всеобщее, выше которого непозволительно возвышаться собственной индивидуальности лица. Чисто случайное понимание по типу: нравится - не нравится, часто обманчивое и ошибочное, подменяет необходимое начало, содержащееся в большинстве оценочных понятий. Это всеобщее, являющееся квинтэссенцией правовой определенности, содержится в понимании действующего права, в содержании разумности, добросовестности, очевидности, существенности и пр., сформированном столетиями применения, истолкования, уяснения, оно зиждется на авторитете бесконечного повторения сходных убеждений индивидов, авторитете государства.

Правовая наука сталкивается здесь с особым соотношением категорий субъективного и объективного в праве.

Оценочное понятие без субъективного усмотрения есть лишенная реальности абстракция; реальность обретается только посредством субъективной воли. Но, с другой стороны, субъективная воля, признавая что-либо значимым, не должна останавливаться на том, что данное лицо полагает значимым. Значимое состоит в проникновении в идеи действующего права, иначе говоря, оно заключается в знании и понимании права и его духа. Субъективность должна возвыситься до точки зрения современной правовой цивилизации, во всяком случае, до того уровня цивилизации, который воплощен в правовой системе данного государства. Поэтому у субъективного усмотрения того же судьи или сторон договора имеются объективные, достаточно установимые границы, а не определяемые только его субъективными знаниями, мнением и личным опытом.

Действительная глубина и объективность оценочных понятий при опоре на индивидуальные оценки, вкус, знания остаются непостижимыми, ибо для этого требуется полнота и адекватность усвоения разумом ценности права. Считать, что для разграничения добросовестного и недобросовестного, явного и не явного и т.п. отсутствуют критерии, означало бы, что остается руководствоваться лишь субъективным вкусом, которому нельзя предписывать правила и о котором нельзя спорить.

Законодатель имеет определенную свободу выбора метода регулирования той или иной группы общественных отношений (он может признать какие-то действия преступлением или нет, облечь передачу государственного имущества в форму договора поставки или купли-продажи, административного распоряжения и т.д.), но после осуществленного выбора соответствующие правовые нормы попадут уже независимо от его воли в определенную отрасль права, в определенный правовой институт, и должны будут подчиняться внутренним законам этой отрасли и института. Стороны договора имеют свободу выбора вида заключаемого договора. Но, свободно избрав вид договора, сторона должна знать, что она подчиняет себя, во-первых, содержащимся в законодательном регулировании данного договора оценочным понятиям, во-вторых, той мере объективности оценочных понятий, которая сложилась в праве.

Нельзя обойти вниманием тот факт, что оценочные понятия создают правомерное основание для судейского усмотрения, а расширение сферы их применения раздвигает границы такого усмотрения. Разумеется, усмотрение судьи это не то же самое, что произвол судьи.

Названное обстоятельство вызывает двойственное отношение к оценочным понятиям.

С одной стороны, они могут способствовать коррупции, ибо под формальным законным прикрытии дают суду возможность выносить нужное решение. При бесчестности и неграмотности судей они содействуют подрыву веры в справедливость у участников гражданского оборота.

В качестве крайнего негативного проявления оценочные понятия в различных формах революционного правосознания (учет классовых интересов, целесообразность, т.н. социалистическая законность) могут выступать вообще как своеобразное отрицание права.

С другой стороны, оценочные понятия способны выполнять целый ряд позитивных функций: они могут улучшать судебную практику, ибо индивидуальная природа оценочного понятия предполагает необходимость в обобщении практики, достижения единообразия в однотипных случаях; могут содействовать утверждению принципов справедливости, поскольку позволяют при решении спора учитывать тонкости этического порядка и пр.; они способствуют вхождению в мировую правовую систему, в которой много таких понятий и имеется устоявшаяся практика; помогают заполнять пробелы в законодательстве. В повседневной практике нетрудно найти множество примеров, когда суд должен руководствоваться общими нормами, такими, к примеру, как сочетание интересов собственника с интересами других лиц.

Оценочные понятия должны использоваться для определения границ осуществления права, заполнения пробелов в праве и пр., но не для противопоставления действующему праву или его объяснения.

Эти обстоятельства, наряду с такими факторами, как большой рост количества правовых норм с оценочными понятиями и охват ими практически всех институтов гражданского права, превращением значительного количества международных актов частно-правового характера с оценочными понятиями в элемент национального законодательства и отличие их от приемов гражданско-правового регулирования, обыкновенно называемых цивилистической доктриной, позволяет утверждать, что оценочный метод является если и не самостоятельным методом, то новым существенным элементом метода гражданско-правового регулирования.

Таким образом, оценочные понятия должны сохраняться, и диапазон их применения может быть расширен, в них более ярко, выпукло раскрывается глубинная сущность, дух права, чем в формально-определенных нормах. Однако у них есть границы. Так, нельзя относить на усмотрение суда и правоприменителей то, что должно быть решено императивными нормами. Примером может служить ст.8 ГК, относящая на усмотрение суда вопрос об отказе в защите субъективного права.

Целевые ветви права.

