В поисках утраченных целей или об ошибках целеполагания в праве (Есниязов Е.К., Юрист ТОО «West Dala», г.Атырау)

В поисках утраченных целей
или об ошибках целеполагания в праве

Главное - не забывать главного.

«Алиса в Зазеркалье». Льюис Кэрролл

Неразрешимой проблемой похоже является правовой феномен, когда уполномоченные органы так увлеклись средствами дифференциации субъектов предпринимательства - показателями среднегодовой численности работников, среднегодовых доходов, перечнем видов деятельности и уплачиваемых налогов, что за всеми этими критериями и категориями забыли о том, чему собственно все это должно служить. Да, да забыли о самом главном - о целях. Произошла классическая ошибка целеполагания, когда цель подменяется средствами достижения этой цели.

И вот опять случай, когда уполномоченные органы занимаются установлением многочисленных критериев оценки степени риска для распределения субъектов (объектов) контроля и надзора по группам и при этом забывают, что целью должно быть всё-таки улучшение качества окружающей среды через стимулирование субъектов к принятию соответствующих (дорогостоящих) организационно-технических мер, что должно оцениваться посредством создаваемой государственными органами «системы оценки рисков». Целью не должно быть получение легкой возможности назначения проверок с посещением предприятий контролерами, нет, это только средство. Необходима разумная «система оценки рисков» которая должна быть сбалансирована между желанием органов госрегулирования и контроля облегчить возможность посещения проверяющими предприятий, с одной стороны, так и стимулированием субъектов предпринимательства к добровольному саморегулированию и повышению ответственности в социальной, экономической и экологической сферах, с другой стороны. Развитие саморегулирования и местного самоуправления являются стратегическими целями деятельности государственных органов. Надо помнить, что развитие саморегулирования предусмотрено 97 Шагом «Плана нации - 100 конкретных шагов» и поддержка членов добровольных саморегулируемых организаций (СРО) предусмотрена законом, который все-таки не зря именуется Предпринимательским, а не Контрольным кодексом.

А теперь некоторые пояснения.

Касательно отнесения субъектов предпринимательства к категориям.

В пунктах 3-6 ст. 24 Предпринимательского кодекса РК (далее - ПК) установлены количественные показатели критериев среднегодовой численности работников и среднегодового дохода, а также указаны виды деятельности и виды уплачиваемых налогов, исходя из которых субъекты предпринимательства относятся к категориям малого включая микро, среднего и крупного предпринимательства.

Однако это только критерии, а порядок применения критериев для распределения по категориям зависит от указанных в п.2 ст.24 ПК целей: государственной статистики, оказания государственной поддержки и применения иных норм законодательства РК. При этом для целей статистики используется только один критерий - среднегодовой численности работников. Для целей оказания господдержки и применения иных норм законодательства РК должны использоваться два критерия: среднегодовая численность работников и среднегодовой доход (программами господдержки субъектов частного предпринимательства могут предусматриваться иные критерии).

Надо помнить для чего, для каких целей понадобилось введение понятия категории субъектов предпринимательства. Целей не одна, их несколько. Субъекты предпринимательства вступают в различные частноправовые и публично-правовые отношения, в том числе при сдаче статистической отчетности, при получении государственной финансовой поддержки, при правонарушении, поэтому законодатель ввел дифференциацию субъектов по категориям для разных целей. В частности, определение категории субъекта предпринимательства необходимо для применения норм административного законодательства, поскольку адмштрафы применяются в Казахстане по прогрессивной шкале в зависимости от категории субъекта предпринимательства.

