Статья 216 Уголовного кодекса: прошлое, настоящее и будущее (Геннадий Нам – адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов)

Статья 216 Уголовного кодекса: прошлое, настоящее и будущее

© Геннадий Нам - адвокат

Алматинской городской коллегии адвокатов

1. Прошлое

Уголовная ответственность за деяние предусматривающей выписку счета-фактуру без выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров с целью извлечения имущественного выгоды, причинившее крупный или особо крупный ущерб гражданину, организации или государству в УК РК (в редакции 1997 г.) до 2009 г. не существовала /1/.

Впервые она появилась в конце 2009 г., когда кодекс был дополнен ст. 192-1 Законом РК от 08 декабря 2009 г., в который в последующем вносились изменения и дополнения. Этим же законом была изменена редакция ст. 192 УК РК предусматривающая ответственность за лжепредпринимательство, которая также неоднократно подвергалась изменениям, в том числе была дополнена примечанием /2/.

Новшеством было и то, что уголовная ответственность за лжепредпринимательство наступала только в том случае, если все сделки совершаемые субъектом частного предпринимательства преследовали противоправные цели и этим причиняли крупный или особо крупный ущерб гражданину, организации или государству.

В п. 1 примечания, давалось разъяснение, что входит под понятие сделок, преследующих противоправные цели, за совершение которых лицо подлежало уголовной ответственности.

К слову, перечень противоправных сделок, не соответствовало тому, которое вытекало из ст. 157-190 ГК РК /3/.

Под норму ст. 192 УК РК была сформулирована диспозиция ст. 192-1 УК РК, согласно которой ответственность наступала за совершение субъектом частного предпринимательства сделки (сделок) (в том числе путем использования счета-фактуры) без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров, преследующей их противоправные цели и причинившей крупный ущерб гражданину, организации либо государству. В п. 3 примечания к ст. 190 УК РК давалось определение крупного и особо крупного ущерба, которое причинялось лицам, указанных в ст. 192-1 и в др. статьях главы 7 УК РК.

Таким образом, эти нормы УК РК, по замыслу законодателя должны были работать в паре и к уголовной ответственности должны были привлекаться как лица занимающиеся лжепредпринимательством так и те, кто способствовал им посредством совершения сделок, которые не имели под собой «намерение осуществлять предпринимательскую деятельность», в том числе путем выписки счетов-фактур без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров.

В 2014 г. был принят новый УК РК (далее, - УК), который вступил в силу с 1 января 2015 г. С принятием нового уголовного кодекса и вступлением его в юридическую силу, прекратил действие УК РК (в редакции 1997 г.) С ним ушла и целая эпоха уголовного законодательства, которая во многом базировалась на советском праве.

2. Настоящее

В новом УК, деяния которые ранее были в прежнем кодексе сохранились, но изменилась нумерация статей (ст. 215 - лжепредпринимательство и ст. 216 - совершение действий по выписке счетов-фактур без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров). Вместе с тем, данные статьи кодекса изменились не только текстуально, но и по содержанию.

В частности, из ст. 215 УК исключено предложение «если все совершенные сделки преследуют противоправные цели», которое было ранее в диспозиции ст. 192 УК РК (в редакции 1997 г.) Также исключено и примечание.

В соответствии с этим, изменилось содержание диспозиции ст. 216 УК. В частности, из нее было изъято слово «сделки (сделок)» и вместо него используется слово «действие». Также изменилось и название статьи, по сравнению со ст. 192-1 УК РК (в редакции 1997 г.)

Состав деяния материальный, т.е. ответственность наступает в случае причинения гражданину, организации или государству крупного или особо крупного ущерба. Что понимается под крупным или особо крупным ущербом, указано в п. 3) и в п. 38) ст. 3 УК (глоссарий).

Несмотря на то, что в названии и диспозиции ст. 216 УК исключены слова «сделки (сделок)» и все что связано с ним, тем не менее сделка в значении предусмотренном главой 4 ГК РК, там незримо присутствует. Ведь само действие по выписке счета-фактуры, без выполнения работ, оказания услуг или отгрузки товаров, в отсутствии сделки с лицами, перечисленным в диспозиции статьи, бессмысленна.

Счет-фактура не является документом порождающим права и обязанности (правоотношение) между субъектами частного предпринимательства, а поэтому даже если оно и будет выписано, при этом между лицами указанными в диспозиции статьи не будет заключена сделка и подписан договор, то это не является преступлением. Счет-фактура относится к финансово-налоговым документам, правовое положение, регулирование, заполнение, сроки выписки, порядок внесения в них изменений и дополнений и пр., производится в соответствии с действующим законодательством /4/. За нарушение этого законодательства, наступает иная ответственность (дисциплинарная или административная) /5/.