Праву вообще и гражданскому праву, в частности, свойственны разнообразные комбинации его составных частей, в нем постоянно возникают какие-то новые блоки, не вписывающиеся в традиционное деление на отрасли и институты. Это приводит к возникновению теорий вторичных структур, комплексных отраслей права и комплексных институтов. Комплексные явления в праве и законодательстве - вещь очевидная, не требующая доказательств своего существования. Вопрос в том, представляет ли та или иная комплексность некоторое органическое единство, и если оно имеется, то какова его природа, или же такая комплексность есть искусственное смешение разнородных явлений.

О теории комплексных отраслей права.

В научном обиходе широко используется понятие комплексных отраслей права. Сторонники существования таких отраслей относят к комплексным отраслям самые разнообразные наборы правовых норм: предпринимательское, инвестиционное, жилищное, недропользовательское и другие.

Объединение правовых норм в комплексные отрасли права в социалистический период отражало объективную потребность планового хозяйства в систематизации определенных групп законодательства, но в пределах централизма, в увязке с назначением общей отраслевой правовой системой, отсюда и принятое название «комплексная отрасль права».

Теория так называемых комплексных отраслей права и комплексных институтов основывалась на признании единства разнородных институтов и норм, природа которых в действительности не позволяет образовать для них общие правила и принципы, поэтому комплексные правовые образования не могут приобретать форму комплексных отраслей и институтов права.

В современных условиях из-под научного обоснования существования комплексных отраслей права, соответствующего социалистическим реалиям, выбивается основа - исчезает централизованная природа управления экономикой.

В чисто теоретическом плане отношение ученых к теории комплексных отраслей нельзя назвать однозначным. Так, один из крупнейших цивилистов советского и постсоветского периодов проф. М.И.Брагинский неоднократно обращался к проблемам системы права и законодательства. Его концептуальная позиция состоит в признании единства гражданского права, охватывающего право «предпринимательское» («коммерческое», «торговое», «хозяйственное»), в утверждении бесперспективности идеи создания торгового (предпринимательского) кодекса. Обладая огромной эрудицией, он в своих публикациях давал широкую картину возникновения и развития разнообразных научных взглядов. Однако, примечательно, что при специальном рассмотрении соотношения гражданского права с такими структурными правовыми подразделениями как земельное, трудовое, семейное, жилищное, транспортное право, он нигде не именует их комплексными отраслями^[3].

Дело в том, что теория комплексных отраслей и институтов, тая в себе возможность признания коренной общности их внутренних звеньев, при определенном стечении обстоятельств может служить (и послужила) основой для ошибочных законодательных решений, в том числе допустимости кодификации таких отраслей в форме кодексов. Появление ряда кодексов: Лесного, Водного, Экологического и др., без наличия в них подлинной Общей части, без существования соответствующих отраслей права можно объяснить допущенными законодательными ошибками, в том числе, присвоением наименования кодекса законодательному акту, который таковым по существу не является, а также следовании определенным историческим традициям, когда тот или иной законодательный акт ранее уже назывался кодексом. Однако, учитывая сравнительную узость регулируемых ими отношений, а также то, что несовершенство их общих положений нивелируется другим законодательством, негативные последствия кодификации менее заметны.

Советская действительность, в свое время исторически совершенно новая, направила творческую мысль правоведов (применительно к предмету нашего рассмотрения) на нахождение первичных классификационных признаков для градации правовых комплексов: предмет и метод правового регулирования, равноправие или подчиненность субъектов, имущественный или неимущественный характер отношений, наличие или отсутствие Общей части в правовом подразделении и т.д. Все это исследовалось на базе внерыночных отношений.

С переходом к рыночным методам ведения хозяйства произошло отчуждение комплексных правовых образований от отрасли гражданского права. Если в социалистический период гражданское право и правовые комплексы находились в тесной связке - скоординированной подчиненности плану, и эта связка предполагала обеспечивающее ее теоретическое сопровождение в форме утверждения единства разнородных институтов и норм, то в рыночных условиях необходимость однородности исчезает. И если даже в силу традиции, привычности терминологии используется понятие комплексных отраслей, то в него должно вкладываться принципиально иное содержание, а не ошибочная шлифовка исторически устаревшей концепции.

На смену теории комплексных правовых отраслей должна прийти новая теория, которую можно обозначить наименованием целевых ветвей права.

Понятие целевой ветви права.

Целевая ветвь права является объединением одинаковых по целевому предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права.

Цель как философская категория выступает отражением объективных потребностей, она как закон определяет способ и характер действия людей. Цель в правовом регулировании не столь зримый и наглядный ориентир как светящаяся вышка для мореплавателя или маяки из стихотворения Бодлера для художника, путь к ней обозначен целым рядом оценочных понятий, сочетающих в себе субъективное усмотрение законодателя с объективными составляющими в виде таких категорий, как общественная потребность, социальная справедливость, политическая целесообразность и др. Поэтому выбор законодателем цели выделения той или иной ветви права существенно предопределен и ограничен, поскольку целеполагание не есть только дело его свободы и воли.

Целевая ветвь права также как и отрасль права объективна, но объективность отрасли обусловлена объективностью и однородностью регулируемых общественных отношений, а объективность целевой ветви права предопределяется объективной потребностью решения возникших общественных потребностей, задач. Названные два вида объективности различны. Наличие определенных общественных отношений и их характер от сознания людей не зависит. Но от сознания людей также не зависит существование объективной необходимости сознательно решать потребности общества.