Как известно, согласно пунктам 2, 4 статьи 55 КоАП административное взыскание должно быть справедливым, что, в частности, обеспечивается требованием учитывать имущественное положение юрлица при наложении административного штрафа. Имущественное положение юрлица раскрывается по сведениям о среднегодовом доходе. Именно поэтому для целей справедливого применения норм, в том числе, административного законодательства установлены показатели критерия среднегодового дохода для определения категории субъекта предпринимательства. Именно справедливость как при оказании мер господдержки, так и при применении иных мер обеспечивает эффективное регулятивное воздействие права на социально-экономическое развитие страны, что является целью законодателя. А категоризация по определенным критериям это лишь метод, средство достижения этой цели. Именно так, по замыслу законодателя, должна работать правовая конструкция, обеспечивающая взаимоотношения государственных органов и субъектов бизнеса. Для того чтобы эта созданная законодателем конструкция, содержащаяся в Предпринимательском кодексе, была реализована в практической деятельности исполнительным органам осталось только принять подзаконные НПА. Однако создалась ситуация, когда уполномоченные органы позаботились о написании правил расчета критериев, ведения реестра и прочем, и отнеся субъект предпринимательства к определенной категории и наконец выдав электронную справку из Реестра о категории субъекта успокаиваются. Самого главного - зачем, для каких целей устанавливаются категории не вспоминают, законодательная норма реализована в усеченном виде. В результате произошедшей ошибки целеполагания категоризация субъектов предпринимательства стало ложной самоцелью.

С учетом изложенного рассмотрим отнесение лиц по категориям.

Лица, соответствующие двум критериям: среднегодовой численности работников (не более 100 чел.) и среднегодового дохода (не свыше 300 тыс. МРП) всегда относятся к категории малого предпринимательства. Причем применительно ко всем целям: и по одному критерию для статистики, и по двум критериям для оказания господдержки и применения иных норм законодательства РК. По любому. Установление одной универсальной категории для всех целей оказалось возможным исключительно для субъектов малого предпринимательства. Об этом позаботились и при правильных подсчетах численности и доходов, вопросов не должно быть.

Однако не все так гладко с определением категории субъектов среднего и крупного предпринимательства. Для целей статистики определение категории производится только по одному критерию численности, легко, имущественных интересов не затрагивает и вопросов не вызывает. Однако в целях оказания господдержки и применения иных норм, в частности административного законодательства, определение категории производится по двум критериям, с нарушением закона, цели категоризации игнорируются. Неправильное отнесение субъекта к категории среднего, крупного предпринимательства на имущественные интересы влияет, по карману бьет и довольно серьезно.

Дело в том, что для отнесения субъекта к категории крупного предпринимательства достаточно отвечать одному из следующих критериев: среднегодовая численность работников (более 250 чел.) и (или) среднегодовой доход (свыше 3 млн. МРП), а субъектами среднего предпринимательства являются лица, не относящиеся к субъектам малого и крупного предпринимательства. В тоже время в целях оказания господдержки и применения иных норм, в частности административного законодательства, должны использоваться два критерия: среднегодовая численность работников и среднегодовой доход. Проблема в том, что сейчас в Реестре субъекты разнесены по категориям без указания целей применения категорий. Полагаем это некорректным, поскольку именно цели определяют критерии, а через критерии категорию.

Здесь также интересно обратить внимание на то, что законодатель в п.6 ст.24 ПК указал, что субъектами крупного предпринимательства являются ИП и юрлица, осуществляющие предпринимательство и отвечающие одному или двум из следующих критериев: среднегодовая численность работников более 250 человек и (или) среднегодовой доход свыше 3 млн. кратного МРП. Почему «одному или двум», а не просто «одному»? Почему законодатель указал «и (или)», а не просто «или»? Это случайность или в этом есть смысл? Представляется очевидным, что слова «отвечающие одному или двум из критериев», «и (или)» выбраны специально, поскольку для некоторых целей применяется один критерий, а для других целей два критерия. Примененные лингвистические элементы юридического конструирования делают правовое содержание п.6 внутренне согласованным с п.2 ст.24 ПК.

Кроме того, полагаем необходимым для целей применения административного и налогового законодательства сверяться с «Перечнем налогоплательщиков, подлежащих мониторингу крупных налогоплательщиков», утвержденным Приказом Министра финансов РК от 14 декабря 2018 года № 1082.

При таких обстоятельствах могла, а значит должна была сложиться и действительно сложилась ситуация, когда субъект согласно п.6 ст.24 ПК по одному критерию численности работников (более 250 чел.) отнесен к категории крупного предпринимательства, о чем выдана справка из Реестра. В целях статистики это возражений не вызывает, но в целях применения иных норм, в частности административного законодательства, при использовании двух критериев, численности и доходов, должен быть отнесен к категории среднего предпринимательства. Казалось бы, это очевидно. Но беда в том, что уполномоченные органы это игнорируют, они напрочь забыли, что отнесение субъекта предпринимательства к какой-либо категории производится не просто так, а исключительно для определенных целей.