В 2017 г. ст. 215 УК была декрминализирована /6/. Тем не менее, ст. 216 УК сохранилась. Однако, поскольку деяние (лжепредпринимательство) перестало быть преступлением, то из ч. 2 этой статьи кодекса исключен п. 5) предусматривавший ответственность за использование лжепредприятия.

С этого момента наступает новый этап правоприменения ст. 216 УК, практика которой не однозначна и вызывает споры. Порой идет в разрез с содержанием и целью, для чего данный состав изначально вводился в уголовное законодательство.

За полтора года его действия, без «напарника», правоохранительные органы, в частности Службы экономических расследований (СЭР), в чьей подследственности она находится, привлекают к уголовной ответственности значительное количество лиц /7/. При этом поступают следующим образом.

Через лиц, которые сотрудничают с ними на конфиденциальной основе (агентов), распространяют сведения о том, что некая коммерческая организация желает приобрести счета-фактуры, без выполнения работ, оказания услуг или отгрузки товаров. Естественно, за вознаграждение, которое определяется в процентах, от суммы сделки. При этом, с этой организацией (юридическим лицом) договариваются изначально, что будут использовать ее фирменное наименование, реквизиты (юридический адрес, БИН, расчетный счет в банке) и персональные данные руководителя и главного бухгалтера. Одним словом, используют организацию как приманку (живца). В таком случае, организация-живец исключается из числа субъекта частной предпринимательской деятельности, которой причиняется какой-либо ущерб, поскольку она никаких финансово-хозяйственных операций и деятельности с таким контрагентом не проводит. Далее, найдя соответствующую жертву, агент, ведет переговоры с ней, которые фиксируются на аудио-видео аппаратуру. Предварительно, получают санкцию прокурора, ставя его в известность о том, что в ходе проводимых оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) ими установлено, что конкретное лицо под тем или иным буквенным литером, например «А», занимается преступной деятельностью на подконтрольной им территории по выписке счетов-фактур, без выполнения работ, оказания услуг или отгрузки товаров. Так же ставят в известность, но чаще всего не делают этого, что ими применяется модель поведения, имитирующая преступную деятельность, что дозволяется Законом РК «Об оперативно-розыскной деятельности» /8/.

Агент, который обычно выдает себя за работника организации (менеджер, юрист) и его жертва в ходе встречи оговаривают предмет сделки, ее условия, в том числе сумму сделки и конечно же размер вознаграждения за действия по выписке счет-фактуры. Поскольку «клиент» не в курсе деталей дела, то агент передает разрабатываемому лицу проект договора, реквизиты контрагента, спецификацию на товары, данные руководителя юридического лица и пр. С тем чтобы поверили ему, передает аванс в виде небольшой суммы, как предоплату. Денежные средства агент получает от сотрудников СЭР, которые предусмотрены в бюджете этой организации, для проведения подобной операции. Естественно, под протокол и с переписыванием номеров денежных купюр. После того, как аванс был передан и тем самым клиент уже «на крючке», агент начинает торопить клиента с тем, чтобы он быстрее выполнил заказ. Как только клиент все выполнит, т.е. заполнит переданный ему текст договора и подпишет его, составит акт выполненных работ и главное, выпишет счет-фактуру без выполнения работ, оказанных услуг или отгрузки товаров, назначается день встречи. Во время встречи, которая идет под контролем оперативных работников СЭР, агент просит передать ему составленные клиентом документы для просмотра. Убедившись, что все «правильно», он передает клиенту обусловленные денежные средства (муляж) и произносит условные слова означающие, что все прошло нормально. По этой уловной команде, происходит захват клиента.

Почему же используется муляж денежных средств? Причина в том, что расчеты между юридическими лицами в наличной форме, действующим законодательством запрещен. Более того, субъект чьи данные используются при проведении ОРМ, никогда не перечислит денежные средства в безналичной форме лицу, которого не знает. Однако с тем, чтобы закрепить факт корыстной цели у «клиента» и в последующем использовать муляжные деньги в качестве доказательства, оперативные сотрудники СЭР идут на такие и другие ухищрения.

Регистрируется уголовное дело в ЕРДР по ч. 3 ст. 24, и соответствующей части ст. 216 УК - покушение на преступление, но не доведенное до конца по независящим от лица обстоятельствам. По завершению дела, оно передается в суд. Как правило, суды выносят обвинительный приговор, при этом стараются назначать наказание не связанное с лишением свободы /9/. Иногда заключается процессуальное соглашение, а суд утверждает его /10/. Случаются, суды выносят оправдательные приговоры, что явление редкостное /11/.