Некоторую близость к предлагаемой идее о целевых ветвях права представляет мысль О.А.Красавчикова, который предлагал заменить понятие «комплексные отрасли законодательства и права» понятием «функциональные нормативные массивы», отдельным частям которых присущи различные методы правовой регламентации. Основной причиной такой недосказанности и незавершенности были объективные обстоятельства. Не могла социалистическая система допустить плюрализма целей правового регулирования, не могла советская правовая наука развивать не только идеи рыночных целей законодательства, но и любых иных целевых направлений, подрывающих или даже намекающих на подрыв основ централизма в народном хозяйстве.

Целевая ветвь права является объединением одинаковых по предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права. Единая нацеленность разноотраслевых норм и институтов позволяет создать общие правила и принципы целевой ветви права, которые отражают не их общую природу, а общую направленность.

Целевое предназначение различных по своей природе норм и институтов является объективной категорией, определяемой на основе оценочных понятий общественной потребности, политической целесообразности и др., содержание которых также объективно обусловлено.

Правовые нормы и институты внутри целевой ветви права продолжают сохранять свою прежнюю отраслевую принадлежность. Возникающие внутри целевой ветви права новые правовые нормы в зависимости от их природы также принадлежат определенной отрасли права. Одной и той же нормы не может существовать в различных правовых отраслях и институтах, ибо даже при одинаково сформулированной диспозиции у них будут абсолютно разные гипотезы, равно как и санкции.

Нынешные гибкие возможности свободного рынка позволяют объединять самые различные группы норм, и требуют смотреть на природу этих объединений совсем по- иному, чем это делалось в прошлом для комплексных институтов и отраслей.

Принципиальная ошибка теории комплексных отраслей состоит в признании институтов и норм, заимствованных из основных отраслей, которые якобы становятся их собственными институтами и нормами.

Ульге.

Ульге - это образец судебного акта, который может служить ориентиром для аналогичных судебных решений.

Идея ульге носит совершенно новый и, следовательно, дискуссионный характер. Ее по праву можно отнести к алгебре гражданского права. Практическая апробация этой идеи выявила неизбежные сложности. К сожалению, ее смысл был в определенной степени опошлен суждениями о том, что в сборниках Ульге[4] представлены не образцы судебных актов, а обычные решения, которые можно подобрать в электронной базе данных без специальной публикации. К серьезным рассуждениям по этому поводу, как это часто бывает, присоединились своеобразные Санчо Пансы, которые лишь запутывают вопрос. Сотрудниками Каспийского университета и областными судами в сборники ульге отбирались из сотен актов наиболее интересные решения. Не всегда это получалось удачно и достаточно представительно. Однако какой-то ориентир, во всяком случае, в масштабах той или иной казахстанской области по представленной категории споров, присутствовал. Такие подборки могут со временем представлять исторический интерес, а в настоящее время они используются в педагогике, в какой-то степени в практике. Магистранты, обучающиеся в Германии, говорят, что немецкие профессора в процессе преподавания используют ссылки на судебные решения из сборников Ульге. Нужны комментаторы и комментирование.

Для воплощения в жизнь идей ульге нужны организационные усилия, в первую очередь со стороны Верховного Суда, без чего эта идея канет в небытие. Судьба многих плодотворных научных идей в общественных науках зависит от личностей. Если в области технических наук у требуемого жизнью решения рано или поздно автор появится, то та или иная мысль в гуманитарной сфере без личностной поддержки в жизнь не воплотится.

В Верховном Суде РК может быть создан специальный отдел по работе с ульге. Важнейшим направлением этой работы должна стать научная обработка их содержания, а не только подбор и обновление судебных актов, рекомендуемых в качестве ульге. Было бы желательно помещать в сборники ульге судебные решения не в полном изложении, а в обработанном виде, когда правоприменитель освобождается от знакомства с ненужными деталями, а вникает в суть правового анализа ситуации. В русской лексике может прижиться словосочетание «кукыктык мани» (по-казахски «құқықтық мәні»), означающее «правовой смысл».

Ульге, конечно, не может гарантировать единообразия судебной практики, но, безусловно, повысит предсказуемость выносимых судебных решений.

Ульге отличается от судебной практики и прецедента как источников права.

Статья 6 ГК предусматривает, что при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике. Ульге развивает и конкретизирует данное положение закона. Норма статьи 6 ГК имеет в виду сложившуюся линию судебной практики, указания, содержащиеся в нормативных постановлениях Верховного Суда, а ульге отражает не только сложившуюся практику, но и намечает ориентиры для выработки определенного направления будущей практики.

В отличие от прецедента для ульге не имеет значения уровень суда, вынесшего решение, главное, чтобы Верховный Суд внес данное решение в сборник ульге. Помимо этого, в отличие от прецедента ульге не будет иметь обязывающего значения, во всяком случае, на начальных стадиях его применения.

Преимущество ульге состоит в том, что в нем будут сливаться авторитет власти в виде требования считаться с позицией, выраженной в ульге, при рассмотрении подобных споров, и власть авторитета в виде своеобразного доктринального творчества судьи, на логику которого будут опираться другие судьи.

Договор.

