Субсидиарное применение правовых норм при регулировании отношений в сфере недропользования (Елюбаев Жумагельды Сакенович, доктор юридических наук)

Субсидиарное применение правовых норм при регулировании отношений в сфере недропользования

Елюбаев Жумагельды Сакенович, доктор юридических наук,

член-корреспондент Петровской академии наук и искусств (РФ, Санкт-Петербург),

Президент Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA),

Председатель Палаты юридических консультантов

«Kazakhstan Bar Association»

Общие начала применения правовых норм

В последние годы в научной литературе в ответ на потребности практики наметилась тенденция к более углубленному, всестороннему анализу механизма применения правовых норм, его отдельных элементов, их интерпретации, применения права и закона по аналогии, субсидиарного применения правовых норм, процессуальных форм правоприменительной деятельности и т.д.

Все это обусловливает необходимость разработки новых научных подходов для толкования основополагающих принципов применения правовых норм. Как известно, большинство правовых норм рассчитано на непосредственную их реализацию в различных формах в правомерном поведении субъектов правоотношений. Однако имеются правовые нормы и иного рода, когда предусмотренные ими права и обязанности по своему характеру не могут возникнуть у конкретных лиц только благодаря их собственному желанию и воле, только благодаря их собственным действиям. Для возникновения таких прав и обязанностей в каждом отдельном случае требуется издание уполномоченным органом государства властного индивидуального акта, предписания индивидуального характера, касающегося конкретного лица либо подписания субъектами правоотношений юридически значимого акта. Такая деятельность органов государства и других субъектов правоотношений в ее классическом понимании называется применением права.

Применение права либо предшествует возникновению правоотношений, либо обеспечивает их реализацию. Без предписаний индивидуально-конкретного характера, исходящих от компетентных органов государства, нельзя иногда устранить возможные препятствия при осуществлении права, а также применить меры государственного принуждения (санкции) к нарушителям предписаний правовых норм. Таким образом, потребность в применении норм права для реализации содержащихся в них предписаний возникает в следующих случаях:

1) когда предусмотренные нормой субъективные права и обязанности по своему характеру таковы, что не могут возникнуть у конкретных лиц из их односторонних действий, а требуют для своего возникновения соответствующего индивидуального властного акта органа государства;

2) когда налицо факт правонарушения и необходимо устранить его последствия или применить санкцию.

Применяя норму права, уполномоченные на это органы государства включаются в механизм правового регулирования, как бы добавляют властную энергию, обеспечивают реализацию правовых норм до конца, до наступления необходимого результата. Таким образом, применение права представляет собой властную индивидуально-правовую деятельность органов государства, которая направлена на решение юридических дел и в результате которой издаются индивидуально-определенные правовые акты (акты применения права).

В силу этого необходимо выделить следующие стадии процесса применения права, каждая из которых имеет самостоятельное значение:

1) изучение фактических обстоятельств возникших правоотношений;

2) выбор соответствующей нормы права;

3) проверка подлинности текста нормы, анализ ее с точки зрения законности, действия во времени, в пространстве, по кругу субъектов;

4) анализ содержания нормы, ее толкование;

5) принятие решения;

6) доведение содержания решения до сведения заинтересованных лиц и организаций.

Деятельность уполномоченных органов государства по применению права завершается и оформляется соответствующим актом (документом), который фиксирует принятое решение, придает ему официальное значение. Это - акт применения права. Главное же состоит в том, что в таком акте (документе) получают официальное закрепление юридические права и обязанности конкретных субъектов, в отношении которых было совершено применение права. Этот акт имеет доказательственное значение, служит юридическим основанием конкретных прав и обязанностей персонально определенных субъектов правоотношений.

Одна из особенностей правоприменительных актов состоит в том, что они обладают юридической силой (императивностью). Она обеспечивается их обязательностью, то есть требованием обязательного соблюдения и исполнения теми лицами, в отношении которых они приняты или деятельность которых так или иначе связана с данными актами.

