Совет биев, возврат к истокам (К.Дуйсембиев, судья районного суда №2 Есильского района г.Астаны)

Совет биев, возврат к истокам

Согласительные процедуры в разрешении споров и конфликтов являются закономерным явлением для обычного права основанного на традиционном укладе, где общественные отношения обеспечены социальным принуждением. В определенные исторические эпохи существовали разнообразные формы урегулирования конфликтов, предусматривающие целый комплекс мер и решений, способных временно, либо окончательно погасить конфликт.

Вопросами развития медиации сейчас занимаются суды, правящая партия, Союз медиаторов, Дома дружбы при Ассамблее народа Казахстана, Центры правоохранительных услуг.

Также в настоящее время во многих областных центрах страны созданы и функционируют Советы биев.

Совет биев является консультативно-совещательным органом при Акимате, создаваемым в целях реализации поручения Главы государства по развитию способов внесудебного урегулирования споров, сохранения стабильности в обществе, модернизации общественного сознания путем возрождения навыков предков по мирному разрешению споров как одного из видов примирительных процедур.

Данный институт соотноситься с реализацией мероприятий Верховного Суда Республики Казахстан «Быстрые результаты 2018 года (в рамках проекта «7 камней правосудия»)» по вопросам развития досудебного примирения по уголовным делам.

Совет биев создается на основании решения маслихата города республиканского значения, столицы, города областного значения (далее - Маслихат) в границах одного или нескольких избирательных округов по выборам депутатов городского маслихата и их деятельность регулируется типовым «Положением о Совете биев» утверждаемого решением маслихата.

Вместе с тем, наряду с непосредственным разрешением судебных дел, необходимо реализовывать функции судебной власти по защите от незаконного, необоснованного ограничения прав и свобод лиц, участвующих в уголовном процессе, своевременному принятию предусмотренных законом мер, направленных на их восстановление, а также компенсацию причиненного вреда.

То есть на наш взгляд необходимо расширить сферу применения института примирительных процедур по уголовным делам, и внести соответствующие изменения в статью 68 Уголовного Кодекса.

Так если потерпевший и подозреваемый (подсудимый) пришли к соглашению, в том числе и в вопросах возмещения ущерба, производство по таким уголовным делам должны прекращаться, включая и по тяжким видам преступлений.

Также считаем необходимым вернуться к предыдущей практике по освобождению от уголовной ответственности лиц совершивших преступления небольшой и средней тяжести в связи примирением с потерпевшим и при причинении смерти по неосторожности.

Согласно преамбуле Конституции, народ Казахстана, провозглашает себя «миролюбивым гражданским обществом». Но однако из-за случая с Усеновым М., были нарушены основополагающие принципы уголовного права, предусматривающие возможность заглаживание причиненного преступлением вреда и освобождению подозреваемого в следствии этого от уголовной ответственности.

В последующем, Законом Республики Казахстан от 12 июля 2018 года № 180-VІ ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования уголовного, уголовно-процессуального законодательства и деятельности правоохранительных и специальных государственных органов» была предпринята попытка реанимировать ранее действующие положения статьи 68 УК путем дополнения словосочетанием «за исключением случая совершения дорожно-транспортного происшествия, повлекшего по неосторожности смерть его близких родственников».

Безусловно, данные изменения позволяют суду освобождать от уголовной ответственности лиц пришедших к согласию по некоторым категориям преступлений. Особенно это касается преступлений в области дорожного движения, когда в качестве подсудимого и потерпевшего выступают близкие родственники и все стороны не имеют к друг другу никаких претензий.

Но вместе с тем данная норма исключает примирение в случае гибели одного из супругов, так как по действующему законодательству «жена» не является родственником.

Также, внесенные Законом Республики Казахстан от 21 января 2019 года № 217-VІ ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» изменения в статьи 188, 189, 190 Уголовного Кодекса, сузили и ограничили применение примирительных процедур при совершении неоднократных уголовных правонарушений.

Данные изменения законодателем произведены из за резонансного случая, приведшего к смерти Дениса Тена, что на наш взгляд также является неверным.

Возврат к предыдущей редакции статьи 68 Уголовного Кодекса имеет и свои исторические корни. Речь идет о казахском Выкупе как материальной компенсации, о размере материальной компенсации потери в связи со смертью некоего лица.

В казахском кочевом обществе регулятором общественных отношениях являлась кровная месть за убийство или членовредительство, со стороны членов рода, общины, к которым принадлежал потерпевший. В тоже время не исключалось и возможность уладить дело миром, путем переговоров старейшин общин или родов. По существу кровная месть явилась прогрессивным этапом развития института примирения сторон, поскольку применение её в рамках обычного права, явилось первоначальным правовым регулятором общественных конфликтов, направленных на урегулирование межродовых споров. Уложение хана Тауке «Жеті Жарғы» ограничило применение кровной мести. Допускалось возможность замены кровной мести, материальным вознаграждением (выкупом). По обычному праву казахов, как и по обычаям многих других народов, уплата уголовной пени сопровождалось не редко не только полным примирением, но и заключением на будущее союза мира, родства, дружбы, как это вообще принято для мирного исхода всяких межродовых конфликтов.

