Аспекты совершенствования Общей части Уголовного кодекса Республики Казахстан (№2) (Саламатов Е.А., кандидат юридических наук, доцент)

Аспекты совершенствования Общей части Уголовного кодекса Республики Казахстан (№2)

Саламатов Е.А.,

кандидат юридических наук, доцент

Данная статья является развитием темы о пробелах, коллизиях и неточностях в нормах Общей части действующего Уголовного кодекса Республики Казахстан, начатой на странице данного веб-сайта^[i].

Продолжим.

1) Часть 1 статьи 26 УК предусматривает: «Добровольным отказом от уголовного правонарушения признается прекращение лицом приготовительных действий либо прекращение действия (бездействия), непосредственно направленного на совершение этого деяния, если лицо сознавало возможность доведения его до конца. Лицо не подлежит уголовной ответственности за уголовное правонарушение, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого деяния до конца».

Во-первых, возникает вопрос - зачем такие признаки добровольного отказа, как добровольность и окончательность выделять в отдельное предложение и тем самым усложнять восприятие данного института? Более эффективным для уяснения смысла и лаконичности текста следует все признаки добровольного отказа отразить в одном предложении.

Во-вторых, говоря о прекращение лицом приготовительных действий, законодатель исключил возможность приготовления к уголовному правонарушению путем бездействия. Опровергнуть данное мнение не представляет большой сложности. Например, служащий какой-либо организации, уходя вечером с работы не закрывает окна, не запирает замок входной двери либо, являясь ответственным, не подключает сигнализацию с целью совершения ночью кражи. Путем такого бездействия он создает условия для облегчения совершения в будущем задуманного преступления, то есть совершает приготовление к преступлению.

В-третьих, в отличие от УК 1997 года, где говорилось о прекращении действия (бездействия), «направленного на совершение преступления», в редакции действующего УК говорится о прекращении действия (бездействия), «направленного на совершение этого деяния». Помимо тавтологии, нынешняя редакция нормы игнорирует преступления с материальным составом, где в конструкцию состава преступления, помимо деяния, входит и общественно опасное последствие. Например, добровольный отказ от убийства возможен до наступления смерти жертвы. Однако, поменяв слово «преступление» на «деяние» законодатель тем самым перенес границы добровольного отказа на более раннюю стадию, то есть на стадию совершения деяния и этим необоснованно сузил его сферу.

Таким образом, учитывая изложенные нюансы, часть 1 статьи 26 УК можно улучшить с помощью следующей редакции: «Добровольным отказом от уголовного правонарушения признается добровольное и окончательное прекращение лицом приготовительных действий (бездействия) либо прекращение действия (бездействия), непосредственно направленного на совершение уголовного правонарушения, если лицо сознавало возможность доведения его до конца».

2) Часть 3 статьи 26 УК регламентирует вопросы добровольного отказа от преступления организатора, подстрекатели и пособника. По отношению к пособнику закреплено: «Пособник не подлежит уголовной ответственности, если до окончания исполнителем уголовного правонарушения откажет ему в заранее обещанном содействии или устранит результаты уже оказанной помощи».

Как видно, законодатель предоставляет альтернативу пособнику, которому для избежания уголовной ответственности достаточно выполнения одного из двух условий. Представим ситуацию: пособник заранее, то есть до начала преступления, пообещал исполнителю скрыть похищенное имущество и этим укрепил в сознании исполнителя уверенность в успехе задуманного. В результате этого обещания исполнитель поменял планы и стал готовиться к хищению в более крупном размере. Но, в момент непосредственного совершения исполнителем кражи, то есть когда он находился в чужой квартире и складывал похищаемое имущество в сумки (преступление еще не окончено), позвонил ему по мобильному телефону и отказал в заранее обещанном содействии. Это не остановило исполнителя, и он завершил хищение.

В этой ситуации предварительное обещание повлияло на количественную характеристику преступления. Между обещанием и наступившим более крупным ущербом имеется причинно-следственная связь, а значит и основание для уголовной ответственности. Однако, по смыслу части 3 статьи 26 УК пособник не подлежит ответственности, так как до окончания исполнителем преступления отказал в заранее обещанном содействии.

Для устранение этого пробела предлагается следующая редакция нормы: «Пособник не подлежит уголовной ответственности, если до окончания исполнителем уголовного правонарушения устранит результаты уже оказанного содействия или откажет ему в заранее обещанной помощи и устранит последствия своего обещания».

3) Законодательное несовершенство добровольного отказа вышеизложенным не ограничивается. За пределами регулирования остался вопрос о правовой оценке деяний организатора, подстрекателя и пособника при добровольном отказе исполнителя помимо их воли. В чем выражается квалификация их действий: приготовление к преступлению в соучастии или покушение на преступление в соучастии?

Ответ на этот вопрос, как нам представляется, зависит от стадии уголовного правонарушения на которой исполнитель совершает добровольный отказ. В рамках соучастия деяния организатора, подстрекателя и пособника всегда должны оцениваться в связи с деяниями исполнителя, за исключением случаев эксцесса (ст.30 УК).