Отчасти это связано с тем, что реального ущерба никому не причинено. Организация, чьи данные и реквизиты используются для проведения ОРМ, не знает что делает СЭР и какие правовые последствия повлекли для третьего лица данное им разрешение на использование ее данных, поскольку должностные лица СЭР не ставят ее в известность об этом. Не интересуется и потому, что имущественным интересам этой организации, никто не причинил какого-либо вреда. К тому же она и не является выгодоприобретателем в виде зачета по налогу на добавленную стоимость (НДС), поскольку никакой сделки с субъектом, который выписал счет-фактуру на ее имя, у нее нет. При совершении преступления в классическом виде, как это предусмотрено ст. 216 УК и в паре со ст. 215 УК, выгодоприобретателем является лицо, который берет в зачет НДС /12/.

Поскольку выгодоприобретателя нет, т. е. потенциального потерпевшего, то орган досудебного расследования в качестве лица, которому причинен ущерб признает государство в лице уполномоченного органа - Управление государственных доходов района, города или области (УГД). Размер ущерба определяют не из суммы сделки (договора), а из того, какой размер предполагаемого налога не уплатил субъект уголовной ответственности. При этом размеры налогов (КПН - корпоративный подоходный налог и НДС - налог на добавленную стоимость) суммируются.

Размеры ущерба определяются на основании заключения соответствующей судебной экспертизы, перед которой ставится вопрос о том, какова сумма предполагаемой неуплаты налогов, исходя из общей суммы договора. Поскольку перед экспертом ставится конкретный вопрос, то он дает соответствующий ответ: - налоги подлежащие уплате в бюджет государства по КПН и НДС составляют столько то, а суммарно столько. Отсюда делается простой вывод о том, выведенная экспертом общая сумма рассматривается как ущерб государству, в лице соответствующего территориального органа УГД.

В этом и заключается принципиальная ошибка органов досудебного расследования и судов. К сожалению, эту ошибку не видят и адвокаты-защитники, которые участвуют в уголовных делах по данной категории. А если замечают и обращают внимание на это, то суды никак на это не реагируют, а порой просто игнорируют, посредством умолчания либо вынесения судебного акта, которым отказывают в удовлетворении заявленного ходатайства о прекращении статуса потерпевшего УГД в уголовном деле и в процессе. К слову, УГД не может также и подать соответствующий иск к подсудимому, в рамках уголовного дела, поскольку ему какой-либо ущерб не причинен. Процедура же взыскания неуплаченных или не полностью уплаченных налогов с должника-налогоплательщика производится по нормам налогового законодательства, а не по правилам УПК РК и ГПК РК.

Вместе с тем в п. 1) ч. 2 ст. 245 УК предусмотрена специальная норма об ответственности за уклонение от уплаты налога с использованием счет-фактуры, без выполнения работ, оказания услуг или отгрузки товаров. Следует обратить внимание, что подобная норма в ст. 222 УК РК в редакции 1997 г. отсутствовала. Однако, отличие ст. 245 УК от ст. 216 УК заключается в том, что уклонение от уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет наступает в случае непредставления налогоплательщиком декларации либо внесение в декларацию заведомо искаженных сведений. А покушение на неуплату налога, тем более «по независящим от лица обстоятельствам», вообще быть не может. Налог может быть уплачен или нет, третьего не дано.

Таким образом, оконченным преступлением по п. 1) ч. 2 ст. 245 УК будет не день составления счета-фактуры или другие сроки предусмотренные Налоговым кодексом, а следующий день месяца соответствующего года, установленный кодексом для подачи декларации в уполномоченный орган (УГД района, города или области). Более того, законодательство допускает внесение корректировки в поданную декларацию, которую налоговый орган обязан принять. Другое дело, внесет ли налоговый орган эту корректировку в свою базу данных или нет. Но это другая тема.

Далее, в диспозиции ст. 245 УК употребляется понятие «размер» неуплаченного налога, тогда как в диспозиции ст. 216 УК используется другое понятие «ущерб» по отношению к тому, кому он нанесен - гражданину, организации или государству.

О том, что это разные юридические понятия, следует из смысла содержания п. 3) и п. 38) ст. 3 УК в которых дается разъяснение содержания этих понятий, посредством установления разных месячных расчетных показателей (МРП), в зависимости от статьи кодекса.

