Иррациональность законодательного регулирования обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственности (Назмышев Рахмади Айтышович, к.ю.н., доцент)

Иррациональность

законодательного регулирования обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственности

Назмышев Рахмади Айтышович

к.ю.н., доцент

В статье 10 УК РК, в п. 4 сказано: «Не является уголовным правонарушением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной частью настоящего Кодекса, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».

По смыслу законодателя, наличие (установленность) данного обстоятельства, фактически исключает преступность деяния и соответственно уголовную ответственность. Однако, в связи с исключением стадии возбуждения уголовного дела из УПК РК осуществить доследственную проверку наличия такого обстоятельства (признака уголовного правонарушения, как общественная опасность) не начав досудебное производство не представляется возможным. Поэтому, фактически исключить уголовную ответственность можно только в процессе досудебного производства со ссылкой на отсутствие состава уголовного правонарушения, как обстоятельства, исключающего производство по уголовному делу и соответственно освобождающего от уголовной ответственности.

В этой связи отметим, что обстоятельства, указывающие на малозначительность общественной опасности не включены в УК РК, в перечень оснований освобождения от уголовной ответственности, поскольку в теории уголовного права они автономные и не производные от последних и законодатель относит их к обстоятельствам, исключающим уголовную ответственность вообще как таковую.

В данной статье попытаемся рассмотреть, то каким образом корреспондируют вопросы исключения уголовной ответственности с позиции п. 4 ч ст. 10 УК РК и освобождения от нее, в пределах ст. 35 УПК РК и каков характер взаимной связи между ними. При этом отметим, что безусловно взаимная связь имеется между ними, т.к., именно благодаря уголовному процессу появляется возможность реализации положения п. 4 ст. 10 УК РК, то есть, данное положение УК РК имеет непосредственное прикладное значение и не может быть реализовано вне уголовного процесса.

В уголовном процессе обязательные основания освобождения от уголовной ответственности предусмотрены в ст. 35 УПК РК в качестве обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу.

В этой статье УПК, в числе других обстоятельств, свое компактное место нашли и основания освобождения от уголовной ответственности, прямо предусмотренные в качестве таковых в УК РК и в их число не входит малозначительность общественно-опасного деяния, т.к. она с позиции уголовного права как априори, признано исключающим всякую уголовную ответственность.

Таким образом, малозначительность общественно-опасного деяния в качестве фактического основания прекращения уголовного дела и соответственно уголовной ответственности признано в УПК РК, но при этом законодатель не удостоил их юридическую природу достаточным вниманием в качестве самостоятельного основания освобождения от уголовной ответственности определив их лишь в качестве конструкции случая, указывающего на отсутствие состава уголовного правонарушения (УП). Последнее, т.е., отсутствие состава УП, является самостоятельным основанием прекращения уголовного дела и соответственно, уголовно-процессуальным основанием освобождения от уголовной ответственности.

Сказанное можно проследить в конструкции статьи 35 УПК РК. Так, в данной статье в части 3 сказано: «Производство по делу подлежит прекращению по основанию, предусмотренному пунктом 2) части первой настоящей статьи, и в случаях, когда причинение подозреваемым, обвиняемым или подсудимым вреда является правомерным либо деяние совершено подозреваемым, обвиняемым или подсудимым при обстоятельствах, которые в соответствии с Уголовным кодексом Республики Казахстан исключают его признание уголовным правонарушением и уголовную ответственность».

В контексте изложенного выше просматривается различное понимание в УК и УПК сути диспозиции п. 4 ст. 10 УК РК. Особого внимания заслуживает то, что в диспозиции указанного пункта речь идет о малозначительности общественно-опасного деяния, как оценочного элемента одного из признаков уголовного правонарушения.

Общественная опасность, противоправность, виновность и наказуемость деяния являются признаками уголовного правонарушения и относятся ко всем его видам.

В данном случае, в п. 4 ст. 10 УК РК, законодатель обращает внимание на оценочные элементы лишь одного признака уголовного правонарушения - общественную опасность деяния. В уголовном процессе, согласно требованиям ч. 3 ст. 35 УПК РК по сути этот признак уголовного правонарушения трансформирован в состав уголовного правонарушения и поглощается последним.

С позиции же теории уголовного права, понятие «признаки уголовного правонарушения» шире понятия «состав уголовного правонарушения», соответственно правомерность поглощения первого понятия вторым в уголовном процессе, представляется сомнительным и вызывает вопросы.