В случаях же наличия пробела в праве, то есть отсутствия нормы права, регулирующей отдельное общественное отношение, то для преодоления такого пробела используется два юридических приема: аналогия закона и аналогия права. При этом под аналогией закона понимается применение к данному отношению, правовой нормы, которая регулирует похожие, однотипные отношения, а аналогия права - применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона. При такой ситуации к данному случаю применяются общие принципы права и принципы отрасли права, к которой относится этот случай.

Следует отметить, что некоторые исследователи особым вариантом применения аналогии считают «субсидиарное применение правовых норм», то есть применение правовых норм одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или иной отраслью права. Однако, признавая возможность «субсидиарного применения правовых норм» для регулирования соответствующих отношений, на мой взгляд, нельзя этот юридический механизм относить к институту аналогии права или аналогии закона. Полагаю, что на данном этапе развития теории права «субсидиарное применение правовых норм» необходимо рассматривать как самостоятельный юридический механизм регулирования правоотношений.

Понятие субсидиарного применения правовых норм

В юридической литературе встречаются различные подходы при толковании понятия «субсидиарное применение правовых норм», поэтому для обоснования собственной позиции по этому вопросу проведем общий анализ мнений, предложенных другими представителями юридической науки. Если же обратиться к истории, то концептуальные прототипы идеи субсидиарности с точки зрения философии появились еще в учениях Аристотеля, Фомы Аквинского, Иоганна Альтузия и др. Позже, теоретики католического учения, такие как Эммануил Вильгельм фон Кетлер, папа Нием XI, используя достижения светской политико-правовой мысли и положения ранней христианской доктрины, впервые сформулировали «принцип субсидиарности» как принцип социальных отношений, структурный принцип организации государства и гражданского общества [1]. Между тем, в настоящее время, этот принцип имеет несколько иную природу, определяемую современной правовой наукой, хотя до сегодняшнего дня усилия по теоретическому его конструированию не привели к созданию единого понимания, точной дефиниции, к выработке общего мнения о границах его применения.

Так что же понимать под «субсидиарностью» в правовом смысле? С точки зрения этимологии этого слова под «субсидиарностью» понимают организационный и правовой принцип [2]. И.И.Хохлов отмечает, что субсидиарность - это принцип, лежащий в основе распределения полномочий и компетенций между акторами (имеется в виду - субъектами, примечание автора настоящей работы), находящимися на разных уровнях властной пирамиды [3]. Н.В.Анисимова, исследуя европейской право приводит схожее определение понятию «субсидиарность», определяя его как принцип, представляющий собой универсальный инструмент разграничения полномочий [4]. Между тем, несмотря на некоторое различие приведенных толкований понятия «субсидиарность», они имеют принципиально важное значение для определения правовой природы термина «субсидиарное применение права», тем более, когда имеются различие научных воззрений и по этому вопросу. Поэтому, исходя из задач, стоящих в настоящем исследовании, «субсидиарность» рассматривается как «принцип дополнительности и вспомогательности» и как самостоятельный юридический механизм, используемые при регулировании общественных отношений, в том числе в сфере недропользования.

Как выше отмечалось, некоторые исследователи субсидиарное применение правовых норм считают одним из вариантов аналогии в регулировании общественных отношений, с чем трудно согласиться. В силу этого сделаем попытку в разрешении сложной задачи по разграничению института аналогии (права и закона) и субсидиарного применения правовых актов (норм).