Для восполнения затронутого пробела нет необходимости создавать отдельную норму, достаточно в первое предложение части 4 статьи 29 УК, регламентирующей вопросы ответственности соучастников, внести дополнение. В результате данная норма выглядела бы следующим образом: «В случаях добровольного отказа исполнителя от уголовного правонарушения помимо воли остальных соучастников, а также недоведения исполнителем уголовного правонарушения до конца по не зависящим от него обстоятельствам, остальные соучастники несут ответственность за соучастие в приготовлении к преступлению или в покушении на преступление».

4) В части 5 статьи 28 УК закреплено: «Пособником признается лицо, содействовавшее совершению уголовного правонарушения советами, указаниями, предоставлением информации, орудий или средств совершения этого деяния либо устранением препятствий к его совершению, а также лицо, заранее обещавшее скрыть исполнителя, орудия или иные средства совершения уголовного правонарушения, следы этого деяния либо предметы, добытые противоправным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы».

Принципиальное отличие понятия пособника по действующему УК в сравнении с УК 1997 года в том, что сейчас это: «лицо, заранее обещавшее скрыть исполнителя», а раньше: «лицо, заранее обещавшее скрыть преступника». Зачем законодатель поменял один термин на другой и тем самым сузил понятие пособника? Ведь «преступник» по смыслу шире чем «исполнитель», так как охватывает всех соучастников. Например, лицо согласно предварительному обещанию помогло скрыться организатору преступления. Однако, исходя из буквального толкования анализируемой нормы УК, это лицо не является пособником.

Для устранения этого абсурда, необходимо восстановить прежнее определение пособника, имевшее место в УК 1997 года.

Также следует учесть, что действующее и прежнее понятие пособника не учитывает возможность пособничества путем бездействия. Вернемся к примеру, приведенному в начале данной статьи, но уже с элементами соучастия. Если по предварительной договоренности охранник не закрывает окна, не запирает замок, не подключает сигнализацию и этим умышленно облегчает совершение кражи другим лицом, то благодаря такому бездействию охранник становится пособником преступления (он не является соисполнителем, так как не выполнял объективную сторону состава преступления).

Таким образом, часть 5 статьи 28 УК требует совершенствования и с этой позиции. Более рациональным выглядит восполнение этого пробела в начале текста дефиниции: «Пособником признается лицо, создавшее условия для облегчения совершения уголовного правонарушения, а также …» и далее по тексту. Создание условий подразумевает под собой как действия, так и бездействие.

5) Следующим объектом нашего внимания станет часть 4 статьи 29 УК, которая гласит: «В случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут ответственность за соучастие в приготовлении к преступлению или в покушении на преступление. За приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по не зависящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению этого деяния».

В изложенном тексте закона используется термин «преступление», а не «уголовное правонарушение» и тем самым исключается уголовная ответственность за неоконченный «уголовный проступок». Это объясняется тем, что уголовные проступки обладают меньшей общественной опасностью по сравнению с преступлениями, а при их незавершенности степень общественной опасности минимизируется дополнительно.

Однако, законодатель не учел неоконченные уголовные проступки в форме соучастия, когда общественная опасность резко возрастает. Любое объединение усилий нескольких лиц облегчает реализацию противоправного намерения, позволяет применять более изощренные способы достижения поставленной цели и приемы укрытия следов правонарушения, что нередко причиняет более тяжкий вред интересам личности, общества и государства. Поэтому, соучастие в уголовном законодательстве всегда влечет более строгое наказание.

Приведем следующий пример. Группа лиц по предварительном сговору решила заразить другое лицо венерической болезнью, что подпадает под действие ч.1 ст.117 УК. Данное уголовное правонарушение согласно ч.3 ст.10 УК является уголовным проступком, а не преступлением. Представим соучастие с распределением ролей. Так, организатор действуя по мотивам мести создал группу, в том числе за счет лица, болеющего венерической болезнью и познакомил его с будущей жертвой. Подстрекатель, находящийся в доверительных отношениях с исполнителем, по поручению организатора уговорил его заразить жертву венерической болезнью путем вступления в половую связь. Также в группе есть пособник, который зная о намерениях других соучастников предоставил исполнителю свое жилище. Однако, в процессе непосредственного совершения исполнителем запланированного деяния (в данном случае жертва добровольно вступает в половой контакт из-за незнания болезни у партнера) в ситуацию вмешались третьи лица и не допустили заражение жертвы по причине незавершенности полового акта.

В приведенном примере имеет место соучастие по предварительному сговору и с распределением ролей, что существенно повышает характер и степень общественной опасности уголовного проступка. Правонарушение не доведено до конца вопреки воле всех соучастников. Однако, ни один соучастник не подлежит уголовной ответственности, так как это не покушение на преступление, а покушение на уголовный проступок. Указанные действия не влекут и административную ответственность, они не предусмотрены в КоАП.

И таких примеров по отношению к уголовным проступкам можно смоделировать множество.