Следует отметить, что в годы образования и существования Советской власти ВЦИК и СНК РСФСР было принято Постановление «О примирительном производстве по борьбе с обычаем кровной мести» от 5 ноября 1928 г. На основе этого постановления примирительным комиссиям предписывалось собирать сведения о лицах, враждующих между собой на почве кровной мести, по каждому установленному случаю вражды на почве кровной мести, заводить себе особое примирительное дело и рассматривать его в публичном заседании примирительной комиссии.

Аналогичные предпосылки возникновения примирительных комиссий можно наблюдать и в ХХІ веке. Например, в Российской Федерации в 2002 году в Чеченской Республике была создана комиссия по борьбе с кровной местью. Таким образом, обычай кровной мести со времен зарождения и становления государственности и до современности не утратил своего стимулирующего значения в развитии примирительных начал в генезисе посредничества, как формы достижения консенсуса.

Обращение суда биев «к совести тяжущихся лиц и дух примирения» господствует почти в каждом разбирательстве биев. Обычное процессуальное право казахов и судебная практика влиятельных биев прошлого, знали различные приемы и способы разрешения тяжбенных дел, конечной целью которых являлось склонить, заставить, либо «убедить» стороны в необходимости примирения - «бітім», «жарасу», «тоқтам» - разновидности мировых соглашений тяжущихся. К ним относятся следующие способы и приемы биев: а) Во многих случаях дела не только маловажные, но и самые крупные: уголовные, родовые решались на «қарындас» «по-братски». б) На пополам «жары-балу», «жартылай» - на половину, если по делу нет достаточно убедительных доказательств или улик. в) Если бий или присягавшие со стороны ответчика, не уверены в невиновности и не находят достаточных оснований «защитить» его интересы, то были вправе посоветовать преподнести истцу (с его согласия) «тарту» - повинную и закончить дело миром. При вынесении решения бии нередко пользовались различными символическими обрядами, нормами дедовских традиций, старинными правилами жизни общества. Например, «достық» - дружба. Этот обряд имел юридическое значение в сознании казахов того времени. Обряд дружбы совершался различным путем. В старину, в ратных боях, как свидетельствует материалы архивов, стороны должны были обнять друг друга «через обнаженную саблю» или целовали оружие давая обет дружбы. Нередко бии пользовались нормами и условиями обряда для сближения сторон на основе «тамыр» (товарищ). Судья предлагал сторонам, в отдельных случаях заставлял тяжущихся (с угрозой отказаться от дела или иными ухищрениями), обнятся, предлагал назвать друг друга «дос-тамыр», «жек-жатым». Иногда бии предоставляли сторонам право на «қалау». Право на «қалау» сначало предоставлялось истцу, обвинителю, а затем ответчику, которому устанавливали отдаленный срок с тем расчетом, чтобы с течением некоторого времени стороны «остыли», забылись порывы вражды, мести и смогли помириться. Расчет бия в этих случаях делался на простодушие и широкую натуру кочевников. Часто осуществление права на «қалау» или «қолқа» сторон (ответчика) откладывалось до родственных поминок - «ас», всеобщих пиршеств - «той», либо религиозных праздников «айт», где всякие тяжебные дела и иски могли прекращяться вмешательством более влиятельных племен, должностных лиц, официальных органов власти.

Идеология казахского кочевого общества устроена так, что выражая особую роль «слова-красноречия» как важного инструмента жизнеобеспечения народа, наделяет этим качеством в первую очередь бия - судью. Она вместе с тем предявляет к биям жесткие требования. Примером для них ставится случай, когда, как говорят: «Ердің құны eкі ауыз сөзбен бітеді» — «Спор о штрафе (выкупе) за убийство мужчины можно решить двумя словами», - так поступали умные бии. Би-судья, играя посредническую роль на судебном процессе, должен помнить о необходимости вынесения своего окончательного решения по делу. Об этом напоминает ему указание о том, что «Тоқсан ауыз сөздің тобықтай түйіні бар» — «Многословие должно закончиться кратким решением». Причем оно должно быть доказательным и убедительным, о чем напоминает ему другой следующий тезис «Тілмен түйгенді, тicпен шеше алмас» — дословно: «Установленное словами не развязать зубами». Именно таким рассматривается постановление суда биев. Примечательно и то, что конечной целью правосудия биев, по господствующей идеологии средневекового кочевого общества казахов, является примирение и перемирие сторон, участвующих в суде, как бы ни были сложны и обострены их взаимоотношения.