В свете действующего законодательства Республики Казахстан появилась необходимость уточнения и пересмотра понятия субсидиарного применения правовых норм и соотношения его с институтом аналогии, поскольку существующие критерии разграничения аналогии закона и субсидиарного применения норм права, заключающаяся в заимствовании нормы права из той же отрасли права или из смежной отрасли права соответственно, следует признать ошибочной. К примеру, если обратиться к пункту 4 статьи 6 Гражданского процессуального кодекса РК (ГПК РК), регламентирующего условия применения аналогии закона, то увидим, что положение закрепленное в нем, не конкретизирует, где должно содержаться норма, регулирующая сходные отношения, в правовых актах одной и той же отрасли, смежной отрасли или совершенно в другой отрасли законодательства. Такое законодательное установление позволяет прийти к выводу, что при субсидиарном применении правовых норм можно руководствоваться положениями других отраслей и законодательства. В этой связи М.И.Бару полагал, что субсидиарное применение права имеет место в тех случаях, когда законодатель отказывается от дублирования идентичных правовых норм в различных отраслях права [5]. И как отмечает В.А.Божок, в подавляющем большинстве случаев это объясняется соображениями нормативной экономии [6]. В силу этого трудно согласиться с позицией о том, что в нормативном акте существует пробел, если норма, необходимая для регулирования определенных отношений, находится в ином нормативном акте, относящемся к другой отрасли законодательства, поэтому такой подход само по себе исключает аналогию права или аналогию закона.

В обоснование высказанной позиции приведем несколько примеров субсидиарного применения норм права. Так, статья 29 ГПК РК устанавливает, что иск предъявляется в суде «по месту жительства» ответчика, а иск к юридическому лицу предъявляется «по месту нахождения органа юридического лица». Между тем ГПК РК не содержит законодательного толкования выделенных понятий, которые обязательны к соблюдению при предъявления иска в суд. В данном случае, необходимо руководствоваться нормами Гражданского кодекса РК (ГК РК), где, в частности, имеется специальная норма, в соответствии с которой под «местом жительства признается населенный пункт, где гражданин постоянно или преимущественно проживает», а «местом жительства лиц, не достигших четырнадцати лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей (статья 16), местом же нахождения юридического лица признается «место нахождения его постоянно действующего органа» (статья 39).

Еще один пример, Кодекс РК «О недрах и недропользовании» (Кодекс РК о недрах) определяет, что предоставление права недропользования может производится путем «заключения контракта», за исключением случаев прямо предусмотренных законом (статья 20). При этом под «контрактом» понимается «договор» между компетентным государственным органом и недропользователем (статья 35), то есть с физическим и (или) юридическим лицом. Однако названный закон не содержит важных положений, которым стороны должны следовать при «заключении контракта» на недропользование, например, о признании равенства участников договора, о свободе договора, о недопустимости понуждения к заключению договора и т.д. Это обстоятельство нельзя признать пробелом в законодательстве о недрах и недропользовании, поскольку эти классические законодательные установления относительно любого договора содержатся в гражданском законодательстве. В частности, статья 2 ГК РК констатирует «равенство участников» договорных отношений, статья 380 ГК РК определяет, что «граждане и юридические лица свободны в заключении договора и понуждение к заключению договора не допускается».

Таким образом, на основании вышеизложенного, а также с учетом общих положений теории права, логического и системного толкования законодательных установлений, можно выделить следующие условия субсидиарного применения правовых норм:

Ø отсутствие прямого запрета закона на субсидиарное применение норм права;

Ø фактически сложившиеся отношения нуждаются в правовом регулировании и должно быть охвачено правом (законодательством);

Ø отсутствие нормы отрасли права, регулирующей общественные отношения, которая находится в смежной отрасли законодательства и в отличие от аналогии закона здесь пробел отсутствует.

В связи с этим следует отметить, что субсидиарное применение правовых норм основаны на системности права и обусловлены разделением его на отрасли, институты и связями между ними. Применительно к некоторым отраслям проблема субсидиарного применения, например норм гражданского права, разрешается самим законодателем. Так, в ГК РК определено, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе по налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами (пункт 4 статьи 1).

В тоже время, в некоторых случаях, субсидиарное применение правовых норм другой отрасли права предусматривается специальными законами. Например, Кодекс РК о недрах содержит регламентацию о том, что гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируются нормами гражданского законодательства, если они не урегулированы нормами названного кодекса (пункт 4 статьи 2). Весьма важным является и то, что при субсидиарном применении нормы права приходится устанавливать сходство не только в общественных отношениях, но и в методах правового регулирования, то есть определять двойное сходство в конкретной правовой ситуации.