Например, для целей статистики отнесение субъекта к определенной категории предпринимательства должно выполняться по одному критерию среднегодовой численности работников и в выдаваемой электронной справке из Реестра должна указываться цель применения - «Для государственной статистики». Однако для целей господдержки выдавать такую справку не имеет смысла, поскольку помимо двух критериев (среднегодовой численности работников и дохода) программами господдержки могут предусматриваться любые иные критерии. Это означает, что категория субъекта должна определяться каждый раз заново применительно к отдельной программе господдержки, то есть, определение категории носит ситуативный характер. Для целей применения иных норм, в частности, административного законодательства, категория определяется по двум критериям (среднегодовой численности работников и дохода) и в электронной справке из Реестра должна указываться цель применения - «Для применения иных норм законодательства, кроме государственной статистики и государственной поддержки». Полагаем, что выдача целевых справок устранит имеющееся несоответствие правоприменительной деятельности требованиям законодательства. Будет реализовано требование закона о том, что для разных целей применяется разный набор критериев, определяющих категории. Дифференциация субъектов по категориям бессмысленна, если бесцельна, поскольку согласно п.2 ст.24 ПК категория субъекта предпринимательства носит не абсолютный характер, а относительный.

Ни в «Правилах ведения и использования реестра субъектов предпринимательства», ни в «Правилах расчета среднегодовой численности работников и среднегодового дохода субъектов предпринимательства», ни в КоАП не содержатся нормы, отменяющие действие нормативных положений п.2 ст.24 ПК. Это единственная специальная норма определяющая применение критериев в зависимости от различных целей. Однако на местах уполномоченные лица заявляют, что для применения административного законодательства им достаточно получения «Электронной справки из Реестра» с указанием категории субъекта предпринимательства, а п.2 ст. 24 Кодекса игнорируют, ссылаясь на отсутствие инструктивного указания о необходимости его применения.

 В связи с этим через портал электронного правительства обратились за разъяснениями в Минюст, Минфин, КГД Минфина и Миннацэкономики. Просили дать разъяснение, что в целях применения административного законодательства наряду с «Электронной справкой из Реестра», также необходимо получение сведений о среднегодовой численности работников и среднегодовом доходе для объективного определения категории субъекта предпринимательства по двум критериям в соответствии с нормативными требованиями п.2 ст.24 ПК.

В Минюсте рекомендовали обратиться в орган-разработчик МНЭ. В Минфине вопрос направили в КГД Минфина.

В КГД Минфина и МНЭ ответили, что при определении категории субъектов предпринимательства для применения иных норм законодательства РК нет необходимости предоставления сведений о доходах и численности работников предприятия, так как Электронная справка о категории субъектов предпринимательства формируется на основании вышеуказанных сведений.

Ответ представляется неудовлетворительным, просто отражающим современное положение дел. Поясню, что здесь не так. Да, сведения, предоставленные КГД Минфина о доходах за 2015-2017 года и численности работников за 2017 год, используются специалистами Миннацэкономики для разнесения субъектов предпринимательства по категориям микро, малого, среднего и крупного предпринимательства, руководствуясь числовыми значениями критериев среднегодовой численности работников и среднегодового дохода, видами деятельности и видами уплачиваемых налогов, указанными в пунктах 3-6 ст. 24 ПК. Но проблема в том, что неясно для каких целей специалистами МНЭ производится эта категоризация? В самой «Электронной справке» цель её применения не обозначена.

А ведь как было указано выше, согласно п.2 ст.24 ПК отнесение субъектов предпринимательства по категориям используется для различных целей: 1) государственной статистики, 2) оказания государственной поддержки, 3) применения иных норм законодательства РК.

При этом цели определяют набор критериев, применяемых для установления категории. Поэтому субъект для разных целей может относиться к разным категориям.