Договор - категория, которая известна праву в течение тысячелетий. В ней находят отражение закономерности, отражающие существенные черты данного типа общества по поводу правил взаимоотношений субъектов данного общества. Менялось содержание этой категории, ее служебная роль, но сохранялось ядро - соглашение независимых друг от друга лиц.

Какое место занимает эта категория среди иных категорий, в чем состоит ее принципиально новое воздействие в комплексе с другими правовыми средствами на базисные отношения?

Прежде всего, договор - такое же цельное явление, как и право, и также как в борьбе за право не имеет значения размер материального притязания, так и ценность договора не измеряется ни его предметом, ни положением и силой его сторон. Социальная ценность соглашения аксакала с почтой о доставке пенсии абсолютно равна ценности нефтяного контракта.

Что касается общего значения договора в процессе ломки социалистических основ хозяйствования, то оно изменилось решительным образом. Одна законодательная фраза, закрепившая принцип свободы договора, подрубила корень экономической планово-административной системы социалистического строя и ознаменовала переход к иному обществу. Такой роли договор в истории никогда не выполнял. Договор был только регулятором, но не преобразователем экономических отношений. Уже один только тот факт, что преобразование общественных устоев было осуществлено при определяющей роли права (принятие актов о приватизации государственной собственности, о закреплении принципов свободы договоров и равенства всех видов собственности и т.п.) говорит об особом, совсем не похожем на традиционное понимание надстройки, значении правовых институтов, в том числе договоров.

Новизна категории договора в современный период проистекает из того, что общий принцип производности договора от частной собственности приобрел новый характер. Это не максимально полная автономия сторон, свойственная капиталистическим отношениям. Это и не максимально возможная подчиненность воли контрагентов плану, характерная для социалистических отношений. При наличии и даже количественном доминировании частной собственности, предполагающей автономию воли собственников, сохраняется решающая юридическая зависимость собственников от государства. Договор - один из узловых элементов правового государства в экономике. Он - инструмент демократизации экономики, а через нее и общества, ибо по своей природе он предполагает независимость, самостоятельность сторон, признание ценности собственного «я» в имущественной сфере. Важнейшее (но не единственное) глубинное требование экономики - функционировать по договору. Общество, вообще-то, может прожить с минимальным значением договора, но тогда правила обмена заменяются на другие: приказные, традиционные, религиозные, нравственные и т.д. Цивилизованный же рынок не может прожить без правового договора.

Одной из проблем теории права является определение того предельного уровня обобщенности, на котором находится то или иное научное понятие или категория. Понятие может относиться лишь к определенному правовому институту (например, понятия конкретных договоров), либо к отдельной отрасли права (преступление, деликт, налог и т.д.), либо представлять общеправовое явление (правонарушение, норма права, ответственность и т.д.).

Договор не поднимается на уровень категории общей теории права, и замыкается на понятийном аппарате отдельных отраслей права. У разноотраслевых договоров общим является то, что в их основе лежит соглашение и то, что они представляют собой правоотношения. Но у всех них разные способы обеспечения, порядок заключения, права и обязанности, ответственность.

Большая путаница возникает, когда отождествляется договор как документ и правоотношение, и делается вывод, что все, что содержится в договоре как документе, является гражданскими правами и обязанностями.

III.О СПРАВЕДЛИВОСТИ В ЧАСТНОМ ПРАВЕ

К какому разряду я отношу рассматриваемый вопрос, который весьма далек от повседневной практики. Это - алгебра гражданского права.

Нет общества, где бы ни говорили о справедливости, и где не было бы попыток дать ей определение, которые, по преимуществу сводятся к афористическим высказываниям.

Распространен взгляд, что справедливость означает действовать по праву, но действовать по праву в авторитарном и недемократическом обществе не означает утверждение справедливости.

Для меня исходной позицией является постулат о неопределяемости этой категории как в целом, так и применительно к понятию права вообще. Данная категория лишь является в отдельных формах публичного и частного права, а также в более конкретных ситуациях, где она определима. За этими пределами она «вещь в себе».

Мудрец И.Кант, а его очень почитал С.С.Алексеев, говорил, что ничто так не поражает, как звездное небо над нами, и нравственный закон внутри нас. Это не афоризм, а глубокая философская идея. Нравственный закон внутри нас - означает также требование справедливости. Это вещи в себе, которые не имеют причины, как и понятия Бога, бесконечности времени и пространства. И.Кант говорит о явлении нравственного закона в праве в целом. День сегодняшний требует новых подходов. И.Кант не говорил о праве частном и публичном, их взаимопроникновении. Сегодня перед гражданско-правовой теорией стоят требующие радикальных решений задачи: утвердить новое понимание справедливости в условиях равенства государственной и частной собственности, четко очертить границы гражданско-правового регулирования, найти оптимум соотношения частного и публичного. Из сказанного вытекает требование постановки и решения теоретических задач.

У понятия справедливости нет такого творца как Леонардо да Винчи. У нее более высокий созидатель - общество. На долю Хаммурапи (XVI век до н.э), Солона (VI в. до н.э.), Юстиниана (VI век), Наполеона (XIX век) выпала историческая миссия организовать и более или менее адекватно сгруппировать в законодательстве общественные запросы, в том числе о справедливости, но не сотворить законодательство. Это понятие создается и цементируется национальным духом, идеалами, верой, традициями. Поэтому дать ему общее определение бессмысленно и невозможно. Ф.Энгельс говорил, что представление о вечной справедливости изменяется не только в зависимости от времени и места: оно неодинаково даже у разных лиц, и принадлежит к числу тех вещей, под которыми «каждый разумеет нечто другое». Маркс не писал специальных работ о справедливости, но нередко скептически отзывался об этой ценности.