Субсидиарное применение правовых норм при заключении, исполнении и расторжении контрактов на недропользование

Современный этап развития цивилизации и правовой мысли некоторыми специалистами в области социальной философии и теории права назван «эпохой постмодерна». По их мнению, это своеобразный переходный период, для которого характерен критический пересмотр прошлого и поиск новых путей в будущее. Они считают, что в эпоху постмодерна в юриспруденции господствует радикальный релятивизм, когда «ни одна концепция права не может быть признана обоснованной, ибо ни одно описание права не является адекватным» [7]. Думается, что эти научные воззрения имеет право на жизнь, поскольку развитие государственности в условиях глобализации, рыночных отношений и соответствующих демократических институтов власти обусловливает и развитие права для регулирования новых общественных отношений во всех сферах человеческой деятельности. Естественно, этот процесс предопределяет необходимость разработки новых теоретических подходов в совершенствовании законодательства, в формировании единообразной правоприменительной практики. Именно поэтому вопросы субсидиарного применения правовых норм, в том числе в сфере недропользования, в настоящее время, являются весьма актуальными и требуют серьезной научной проработки. Хотя один из ведущих российских правоведов С.С.Алексеев, крупнейший специалист в области теории государства и права, анализируя эти современные научные взгляды, предостерегает «от искуса создавать в области права все заново» [8]. И это высказывание известного правоведа свидетельствует о необходимости разумного подхода в разработке новых правовых концепций.

Тем не менее, правовая мысль должна развиваться, реализовываться в конкретных отраслях права и в законодательстве. В этом процессе нет места догматическому подходу ко всему ранее существовавшему (праву, закону, практике), однако и новые научные воззрения не должны быть оторваны от существующей современной правоприменительной практики. Здесь должен обеспечиваться баланс между старым и новым.

Возвращаясь к вопросу субсидиарного применения правовых норм, хотелось бы более подробно остановиться на вопросах субсидиарного правового регулирования отношений, связанных с заключением, исполнением и расторжением контракта на недропользование. Исследуя это предмет, прежде всего, следует отметить, что контракт на недропользование - это договор между компетентным органом или уполномоченным органом по изучению и использованию недр и недропользователем. В силу этого, заключение, исполнение и расторжение контракта на недропользование, как одного из специфических видов гражданско-правового договора, должны были бы регулироваться общими правилами гражданского законодательства и соответствовать общим принципам гражданского права.

Известно, что всякий договор как правовой документ наиболее характерен для частноправовых отраслей права, прежде всего гражданского. Однако в последнее время сфера применения договора (контракта) заметно расширилась, что можно расценивать как одну из современных тенденций в правовом регулировании общественных отношений. Проявлением этой тенденции, в частности, выступает использование договора в сфере недропользования. В связи с этим возникает вопрос о юридической природе контрактов (договоров) на недропользование, в первую очередь, с точки зрения отраслевой их принадлежности.

В исследуемой сфере контракт на недропользование заключается для разведки и добычи или добычи углеводородов, а также для добычи урана (пункт 3 статьи 35 Кодекса РК о недрах). При этом проекты контрактов на недропользование разрабатываются в соответствии с типовыми контрактами, утверждаемыми компетентным органом. Отклонение от типового контракта допускается в случаях, пределах и порядке, предусмотренных Кодексом РК о недрах (статья 36). Основные условия, которые должен содержать любой из контрактов на недропользование, предусмотрен опять же Кодексом РК о недрах, поэтому законодательные требования в этой части имеют императивный характер (пункт 2 статьи 36). Между тем, если стороны по контракту не согласны с характером или объемом одного из обязательных условий, например, по размеру и условиям расходов на социально-экономическое развитие региона и развитие инфраструктуры либо по вопросам финансирования, то контракт не может быть подписан. Данное обстоятельство является ярким свидетельством субсидиарного применения общих норм гражданского законодательства о «признании равенства сторон», «свободы договора», и «порядка определения условий договора» (статьи 2, 380, 382 ГК РК).