Насколько обоснована такая сомнительная гуманность уголовного законодательства? Или дело не гуманности, а в упущении законодателем того, что соучастие повышает общественную опасность любого уголовного правонарушения, в том числе уголовного проступка? Как бы то ни было, это лишний раз подтверждает, что введение уголовного проступка с его особенностями нарушило сложившуюся за несколько десятилетий до этого стройную систему уголовного права и законодательства.

6) Продолжим анализ части 4 статьи 29 УК, во втором предложении которого сказано: «За приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по не зависящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению этого деяния».

Теперь обратим внимание на базовое понятие приготовления к преступлению в части 1 статьи 24 УК, где под этим, наряду с другими оконченными действиями, признается «приискание соучастников преступления».

В обеих случаях законодатель говорит об уголовной ответственности за приготовление к преступлению. Но, если в первом случае такая ответственность наступает при неудавшемся соучастии, то во втором - только за состоявшееся соучастие.

Противоречие на лицо. Какое из этих двух положений является верным? На наш взгляд, верным является то, что закреплено в части 1 статьи 24 УК. По смыслу данной нормы приготовление к преступлению заключается в завершенности действий по созданию условия для совершения преступления в будущем (иначе законодатель применил бы термин «поиск», а не «приискание»). Данный подход полностью отражает устоявшееся и никем не оспариваемое мнение в уголовном праве относительно сути приготовления к преступлению.

В этой связи, неудавшееся склонение других лиц к совершению преступления, о чем говорится в части 4 статьи 29 УК, не должно признаваться уголовно-наказуемым приготовлением, так как еще не создало условия для совершения преступления. Подобное должно быть объектом профилактической деятельности правоохранительных органов, и не более, иначе наше законодательство и практика по уровню репрессивности может скатиться к 30-м годам прошлого столетия.

Возможно законодатель учитывая повышенную опасность отдельных преступлений с помощью указанной нормы пытался перенести момент наступления уголовной ответственности на более раннюю стадию. Но, это делается с помощью конструкции состава преступления в статьях Особенной части УК. Например, часть 1 статьи 182 УК предусматривает ответственность за создание экстремистской группы. Объективная сторона данного преступления выражается в создании группы, которое возможно и путем склонения других лиц. Поэтому, неудавшееся склонение признается уже уголовно-наказуемым покушением на рассматриваемое преступление.

Изложенное показывает не только противоречивость, но и бесполезность второго предложения в части 4 статьи 29 УК.

7) В отечественном УК есть нюансы, которые ни коим образом не влияют на правоприменительную практику, но с точки зрения науки уголовного права являются серьезными упущениями.

7.1) Например, часть 1 статьи 10 УК гласит: «Уголовные правонарушения в зависимости от степени общественной опасности и наказуемости подразделяются на преступления и уголовные проступки».

Говоря о степени общественной опасности законодатель упускает характер общественной опасности. Если степень - это количественный показатель уголовного правонарушения, то характер - качественный показатель. Характер общественной опасности - это то, что отличает одно уголовное правонарушение от другого, а степень общественной опасности - это то, что признает его более тяжким или менее тяжким.

В качестве образца можно привести часть 1 статьи 11 УК, в которой категории преступлений подразделяются «в зависимости от характера и степени общественной опасности». В данной норме нет ссылки на «наказуемость» как в части 1 статьи 10 УК, так как степень общественной опасности в конечном счете обязательно находит свое выражение в наказуемости.

С учетом изложенного, часть 1 статьи 10 УК требует совершенствования.

Здесь же, в части 1 статьи 10 УК, в начале указывается «преступления», а затем «уголовные проступки». Это противоречит сложившейся логике построения родственных понятий в Общей части УК. К примеру: в статье 11 категории преступлений перечисляются от менее тяжких к более тяжким; в статье 24 УК в начале приготовление к преступлению, затем покушение на преступление; в статье 40 УК виды наказаний от менее строгого к более строгому; конструкция статей Особенной части УК от основного состава к квалифицированному составу, и др.

Указанное также целесообразно откорректировать.

7.2) Такие положения Общей части УК как: необходимая оборона (ст.32 УК); причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательство (ст.33 УК); крайняя необходимость (ст.34 УК); осуществление оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий (ст.35 УК); обоснованный риск (ст.36 УК); физическое или психическое принуждение (ст.37 УК); исполнение приказа или распоряжения (ст.38 УК) исключают уголовную ответственность.

Все дефиниции к ним начинаются со слов «Не является уголовным правонарушением…». Однако, все они закреплены в разделе 2 Общей части УК «Уголовные правонарушения», что противоречит элементарному правилу формальной логики: А не есть Б, Б не есть В и т.д.

В этой связи, как и в других современных УК постсоветских республик данные статьи следует выделить в самостоятельный раздел Общей части Уголовного кодекса Республики Казахстан.

Таким образом, вышеизложенное еще раз показывает, что любое реформирование законодательства без учета устоявшихся положений доктрины права неизбежно приводит к его дисгармонии. В отличие от норм Особенной части УК, положения Общей части реже подвергаются изменениям и дополнениям. Однако, любые пробелы, коллизии и неточности Общей части УК носят системный характер и порождают многократные проблемы в правоприменительной практике.