Существовала установочная норма «Дау-дың түбі бітү» — «Примирение есть цель и конец тяжбы». Структура казахского общества (суд биев, власть султанов) продолжала сохранять былое значение до 1869 г., времени подписания Александром II «Временного положения» об управлении степными областями и с распространением российского законодательства, когда в компетенции суда биев были оставлены лишь семейно-брачные дела, мелкие иски и тяжбы. Помимо суда биев, третейское разбирательство существовало в Казахстане с конца XVIII по начало XX века в качестве самостоятельного вида разрешения правовых споров и претензий без разграничения таковых на уголовно-правовые и гражданско-правовые деликты.

В связи с изложенным, создание Совета биев является необходимым институтом досудебного примирение по уголовным делам.

Преимущества Совета биев вполне очевидны. Отсутствие излишней волокиты и высокий личный авторитет судьи-бия, кандидатура которого согласовывается всеми участниками процесса, делает этот институт крайне необходимым для населения.

Но наряду с этим имеется ряд замечаний и предложений по данному институту.

Так, согласно п.2.3 типового «Положения о Совете биев», при содействии биев/бия могут быть разрешены споры (конфликты), возникающие из гражданских, административных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, по которым законодательством допускается примирение, а также по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, уголовным проступкам, если иное не установлено законами Республики Казахстан, и в ходе исполнительного производства.

В настоящее время по действующему законодательству досудебное примирение по уголовным делам возможно путем прекращения уголовного дела и освобождению от уголовной ответственности в связи с примирением или заключением медиативного соглашения.

То есть достичь досудебного примирения по уголовному делу стороны могут самостоятельного или с помощью медиаторов.

Исходя же из смысла требований норм п.7 данного Положения, Совет биев осуществляет свои функции и полномочия на основании обращений граждан и юридических лиц.

Вместе с тем порядок уголовного судопроизводства на территории Республики Казахстан определяется Конституцией Республики Казахстан, конституционными законами, Уголовно-процессуальным кодексом Республики Казахстан, основанными на Конституции Республики Казахстан и общепризнанных принципах и нормах международного права.

То есть данным Положением не урегулирован порядок взаимодействия Совета биев с судами по предоставлению сведений и данных по находящимся в проворстве суда уголовным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, уголовным проступкам для решения вопроса о примирении.

И в этой связи, в связи с тем что сроки принятия и рассмотрения данных уголовных дел в суде являются сжатыми, считаем необходимым внести изменения в данное Положения предусматривающих направление сторон для решения вопроса о примирении в Совет биев на стадии досудебного расследования.

Введение данного института позволит более эффективно и оперативно разрешать споры, способствует повышению самоуправления граждан и их правового сознания, «разгрузит» районные суды от мелких дел и даст возможность «сосредоточиться» на более их сложных категориях, даст возможность развитию традиционного правосудия в рамках действующей судебной системы.

Наряду с этим, следует изучить возможность введения в Казахстане Шариатских судов, которые могут действовать как на досудебной стадии или действовать параллельно действующим местным судам.

Как гласит любой учебник по теории государства и права, непосредственными предшественниками законов являются обычаи и традиции. Именно по этой причине правовые системы многих государств отличаются своей спецификой. Не говоря уж о мусульманских странах, где все регулируется шариатом.

Бесспорно, согласно Конституции, Казахстан провозгласил себя светским государством.

Но вместе с тем некоторые нормативные акты и международные соглашения, которые были ратифицированы Республикой Казахстан имеют ссылки на регулирование некоторых вопросов нормами Шариата.

Так, законом Республики Казахстан от 6 мая 2002 года № 317, ратифицировано Соглашение об учреждении Исламской Корпорации по Развитию Частного Сектора, совершенное в Джидде 3 ноября 1999 года.

Согласно данного соглашения, Казахстан является акционером и страной-членом Исламского Банка Развития.

Целью Корпорации является содействие в соответствии с принципами Шариата экономическому развитию ее стран-членов путем поддержки создания, расширения и модернизации частных предприятий, производящих товары и оказывающих услуги таким образом, чтобы дополнять деятельность Исламского Банка Развития.

В состав Корпорации входит Шариатский Комитет, который выносит решение о том, является ли определенная категория инвестиций совместимой с требованиями Шариата.

Аналогичные ссылки на регулирование вопросов нормами шариата имеются и на ратифицированных статьях Учредительного Договора Исламской Корпорации по Страхованию Инвестиций и Экспортного Кредитования, совершенные в Триполи 19 февраля 1992 года и других.

То есть шариатские суды нельзя воспринимать как нечто архаичное и посягающими на демократические институты нашего общества.

Так например в Лондоне официально существуют и работают 100 шариатских судов. Появление этой параллельной судебной системы стало возможным благодаря Британскому закону об арбитраже и системе альтернативного разрешения споров.