Привожу практический пример, компания имеет недостаточный среднегодовой доход, менее 3 млн. кратного МРП, соответствующий субъекту среднего предпринимательства, однако создает большое количество рабочих мест, более 250 человек, как субъект крупного предпринимательства. По одному только критерию численности работников, компания согласно п.6 ст.24 ПК записана в субъекты крупного предпринимательства. В целях статистики это возражений не вызывает. Однако в целях применения иных норм законодательства, должны применяться два критерия (среднегодовая численность работников и среднегодовой доход) и тогда компания должна относиться к субъектам среднего предпринимательства.

Вывод. Практикуемая в настоящее время выдача электронной справки о категории субъектов среднего и крупного предпринимательства, которая формируется без учета различия критериев для отдельных целей и без указания целей применения должна быть приведена в соответствие с требованиями закона. Справка о бесцельной категоризации субъектов предпринимательства подобна известной справке о средней температуре по больнице.

Законодателем обеспечена должная теоретическая последовательность в отнесении субъектов к категориям малого, среднего и крупного предпринимательства, однако наши скромные эмпирические наблюдения показывают, что уполномоченные органы адаптируют законы под себя путем создания негодной правоприменительной практики игнорирования неугодных законодательных норм и уклоняясь от разъяснений.

И теперь органы исполнительной власти по своему вольному усмотрению формируют правоприменительную практику, которая движется по необъяснимой непредусмотренной законодателем траектории и не поддается корректировке такими обычными правовыми средствами как обращения за официальными разъяснениями в центральные уполномоченные органы. Таким образом норму на глазах умертвляют, а от разъяснений уходят. Не любят, совсем не любят заниматься разъяснениями, поскольку акт официального разъяснения НПА — это не просто письмо, а ненормативный правовой акт имеющий обязательный характер при реализации содержащихся в них норм (ст.55 Закона «О правовых актах»). Требования к акту разъяснения высокие и ответственность большая. Давать их действительно сложно, поскольку, согласно п.3 ст.61 Закона «О правовых актах» описательная часть акта официального разъяснения нормативного правового акта должна содержать описание и анализ содержания разъясняемой нормы. В полученных от уполномоченных органов формальных ответах описание статьи 24 ПК есть, а анализа нормативного содержания нет.

При этом в ответах непременно сообщают, что данные разъяснения не имеют обязательной юридической силы и носят рекомендательный характер, хотя разъяснения запрашивались не в отношении конкретных субъектов или применительно к конкретной ситуации. Желательно было согласно статье 58 Закона «О правовых актах» получить официальное разъяснение норм, содержащихся в статье 24 ПК по случаю неясности и различного понимания в практике их применения. Ведь для этого вполне достаточно инициативы уполномоченных органов либо физических и юридических лиц. Однако не получается получить разъяснения, как говорится, полезные не только лишь всем.

Сейчас обсуждаются интересные предложения об имплементации норм английского права примечательного выдающейся ролью судов. Вдохновленные мы обратились в ВС с предложением дать разъяснение по этому вопросу для приведения правоприменительной практики в соответствие с законом, ответили, что будет рассмотрено. Ну что же, меня обманывать не трудно, я сам обманываться рад.

Обращались в суд по этому вопросу прошли две инстанции, но даже в суде сталкиваешься с нежеланием применять ясно прописанную норму закона. Суд идет на поводу уполномоченных органов и попросту искажая нашу правовую позицию неверно указывает, что наша компания считает себя субъектом среднего предпринимательства.

В действительности же мы указываем, что по закону компания для целей государственной статистики - субъект крупного, а для целей применения административного законодательства - субъект среднего предпринимательства.

Остается выходить на настоящую официальную юридическую площадку, как в Гайд-парке.

Касательно распределения субъектов (объектов) контроля и надзора по группам.

И вот опять проблема с ошибкой целеполагания и уклонением, в связи с этим от применения законодательных норм Предпринимательского кодекса и Закона «О саморегулировании».

Рассмотрим некоторые вопросы по совместному приказу и.о. Министра нацэкономики РК от 30 декабря 2015 года № 835 и Министра энергетики РК от 15 декабря 2015 года № 721 «Об утверждении критериев оценки степени риска и проверочного листа в области охраны окружающей среды, воспроизводства и использования природных ресурсов» с изменениями и дополнениями.