Обоснованность такого сомнения подтверждает и практика уголовно-процессуальной деятельности.

Правоприменение в этом случае подтверждает, что факт малозначительности общественно-опасного деяния устанавливается только в уголовном процессе и на стадии досудебного производств после предварительной регистрации в ЕРДР (единый реестр досудебного расследования)повода о деянии, хотя и формально, но содержащего признаки уголовного правонарушения.

После установления малозначительности, уголовное дело на указанной стадии подлежит прекращению в соответствии с ч. 3 ст. 35 УПК РК по пункту п. 2 ч. 1 этой же статьи, за отсутствием состава уголовного правонарушения. Это еще одно подтверждение того, что с позиции УПК РК, анализируемое обстоятельство (малозначительность общественно-опасного деяния), фактический признается основанием для освобождения от уголовной ответственности и прекращения уголовного дела, однако в УК РК, в качестве такого основания не предусмотрена.

Ранее, до исключения из УПК РК стадии возбуждения уголовного, в ходе доследственной проверки, была реальная возможность установить наличие факта малозначительности и принять процессуальное решение об отказе в возбуждении уголовного дела и это предоставляла возможность исключить уголовную ответственность, не приступая к досудебному производству и не принимая решения о возбуждении уголовного дела, по формальным признакам предполагаемого преступления.

По новому, действующему УПК РК, эта стадия исключена и соответственно повод, формально содержащий признаки общественной опасности уголовного правонарушения, подлежит регистрации в ЕРДР и это указывает на то, что досудебное производство и если установлено лицо, то и уголовное преследование, начаты.

На данном примере мы видим, двусмысленность либо противоречивость диспозиции норм материального и процессуального права, которые иррационально отражаются в правоприменительной практике.

Иррациональность подобной практики подтверждается и самим фактом принятия Правил приема и регистрации заявления, сообщения или рапорта об уголовных правонарушениях, а также ведения Единого реестра досудебных расследований, утвержденного Приказом Генерального Прокурора Республики Казахстан от 19 сентября 2014 года № 89. Эти Правила обязательные к применению, хотя в уголовно-процессуальном законе, т.е., в УПК РК, порядок начало досудебного производства, казалось бы уже предусмотрен.

Так в статье 179 УПК РК, определяющем начало досудебного расследования, в ч. 1 сказано: «Началом досудебного расследования является регистрация заявления, сообщения об уголовном правонарушении в Едином реестре досудебных расследований либо первое неотложное следственное действие. О начале досудебного расследования в течение суток уведомляется прокурор. Не подлежат регистрации заявления, сообщения или рапорт об уголовном правонарушении: 1) в которых отсутствуют сведения о нарушениях действующего законодательства, об ущербе, существенном вреде либо незаконном доходе, подтвержденные актами проверок, ревизий, аудита и другими, когда их наличие является обязательным признаком уголовного правонарушения».

Как видно из диспозиции ч. 1 ст. 179 УПК РК досудебное производство может быть начато без полноценной доследственной проверки. Вместе с тем, п. 1 ч. 1 этой же статьи предполагает возможность проведения доследственной проверки поступившего повода до его регистрации в ЕРДР, в случае возникновения сомнения о наличии в нем признаков общественной опасности и противоправности уголовного правонарушения, исключающих уголовную ответственность.

По смыслу данной нормы для достижения указанных целей можно производить неотложные следственные действия, в перечь которых входит и задержание лица, в качестве подозреваемого.

Производство последнего вызывает много вопросов если в дальнейшем будет установлено отсутствие либо малозначительность оценочных признаков общественно-опасного деяния в действиях задержанного лица.

В таком случае, по смыслу п. 4 ст. 10 УК РК на лицо исключение уголовной ответственности, а гражданин к этому моменту уже будет задержан в качестве подозреваемого. Парадоксальность данной ситуации заключается в том, что при подобных обстоятельствах гражданина задерживают в качестве подозреваемого, а повод к началу досудебного производства зарегистрирован в КУИ (в книге учета информации) и еще не зарегистрирован в ЕРДР.

В реальности такие случаи имеют место, что подтверждается фактами привлечения следователей и дознавателей к дисциплинарной, а в худшем случае, и к уголовной ответственности за незаконное задержание.