Ущерб - это убыток, урон, потеря /13/. В гражданском праве, это негативные, невыгодные последствия как результат действия или бездействия субъектов или по истечению обстоятельств, которые повлияют в материальных лишениях, вреда жизни или здоровью человека, окружающей среде или моральных страданиях. Ущерб определяется весом (килограммы, литры, тонны), количеством (штуки, метры, километры, квадратные метры, гектары, килокалории, киловатт/час), объемом (кубометры), тяжестью наступивших последствий (легкий, средний или тяжкий вред здоровью), денежными величинами (тенге, рубли, доллары США, евро) и пр. Моральный ущерб - степенью, интенсивностью и продолжительностью переживаний, подавленностью, стрессовым состоянием, унижением, стыдом, гневом, возмущением и пр. (ст. 951 ГК РК).

В содержание понятие ущерб, также входит и убыток.

Убытки - это денежная оценка имущественных потерь (изменений имущественного положения лица), образовавшееся в результате уменьшения принадлежащих ему благ /14/.

Размер - это величина объекта в одном измерении, либо какая-либо другая условная величина объекта, определяемая в абсолютных, либо относительных мерах длины. Одежда, обувь, в музыке, в стихах, в астрономии (час, сутки, год, световой или галактический год) и пр. /15/.

В контексте ст. 244 и 245 УК - под размером понимается количественная величина денег выраженная в национальной валюте - тенге. При этом количественная величина не поступивших платежей в бюджет суммируется, т.е. к размеру КПН прибавляется размер НДС. А если не уплачены к тому же еще и иные обязательные платежи в бюджет, то и они присовокупляются.

В ст. 216 УК ущерб определяется также количеством денег измеряемым в национальной валюте. Однако, исчисляется ущерб от суммы сделки, заключенной между сторонами. Сумма сделки всегда больше, чем не уплаченный налог. К слову, официальной методики определения ущерба, нет.

Ранее, ущерб определялся по тому, на какую сумму лжепредприятие заключило сделку, преследующую противоправную цель, с тем или иным лицом и обналичило денежные средства. Поскольку лжепредпринимательство декрминализировано, то эта методика исчисления ущерба, в настоящее время, к рассматриваемому деянию, не применима.

Также надлежит учесть, что величина «особо крупного размера» по уклонению от уплаты налога и других обязательных платежей в бюджет по деянию предусмотренному ч. 3 ст. 245 УК составляет сейчас 75 000 МРП. В денежном выражении это составит 189 375 000 (2525 х 75000 = 189 375 000) тенге, тогда как величина «особо крупного ущерба» по деянию предусмотренного ч. 3 ст. 216 УК РК остался на прежнем уровне - 50 000 МРП. Эквивалент в валюте Казахстана это будет 126 250 000 (2525 х 50000 = 126 250 000) тенге /16/. Разница составляет 63 125 000 (189 375 000 - 126 250 000 = 63 125 000) тенге.

Таким образом это подтверждает, что понятия «крупный или особо крупный размер», не тождественен понятию «крупный или особо крупный ущерб».

Вывод, понятие «причинение ущерба государству» предусмотренному в ст. 216 УК, не является тождественным понятию «не уплаты налога в бюджет», вернее «уклонению от уплаты налогов в бюджет», предусмотренными ст. 244 и 245 УК.

Деяние предусмотренное ст. 216 УК отличается от деяния предусмотренного ст. 245 УК также и тем, что объектом первого преступления является «общественные отношения по поводу осуществления основанной на законе предпринимательской деятельности», объектом второго деяния - «общественные отношения связанные с обязательством по уплате налогов в бюджет» /17/. Более того, уплата налогов и других обязательных платежей является конституционным долгом и обязанностью каждого и регламентируется нормами публичного права /18/, тогда как причинение ущерба государству в значении предусмотренному ст. 216 УК, предполагает наличие между субъектом частного предпринимательства и государством, гражданско-правовых отношений основанной на сделке (договоре). Института сделки по уплате налога и иных обязательных платежей в бюджет, между налогоплательщиком и государством, в лице соответствующего уполномоченного государственного органа, нет и не может быть /19/.

Как записано в п. 4 ст. 1 ГК РК, к налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренными законодательными актами. Исходя из этого Верховным Судом РК в Нормативном постановлении «О судебной практике применения налогового законодательства» от 29 июня 2017 г. судам дано разъяснение, что «следует разграничивать налоговые отношения от имущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством»/20/.

Поскольку объект преступлений у выше перечисленных статей кодекса разный, то объективная и субъективная сторона деяний, у них также разные.