В соответствии с Кодексом РК о недрах контракт на недропользование заключается с победителем аукциона либо на основе прямых переговоров, когда нет оснований к проведению аукциона (статьи 93, 103). Таким образом, поскольку аукцион является одним из важных правовых институтов предоставления права на недропользование, при его проведении необходимо руководствоваться и общими положениями гражданского законодательства, регулирующими отношения, связанные с проведением аукциона.

Два приведенных примера отчетливо показывают возможность и необходимость субсидиарного применения норм гражданского законодательства к отношениям, возникающим в связи с заключением контракта на недропользование.

Субсидиарное применение норм других отраслей права в сфере недропользования характерна и стадию исполнения контрактов на недропользование. В этой связи надо отметить, что одной из важных особенностей исполнения контракта на недропользование является то, что его заключение служит основанием для незамедлительного оформления земельного участка местными исполнительными органами на основании обращения недропользователя. Однако предоставление земельных участков, находящихся в собственности или землепользовании третьих лиц, осуществляется по правилам земельного законодательства. Таким образом, у недропользователя появляется право на землю сразу же после заключения контракта на недропользование и обязанность оформить это право на основании земельного законодательства. В то же время, это, безусловно, обязывает уполномоченный государственный орган в области земельных отношений предоставить недропользователю все права на землю в пределах фактически используемой недропользователем территории. Как видим, приведенное положение, вытекающее из законодательства о недрах, только частично регулирует отношения, связанные с правом недропользователя на земельный участок, и это не является пробелом этой отрасли законодательства, поскольку к этим отношениям возможно и необходимо субсидиарное применение норм земельного законодательства. То есть бланкетный характер этих законодательных установлений свидетельствует о применимости принципа субсидиарности к конкретным отношениям и в стадии исполнения контракта на недропользование.

Этот вывод подтверждается и другими примерами.

Так, реализация принципа платности недропользования предопределяет обязанность недропользователя своевременно и в полном объеме уплачивать налоги и другие обязательные платежи в бюджет, но поскольку Кодекс РК о недрах не предусматривает конкретные виды и размеры таких платежей, то эти отношения субсидиарно регулируются нормами Налогового кодекса РК (НК РК), в частности, нормами глав 42-46 НК РК.

В соответствии со статьей 52 Кодекса РК о недрах на всех стадиях недропользования в приоритетном порядке должны соблюдаться экологические требования, установленные экологическим законодательством РК. Как известно, ни один недропользователь не может реализовать свое право на проведение операций по недропользованию без осуществления специального природопользования, то есть без эмиссий в окружающую среду. Поскольку этот вид специального природопользования нельзя производить без экологического разрешения и соответствующих проектных и других документов, то недропользователь обязан строго соблюдать экологические требования и совершать юридически значимые действия, регулируемые экологическим законодательством. Приведенное обстоятельство свидетельствует о субсидиарном регулировании определенных отношений, возникающих в сфере недропользования нормами экологического законодательства.

Большой проблемой является возможность субсидиарного применения норм других отраслей законодательства, в частности норм ГК РК, при изменении и прекращении (расторжении) контракта на недропользование.

Существует общее правило, когда изменение и (или) дополнение условий контракта допускается по соглашению сторон путем заключения сторонами дополнения к контракту, если иное не установлено законом (пункт 1 статьи 37 Кодекса РК о недрах). Между тем случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию на участке недр, имеющем стратегическое значение, приводят к изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган вправе потребовать изменение и (или) дополнение условий контракта, в том числе заключенного до введения в действие Кодекса, с целью восстановления экономических интересов Республики Казахстан (статья 106). Компетентный орган вправе также досрочно прекратить действие контракта на недропользование по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом (пункт 2 статьи 38, статьи 103, 163).

Насколько с научной точки зрения оправдано существование такой нормы? Противоречит ли она общим принципам договора? Не является ли она ущемлением прав и законных интересов недропользователя?