Таким образом, на практике по заявлению, формально содержащему все признаки уголовного правонарушения, без регистрации данного повода в ЕРДР, достоверно и полно установить отсутствие общественной опасности деяния (признака уголовного правонарушения) в кратчайший срок, в силу объективных и субъективных причин не представляется возможным. То есть, нужно путем проведения ряда следственных и иных процессуальных мероприятий, например в течение 24 часов с момента регистрации поступившего обращения в КУИ (книга учета информации), достоверно и в достаточной степени доказать отсутствие всех оценочных элементов общественной опасности деяния либо их малозначительность. При таких обстоятельствах, чтобы уложиться в указанный срок, следователь, дознаватель обязаны не только в дневное, но и в ночное время проводить процессуальные действия, что безусловно отрицательно отражается на результатах подобной активности и приводит ко все возможным негативным последствиям.

В завершении, несколько слов в пользу расширительного толкования понятия «малозначительности» в уголовном праве.

Роль данного элемента оценки признаков уголовного правонарушения прослеживается не только в уголовно-процессуальной деятельности, но и при производстве по делам об административных правонарушениях.

В частности, следует отметить, что ст. 64-1 КоАП РК, предусматривающая возможность освобождения от административной ответственности в силу малозначительности общественной опасности правонарушения, прямо предусматривает ее в качестве самостоятельного основания освобождения от административной ответственности и взыскания, чего не скажешь о регламентации данного обстоятельства в УК РК.

Вместе с тем, анализ научной литературы данной направленности позволяет сделать вывод, что малозначительность, как оценочный уголовно-правовой элемент может быть присущ не только общественной опасности, но и противоправности и другим, являющимся также признаками уголовного правонарушения. Противоправность связана с общественной опасностью как форма с содержанием и является ее юридическим выражением.

Например, в немецком уголовном праве исходят из того, что признакам состава деяния «противостоит» противоправность, которая означает отсутствие признаков, исключающих противоправность. В его рамках анализируется ряд самостоятельных вопросов, в частности - соответствие деяния не только составу деяния в уголовном законе, но и правонарушению в целом. То есть проверяется отсутствие запрета в позитивном праве или разрешенность деяния в нем, а затем отсутствие признаков, устраняющих противоправность (и виновность) деяния. Электронный ресурс: [https://www.wengervieli.ch/getattachment/ea0b77e2-9e1a-4081-a09b-483fffe68ffe/Die-Standards-zur-Aufhebung-des-Bankgeheimnisses.aspx].

Резюмируя все изложенное, представляется возможным отметить следующие обстоятельства:

1. Правоприменительная практика и уголовно-процессуальный закон свидетельствуют что положение п. 4 ст. 10 УК РК приводится в действие только благодаря возникновению уголовного процесса и реализации при досудебном производстве п. 2 ч. 1 ст. 35 УПК РК.

В настоящее время п. 4 ст. 10 УК РК является декларативным и подлежит исключению, в связи с тем, что положение, предусмотренное в нем, не может существовать в реальной действительности без возникновения уголовного процесса. В действующей редакции п. 4 ст. 10 УК РК предполагает возможность исключения уголовной ответственности до начала досудебного производства по уголовному делу, но в связи с исключением из УПК РК стадии возбуждения уголовного дела, это невозможно.

2. Часть 3 ст. 35 УПК РК следует исключить поскольку, решение о прекращении уголовного дела за малозначительностью общественной опасности деяния поглощается таким обстоятельством, исключающим производство по делу, как отсутствие состава УП (уголовного правонарушения), в связи с чем имеет место поглощение понятия «признаки УП» понятием «состав УП», что не допустимо, т.к. первое более шире второго.

Данный тезис подтверждается и тем, что в практической деятельности, в соответствие с требованиями ст. 113 УПК РК, оценочные элементы объективной стороны состава УП подлежат обязательному установлению, в т.ч. и степень причиненности вреда либо его не причинение, являющегося основным оценочным элементом наличия общественной опасности деяния, как признака, установление которой в УК РК, исключает уголовную ответственность.

4. Выводы, приведенные выше, в определенной степени подтверждают гипотезу о целесообразности расширения оснований освобождения от уголовной ответственности в УК РК путем включения в ее перечень положения, предусмотренного п. 4 ст. 10 УК РК.

5. Если законодатель отказывается исключать п. 4. из конструкции ст. 10 УПК РК, тогда редакцию данного пункта после слов «общественной опасности» следует дополнить словами «в случае, если данное обстоятельство было установлено до начала досудебного производства по уголовному делу».