Из современных авторов я бы сослался на митрополита Антония Сурожского. Я несколько раз был в Лондонской православной церкви, где он служил, и приобретал книги его и о нем. В своих лекциях о красоте и уродстве он в созвучии с Достоевским говорит о красоте как о неопределяемом, что в полной мере относится и к справедливости.

Справедливость является рабочим инструментом при принятии норм права, при их истолковании, при применении. Я не буду говорить о справедливости при принятии норм права. Это область публичного права.[5] Остановлюсь только на осуществлении принадлежащего лицу субъективного права, для которого закон (ст.8 ГК РК) устанавливает требование справедливости. Субъекту предписывается действовать при реализации своего права не только по закону, но и по справедливости.

Интересно заметить, что ст. 10 ГК России в числе требований по осуществлению права не называет справедливость, а только добросовестность и разумность. Возникает вопрос, на который нет ясного ответа, каковы последствия нарушения справедливости при отсутствии упреков лица в добросовестности? Такие ситуации возможны, и есть практика, когда суд, руководствуясь принципом справедливости, при отсутствии каких бы то ни было упреков к поведению правообладателя, уменьшает его притязания по сравнению, к примеру, с предусмотренными договорами бонусами, вознаграждениями в силу их чрезмерности.

Основной недостаток нормы о требованиях справедливости, добросовестности и разумности при осуществлении права состоит в следующем. И поскольку я в своих рассуждениях стою на сугубо формальной позиции, то готов, чтобы ко мне были применены, не используемые сегодня, а когда-то популярные термины талмудиста и начетчика.

Дело в том, что ни ГК 1922 г, ни ГК 1964 г., Модельный ГК, ни Модельные правила (Модельные правила Европейского частного права («Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR)») не знают такого широкого основания аннулирования права (а отказ в защите есть аннулирование, или еще точнее - обесценивание права). Это не мера ответственности. Модельный ГК говорит об отказе в защите при шикане, злоупотреблении правом, ограничении конкуренции. Прежние ГК говорили об охране прав законом, кроме случаев, когда они осуществляется в противоречии с назначением права. Поэтому, на мой взгляд, законодатель принял реакционное решение, установив одно последствие нарушения всех этих требований - возможность отказа в защите права.

К случаям, когда сам закон обесценивает субъективное право, надо подходить предельно осторожно, с максимально жестким законодательным перечнем таких случаев. Законодатель расширил посягательство на эту основную ценность, дав возможность суду на основе оценочных понятий, то есть по существу по собственному усмотрению лишать субъекта принадлежащего ему права. Законодательство знает случаи отказа в защите права по прямому указанию закона. Например, нельзя требовать через суд возврата исполненного по истечении срока исковой давности (ст. 186 ГК РК), не подлежат судебной защите требования по пари (ст. 914 ГК РК). Но совсем иное дело, когда возможность отказа в судебной защите основана не на императивной норме, а на усмотрении судьи.

Сказанное не означает, что не следует учитывать справедливость, разумность и добросовестность. Нарушение этих требований со стороны правообладателя должно влечь по просьбе заинтересованных лиц (а не по усмотрению суда) защиту интересов потерпевшего самыми различными правовыми способами: уменьшением притязаний правообладателя, приостановлением его действий, многими другими приемами, но без акцента на угрозу лишения его права.

Итак, что такое справедливость в частном праве?

Основой справедливости в частном праве является равенство. В этой правовой отрасли справедливость пробивает себе дорогу благодаря своей природе, основанной на равенстве субъектов, основной черте справедливости. Действия участников гражданских правоотношений содержат в себе нравственную установку равенства субъектов друг с другом. В рамках самого частного права признаки справедливости законодательства и справедливости осуществления субъективных прав также существенно различаются, так как для нормотворчества характерна необходимость нахождения оптимального сочетания справедливости с целесообразностью, чего не требуется при осуществлении права.

Давно замечено, что частный имущественный оборот требует свободных, не стесненных в своих движениях товаровладельцев, которые как таковые равноправны и ведут между собой обмен на основе одинакового для них всех права. Объяснение идеи необходимости равенства, вытекающего из экономических условий общества, впервые было развито К.Марксом в «Капитале». При этом К.Маркс одновременно указывал, что нигде путь осуществления этой идеи не был свободен, нигде не было равенства шансов для конкурентов, хотя это равенство являлось первым и все более настоятельным требованием. Сегодня мы можем наблюдать, что там, где нет прочного среднего слоя, где на рынке действует диктат олигархов или привилегированных групп лиц, существует кастовая структура и пропасть между общественными стратами, не может быть реализован принцип справедливости, там резко сужается возможность утверждения равенства субъектов.