Думается, что если руководствоваться основополагающими принципами действующего права, а также нормами действующего законодательства, то вряд ли можно признать справедливым, когда по требованию одной стороны, пусть даже компетентного органа государства, может быть изменен или дополнен контракт на недропользование, а в случае не выполнения этого требования действие такого контракта может быть прекращено. Этот вывод основывается на следующем:

Ø в договорных отношениях всегда должны главенствовать фундаментальные принципы права - о свободе договора и равенстве сторон;

Ø гражданское законодательство предусматривает возможность изменения или расторжения договора только в судебном порядке и только по основаниям, предусмотренным законодательными актами (пункт 2 статьи 401 ГК РК);

Ø при наличии противоречий в нормах нормативных актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня [9], поэтому при изменении и расторжении контракта на недропользование должны действовать нормы ГК РК, как акта более высокого уровня, конкретные нормы которого регулируют отношения, связанные с изменением и расторжением договора.

Кроме того, трудно признать достаточными и те основания, при наличии которых компетентный орган вправе в одностороннем порядке требовать внесения изменений и дополнений в контракт на недропользование. К примеру, кто и как будет определять, что действия недропользователя привели к нарушению экономических интересов Республики Казахстан? Не будет ли это опираться на субъективном мнении чиновника из компетентного органа? Какие действия (правомерные или неправомерные), посягающие на экономические интересы государства, должен совершить недропользователь? Кто будет определять, что действия недропользователя, повлекшие нарушение экономических интересов государства, создали угрозу национальной безопасности страны?

Эти вопросы возникают потому, что специальный закон не предусмотрел процедуру их разрешения, а институт субсидиарного применения норм других отраслей права не действует на эти отношения, по крайней мере, так складывается правоприменительная практика. Между тем существующая несовершенная и бюрократическая система государственного управления недрами, коррумпированность государственных чиновников, смешанность и нечеткость компетенции уполномоченных органов, не могут обеспечить справедливое действие этих норм и не могут гарантировать защиту прав и законных интересов недропользователя и инвестора. Эта система позволяет легко расправиться с любым неугодным власти недропользователем. Такая система - это худший пример и не совместим с усилиями общества по формированию правового и социального государства.

В заключении хотелось бы сказать, что правовой режим контрактов на недропользование на сегодняшний день характеризуется неразвитостью, что выражается в дефиците и недостаточной системности норм законодательства о недрах. По степени развитости контракты на недропользование значительно уступают от классических гражданско-правовых договоров и в первую очередь из-за затянувшегося научного спора о том, следует ли относить контракты на недропользование к одной из разновидностей гражданско-правовых договоров.

Между тем с уверенностью можно утверждать, что контракт на недропользование - это специфичный вид гражданско-правовых контрактов, заключаемый на принципах равноправия сторон и свободы договора с некоторыми элементами публично-правового характера, исходя из права собственности государства на недра. Следование общим и специальным принципам, характеризующим договор в гражданско-правовом смысле, позволит разработать совершенные нормы законодательства о недрах и недропользовании и сформировать единообразную правоприменительную практику, обеспечивающую баланс интересов все заинтересованных сторон в контрактах на недропользование и в максимальной степени исключить диктат чиновника и коррупционные начала.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Интернет-сайт: www.lawportal.ru - 01.12.2010.

2. Интернет-сайт: www.wikipedia.org - 01.12.2010.

3. Хохлов И. И. Субсидиарность как принцип и механизм политики Евросоюза / Интернет-сайт: www.nationalsecurity.ru.

4. Хохлова Н. В. Принцип субсидиарности в европейском праве. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Интернет-сайт: www.dissercat.com.

5. Бару М. И. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым отношениям. - М., 1963. Советская юстиция, №14.

6. Божок В. А. Проблема разграничения института аналогии и субсидиарного применения правовых норм. / Интернет-сайт: www.juristmoscow.ru/adv_rek.

7. Гражданское общество: истоки и современность / под научной редакцией И.А.Кальной. - СПб., 2000; Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна. // Правоведение. 2001. №3. С.46.

8. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. - М., 1999.

9. Статья 10 Закона РК от 6 апреля 2016 года № 480-V «О правовых актах».