3. Будущее

Полагаю, что деяние предусмотренное ст. 216 УК должно быть декриминализирована и вот почему.

С 1 января 2019 г. счета-фактуры подлежат выписыванию в электронном виде, за некоторым исключением. Это не только упрощает деятельность субъектов частного предпринимательства, но еще позволяет отслеживать за всеми сомнительными сделками и действиями по выписыванию счетов-фактур, без выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров со стороны уполномоченных органов, в режиме онлайн.

Пункт 1) ч. 2 ст. 245 УК перекрывает деяние предусмотренное ст. 216 УК.

Электронный формат выписки счетов-фактур, исключит искусственное поднятие раскрываемости преступлений оперативно-розыскными средствами, со стороны недобросовестных сотрудников СЭР.

Суды же перестанут выносить неправосудные судебные акты, тем самым прекратят множить лиц, имеющих статус судимых и с тяжелыми правовыми последствиями для них и их семей. Ведь санкции ст. 216 УК весьма суровы, поскольку кроме основного вида наказания, предусматривают дополнительное наказание в виде конфискации имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью либо без такового.

P.S. Все, что изложено автором в настоящей статье и соответственно выводы к которым пришел, не бесспорны. Тем не менее, проблемы которые существуют на практике и разновекторность правоприменения, надлежит решать в соответствии с существующей доктриной уголовного права и принятой государством правовой политикой, по данному вопросу.

Список использованных источников

1. См.: Уголовный кодекс Республики Казахстан (в редакции 1997 г.). - ПС «Юрист».

2. См.: Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам пресечения лжепредпринимательства» от 08 декабря 2009 г. № 225-IV. - ПС «Юрист».

3. В статьи 157-190 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) внесены изменения и дополнения. Законом РК от 27 февраля 2017 г. № 49-VI ГК РК дополнена ст. 157-1. В настоящее время эти статьи действуют в обновленной редакции. - ПС «Юрист».

4. См.: Главу 47 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)» от 25 декабря 2017 г. № 120-VI ЗРК; Закон РК «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» от 28 февраля 2007 г. № 234. - ПС «Юрист».

5. См.: Статьи 280, 280-1 Кодекса Республики Казахстан «Об административных правонарушениях». - ПС «Юрист».

6. См.: Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования правоохранительной системы» от 3 июня 2017 г. № 84-VI. - ПС «Юрист».

7. Часть 3-1 ст. 187 УПК РК не приведена в соответствии с Законом Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования правоохранительной системы» от 3 июня 2017 г. № 84-VI, согласно которой ст. 215 декрминализирована, а п. 5) из ч. 2 ст. 216 УК РК исключен. - ПС «Юрист».

8. См.: Подпункт 4) п. 1 ст. 11 Закона Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности» от 15 сентября 1994 г. № 154-XIII. - ПС «Юрист».

9. См.: Уголовное дело № 1-172/2018. Текущий архив Талгарского районного суда Алматинской области.

10. См.: Уголовное дело № 238/2018. Текущий архив суда № 2 г. Атырау Атырауской области.

11. См.: Уголовное дело № 7511-18-00-1/233. Текущий архив Алмалинского районного суда г. Алматы.

12. См.: Статью 400 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)». - ПС «Юрист».

13. См.: Толковый словарь русского языка. Под ред. проф. Д. Н. Ушакова. М: 1935.

14. См.: Малашко А. П. Понятие убытков в гражданском праве. https://www.bseu.by/russian/scientific/herald/2003/2/030219.pdf

15. См.: Викисловарь.

16. Месячный расчетный показатель на 2019 г. установлен в размере 2 525 тенге.

17. См.: Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан. Алматы: ТОО «Издательство - Норма-К», 2016. С. 374-376, 438-440.

18. См.: Статью 35 Конституции Республики Казахстан; Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)». - ПС «Юрист»; Конституция Республики Казахстан. Научно-практический комментарий. - Астана: 2018. С. 268-270; Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации, части первой с постатейными материалами официальных органов. Под ред. А. В. Брызгалина и А. Н. Головкина. Изд. 3-е, перераб. и доп. - М.: «Аналитика-Пресс». 2001.

19. См. подробнее: Худяков А. И. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть: Учебник. - Алматы: ТОО «Издательство «Норма-К», - 2003. С. 251-271; Мальцев В. А. Налоговое право: Учебник для студ. сред. проф. учеб. заведений. - М.: Издательский центр «Академия». 2004. С. 32-52, и др.

20. См: Пункт 3 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О судебной практике применения налогового законодательства» от 29 июня 2017 г. - ПС «Юрист».

8 апреля 2019 г.