Отсылка к справедливости возможна при истолковании правовых норм. Статья 6 ГК позволяет использовать при истолковании основные принципы гражданского законодательства. В процессе правоприменения трудно встретить ссылку на справедливость при уяснении смысла нормы права как на центральный принцип гражданского права, обычно достаточно более традиционных видов толкования, систематического, исторического и других, хотя возможности для этого есть. Например, для применения ряда норм гражданского права требуется достижение баланса интересов сторон. Баланс интересов - оценочное понятие, напрямую связанное с достижением равенства сторон, и суд должен прийти к выводу, насколько справедливо его применение в конкретной ситуации, отвечает ли оно требованию равенства сторон.

Ст.392 ГК РК говорит о толковании договора, а ст.383 ГК РК о соответствии договора законодательству, поэтому иногда приходится для выяснения смысла договора привлекать истолкование законодательства на основе принципа справедливости.

Таким образом, основываться ли на понимании справедливости как вещи в себе или на том, что она не является родовым понятием, итог один - анализу подлежат отдельные проявления этого феномена, а не общее понятие.

Что касается конкретики, то спор о справедливости той или иной ситуации сродни спору о произведении искусства: для одних оно прекрасно, для других безобразно или посредственно. И один и тот же наблюдатель в зависимости от настроения, опыта, состояния души может один и тот же объект оценивать по-разному. Но, тем не менее, конкретная картина или музыкальное произведение все же имеют объективную самостоятельную ценность вне зависимости от субъективных оценок и их восприятия. Как бы трудно, а то и невозможно в сиюминутное мгновение найти объективные критерии оценочного понятия, они существуют. Справедливость конкретна. Она привязана к историческому моменту общества с состоянием его культуры, права, религии, политики, экономики, нравственности, расслоения общества.

Все же нельзя замыкаться на исключительности принципа равенства. Когда ст.8 ГК РК говорит о справедливости при осуществлении права, то в эту категорию вкладывается более широкое значение, чем необходимость равенства. Глубинное содержание (требование) справедливости в частном праве, то есть его принцип есть равенство субъектов, однако это требование сопровождается и порой затемняется такими явлениями как добросовестность, честность, порядочность, целесообразность. Постоянно требуется выяснять значение справедливости в конкретном случае. Это может быть не только принцип гражданского права - требование равенства субъектов, но и требование нравственного поведения, добросовестность.

Частью справедливости является добросовестное поведение, поэтому недобросовестное поведение всегда является несправедливым, оно характеризуется субъективным отношением лица к своим действиям, а несправедливое поведение может быть объективным, не зависящим от субъективного усмотрения.

Особенно важна связь справедливости с добросовестностью. Несправедливость может выступать в форме недобросовестного поведения.

Если установлено, что несправедливые действия носят объективный характер, не связанный с субъективным отношением лица к своему поступку (например, объективно дискриминационный характер поступка, объективное ущемление прав миноритарных акционеров, объективно завышенный характер притязаний субъекта и т.п.), то это по действующему законодательству должно вести к отказу в защите права, поскольку нарушен главный принцип частного права - равенство субъектов, а не к возможности в отказе в защите, как в случае, когда несправедливость выступает в форме недобросовестности.

IY. О ДОБРОСОВЕСТНОСТИ И ДОБРОСОВЕСТНОМ ВЕДЕНИИ ПЕРЕГОВОРОВ.

Если при исследовании вопроса о добросовестном ведении переговоров идти торными путями, то можно застрять на банальном комментировании нормы Гражданского кодекса о последствиях несоблюдения требований справедливости, добросовестности и разумности, в то время как чисто научная, то есть задача более высокого уровня требует установить, в чем предназначение каждой из этих категорий в гражданском праве, в данном случае добросовестности. Закон - не Тора (Пятикнижие Моисея), который можно только трактовать, но, упаси Бог, не предлагать коррективы.

В судебных решениях широко цитируется норма ст. 8 ГК о необходимости действовать при осуществлении прав добросовестно, разумно и справедливо. Имеет ли такое цитирование содержательное значение или является общим нравственным призывом? Во многих случаях правильные слова о справедливости и добросовестности остаются декларацией.

Законодатель, используя понятие добросовестности, преследовал благородную цель закрепить нравственные начала имущественных отношений, но сделал это неудачно.

В целом чисто текстовая часть 1 главы ГК (ее 11 статей) довольно хаотичны и сумбурны, не выдерживают правил формальной логики и эстетически не выдержаны[6].

Разумеется, отдельные слова из текста закона без какого-либо вреда можно поместить в разные нормы, но когда слово обозначает определенное понятие, то его место в системе однородных понятий. За словом «добросовестность» скрывается определенное понятие, место которого должно находиться в ст. 1 ГК, рядом с принципом равенства, то есть справедливости.

Норму о защите прав, из статьи 8 ГК со всеми ее приемами, следует поместить в общей статье 9 ГК о защите гражданских прав, назвав эту статью «Защита гражданских прав и интересов», указав в ней, что суд может отказать в защите права лишь при существенном искажении содержания и назначения права по заявлению заинтересованных лиц с целью защиты их интересов. В случае осуществления права при существенном противоречии с его началами и назначением, в частности с целью причинить вред другим лицам, суд может аннулировать такое право либо прибегнуть к мерам, предусмотренным законодательством в отношении противоправных действий. Все станет ясней и логичней.

Может создаться ошибочное впечатление, что приведенные рекомендации носят частный характер и рассчитаны на редкоприменяемые, практически малоактуальные ситуации, их влияние на общественные отношения незначительно, поэтому не стоит создавать проблему почти на ровном месте.

Действительно, по сравнению с глобальными проблемами гражданского права названная проблема не так заметна. Но что ответить тому индивидууму, интересы которого пострадали из-за неясности закона?

И если даже в поэзии, как писал В.Маяковский, приходится «изводить единого слова ради тысячу тонн словесной руды», то законодатель обязан это делать не только ради слова, но даже ради знака препинания.

Все перечисленные рекомендации носят характер de lega ferenda, пока же приходится руководствоваться существующим законодательством и его истолкованием.

В связи с включением в ст.1 ГК России указания на добросовестность как одно из начал гражданского права, у российских ученых появились основания утверждать, что добросовестность есть принцип, и едва ли не важнейший, гражданского права. Однако эквивалентно-возмездные имущественные отношения не могут строиться на основе добросовестности. Добросовестность - вспомогательная категория для справедливости (равенства), на которой покоится весь фундамент и вся конструкция гражданского права, добросовестность может лишь поддерживать общее построение, и только в отдельных институтах может играть достаточно самостоятельную роль.

Оценка данного понятия в правоприменительной практике чаще всего сводится к тому, как поймет и применит его судья при разрешении спора. Но нельзя забывать, что гражданское право рассчитано на обычные, повседневные отношения участников имущественного оборота и на понимание стандартных, доступных сознанию обыкновенных граждан и юридических лиц правовых установок, к которым, безусловно, относятся добросовестность, справедливость и разумность. Использование этих установок в повседневной жизни тысячекратно масштабнее, чем их применение в судебных конфликтах, которые для анализа при всей их важности мало репрезентативны.

Законодатель, устанавливая требование добросовестного поведения при осуществлении права, преследовал цель закрепить нравственные начала имущественного оборота. Субъект гражданских отношений должен знать, что законодатель установил для него обязанность действовать добросовестно, и вполне разумно полагает, что за нарушение этой обязанности должны наступать отрицательные последствия.

Поскольку добросовестность есть определенная часть нравственных правил, то ее несоблюдение может лежать вне правовых предписаний, также как и находиться в их пределах, следовательно, требуется определить, как законодатель конкретно подходит к последствиям недобросовестного поведения. Например, нарушение моральных норм при дарении может влечь правовые последствия, а может быть юридически безразличным; нарушение моральных требований о выполнении данного обещания в некоторых случаях влечет правовые последствии, в некоторых - нет. Иногда понятие добросовестности используется во вспомогательном значении для раскрытия содержания вины нарушителя, иногда это самостоятельное основание наступления правовых последствий, в том числе ответственности.

Алгоритм применения понятия «добросовестное поведение».

Следует определить, находится ли недобросовестное поведение в рамках правового поля или области морали, например, недобросовестное поведение при оказании дружеской услуги.

Добросовестное поведение можно разделить на две группы: 1) относящееся к установлению и осуществлению прав и 2) относящееся к ответственности за нарушение обязанностей. Вторая группа - это область проблем гражданско-правовой ответственности, и ее мы рассматривать не будем. Поэтому если речь идет о прямом нарушении прав и обязанностей, когда понятие добросовестности не требуется, используется обычный инструментарий о последствиях правонарушения. Если нарушены права и обязанности, составляющие содержание правоотношения, то добросовестность может оказаться полезной для оценки вины и противоправности. Если стороной приобретаются и осуществляются права для ухода от надлежащей реализации первоначального права, что чаще всего бывает на практике, то добросовестность приобретает самостоятельное значение. Как справедливо отмечается в литературе, именно создание видимости законности, т.е. лицемерность действия, образует суть недобросовестного поведения.

Требуется установить, в чем проявилось искажение смысла прав (например, необоснованные требования о проведении внеочередных собраний с единственной целью причинить вред обществу; использование процедуры банкротства в целях передела собственности, устранения конкурента; кредитор, имея возможность удовлетворить свои требования из заложенного имущества, намеренно не делал этого; проведение реорганизации (чаще всего разделение) должника в целях вывода основного ликвидного имущества на «чистую» фирму; увеличение зарплаты в преддверии банкротства и др. случаи[7] Можно привести и иные примеры, скажем, когда заказчик, имеющий право по закону контролировать ход работ, выполняемых подрядчиком, осуществляет этот контроль настолько часто, что мешает нормальной организации производства. Иногда прийти к выводу очень сложно. В крупных контрактах о недобросовестности может свидетельствовать не одноразовое действие, а цепочка поступков: изменение условий контракта, затягивание различного рода процедур.

Требуется определить, какую роль играет недобросовестное поведение в конкретном случае: помогает раскрыть содержание вины или служит самостоятельным основанием ответственности.

Следует установить, какие последствия для недобросовестности в данном виде отношений предусматривает правовая система: есть ли общие правила и специальные правила (о добросовестном владении, добросовестном приобретении - ст.ст.237, 240, 261-263 ГК и др.). Если есть специальные правила, то применяются они, если специальные правила отсутствуют, то применяется общее последствие в виде в возможности отказа в защите права. Для отказа в защите права нужна, думается, грубая недобросовестность.

Требование к добросовестности поведения в ГК встречается несколько раз. Это нормы о добросовестности приобретения, о длительном добросовестном владении чужой вещью, добросовестной конкуренции. Добросовестность ведения переговоров в законодательстве никак не выделяется. Нарушение перечисленных требований вызывает разные последствия. И все это разнообразие законодатель свел к одной норме: недобросовестность осуществления прав может повлечь отказ в защите права. То есть если я реализую собственное право недобросовестно, то суд может отказать в защите этого права. Но если я действую недобросовестно в попытке получить право, то наш закон последствия не определяет, ибо нет норм о последствиях недобросовестного приобретения прав, недобросовестного пренебрежения интересами партнера.

Но существенный недостаток заключается в другом. Научная идея, лежащая в основе действующей нормы о последствиях несоблюдения требований добросовестности, равно как и справедливости и разумности страдает более серьезными дефектами, о которых было сказано в предыдущем разделе.

Понятие добросовестности при приобретении права не имеет всеобщего значения и привязано к отдельным случаям с разными последствиями, например, недобросовестность при получении права путём обмана или введения в заблуждение ведёт к возможности признания сделки недействительной, недобросовестность при приобретении чужой вещи даёт возможность использовать институт реституции, наконец, недобросовестность при проведении переговоров должна создавать возможность взыскания убытков. В ГК РК следует включить норму об обязанности действовать добросовестно не только при осуществлении прав, но и при установлении прав и исполнении обязанностей.

 Сейчас много говорится об имплементации зарубежного права, что очень важно. Но надо быть неисправимым оптимистом, чтобы, не проникнувшись духом английского права, имплементировать его идеи на нашу почву. Это в тысячу раз сложнее, чем перевести Казахстан на овсяную кашу, отказавшись от казы, лишить Украину сала или Грузию вина. Вряд ли нужно мудрить, когда рядом лежит огромный интеллектуальный пласт для заимствования. Я имею в виду российское право. Россия по естественным и объективным причинам близка к нашей ментальности, по темпам и качеству гражданского законодательства Россия идет впереди. Применительно к данной теме стоит заметить, что в 2015 году российские законодатели ввели в ГК две отличные статьи: о добросовестности переговоров и значении заверений. Пока реакция казахстанских законодателей на нужду в подобных нормах отсутствует.

Гражданские отношения, в том числе права и обязанности лиц, возникающие в процессе отношений, связанных с добросовестностью поведения в переговорном процессе, могут регулироваться обычаями, в частности обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству Казахстана («Принципы УНИДРУА»).

Принципы УНИДРУА ясно устанавливают обязанность сторон вести переговоры на добросовестной основе.

Обязанность вести переговоры на добросовестной основе предполагает недопущение вступать в переговоры о заключении договора для вида при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной; запрещается предоставление стороне неполной или недостоверной информации, необходимой для заключения договора, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые должны быть доведены до сведения другой стороны (например, в отношении предмета и существенных условий договора); нарушением считается внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, где другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Перечисленные моменты нашли отражение в сравнительно новой 434.1 статье, которой ГК Российской Федерации был дополнен 8 марта 2015 г.

Со статьей 434.1 ГК РФ тесно связана статья 431.2 ГК РФ о заверениях об обстоятельствах. Во время переговоров стороны дают друг другу различные заверения. Заверения по российскому праву представляют собой форму обещания. Российский законодатель соединил заверения и обещания, установив для них единые последствия.

У нас это разные понятия, последствия недобросовестных заверений в казахстанском праве не определены.

Обещания по казахстанскому праву порождают обязанности в редких случаях, за пределами которых они не имеют никакой правообразующей силы. Обещание предоставить права или возложить обязанности возможно по казахстанскому праву, лишь если это предусмотрено законодательством или сделкой, все остальные заверения лежат в области доказательств, но не правообразования. В России заверениям придано правообразующее значение, и это правильное решение.

Действующее казахстанское законодательство не дает ясного ответа о последствиях недобросовестного поведения при переговорном процессе. Например, совершенно неясно, какие убытки подлежат взысканию. М.Сулейменов считает, что только подготовительные расходы, я полагаю, и упущенная выгода. И самое главное, что трудно утверждать об ошибочности взгляда М.Сулейменова, потому что есть резоны для той и другой позиции.

Д.Е.Богданов дал обстоятельное описание законодательства различных стран по поводу взыскания убытков в преддоговорных отношениях. Одни страны исходят из необходимости компенсации только расходов, понесенных в ходе переговоров, другие стоят на позиции допущения компенсации «потери шанса», то есть прибыли, неполученной вследствие того, что переговоры не увенчались успехом по причине недобросовестного поведения другой стороны.[8]

Вывод из сказанного может быть один. Как это нередко бывает в законодательстве, допустимо с равными основаниями использовать любой из альтернативных вариантов. И хотя, как я полагаю, действующее законодательство позволяет взыскивать неполученную прибыль, все же было бы желательно для полной ясности отразить данный момент в ГК.

В отношении предварительного договора несоблюдение обязательства вести «переговоры на добросовестной основе дает потерпевшей стороне право требовать возмещение убытков со стороны, которая вела переговоры недобросовестно, но не принудительного заключения основного договора как это предусмотрено в ряде республик СНГ.