Во-первых, в данном НПА, наше внимание привлекло указание, что под системой оценки рисков понимается комплекс мероприятий, проводимых органом контроля и надзора с целью назначения проверок и профилактического контроля и надзора с посещением субъекта (объекта) контроля и надзора. Представляется, что такая формулировка содержит, как говорится, месседж с явно читаемым обвинительным уклоном.

Полагаем, что «Система оценки рисков» создана для измерения степени рисков по определенным оценочным критериям, чтобы по результатам анализа сведений о деятельности субъекта (объекта) контроля была обеспечена возможность принятия объективного вывода по вопросу о необходимости либо отсутствии необходимости в проведении профилактического контроля с посещением. В этом суть и цель любой системы объективной оценки. Однако в действующей редакции превалирует заранее предрешенный обвинительный уклон в проведении некоего комплекса формальных мероприятий для достижения уже объявленной обязательной цели - назначение проверки с посещением. Такой концептуально неверный подход к предназначению системы оценки рисков будет способствовать обыкновенному усилению административного давления.

В связи с чем предлагаем изменить формулировку в несколько ином направлении: Система оценки рисков - комплексная процедура, проводимая органом контроля для измерения по объективным и субъективным оценочным критериям степени рисков и качества управления ими на объекте контроля, с целью определения необходимости в назначении профилактического контроля с посещением субъекта (объекта) контроля.

Во-вторых, согласно п.8 статьи 141 ПК субъекты (объекты) контроля и надзора, отнесенные к группам повышенного риска, могут быть переведены в группу невысокого риска в отношении которых внеплановые проверки, профилактический контроль и надзор проводятся без посещения субъекта (объекта) контроля и надзора в случаях если субъекты являются членами саморегулируемой организации, основанной на добровольном членстве (участии) в соответствии с Законом Республики Казахстан «О саморегулировании».

Как видим значение статуса члена добровольной саморегулируемой организации (СРО) довольно велико. Почему же законодатель придает этому такое важное значение? Наверное, потому что согласно п.2 ст.3 Закона РК «О саморегулировании» члены СРО основанной на добровольном членстве (участии), наряду с правилами государственного регулирования в сферах предпринимательской или профессиональной деятельности, устанавливают требования к субъектам саморегулирования и их деятельности выше требований, установленных законодательством Республики Казахстан.

В связи с этим обстоятельством в ст. 29 Закона РК «О саморегулировании» предусмотрено, что уполномоченный орган и регулирующие государственные органы при осуществлении государственного контроля и надзора за членом (участником) саморегулируемой организации, основанной на добровольном членстве (участии), учитывают факт наличия такого членства (участия) в системе оценки рисков.

Однако сейчас сложилась ситуация, когда контрольные органы смотрят на вышеуказанные нормативные положения Предпринимательского кодекса и Закона «О саморегулировании», как на досадное препятствие в достижении ошибочной цели получения облегченной возможности назначения проверки с посещением предприятия субъекта контроля. В связи с чем в данный НПА нормативные положения о поддержке субъектов добровольного саморегулирования не включены как нежелательные. Такое игнорирование законодательных норм является следствием недооценки стратегического значения развития саморегулирования субъектов предпринимательства и противоречит модели экономического развития на основе изменения объемов и функционала государственного регулирования.

В-третьих, все многочисленные критерии и объективные, и субъективные, группы высокого и невысокого риска, проверки с посещением и без, контроль и надзор являются средствами, а целью является улучшение качества окружающей среды через стимулирование субъектов к принятию соответствующих мер. Эти эффективные организационно-технические меры, особенно в экологической сфере, зачастую бывают дорогостоящими, а источники финансирования ограниченными. Например, члены известной СРО в области переработки Ассоциации «KazWaste» основанной на добровольном членстве, делают все возможное, чтобы соответствовать высоким требованиям для вступления в члены СРО.

В связи с этим для исправления последствий ошибки целеполагания, предлагаем в соответствие с пунктом 8 статьи 141 ПК, включить в данный НПА нормативное положение, что, если субъект является членом саморегулируемой организации (далее - СРО), основанной на добровольном членстве (участии) в соответствии с Законом «О саморегулировании», то это является основанием для перевода субъекта из группы высокой степени риска в группу субъектов не отнесенной к высокой степени риска - в отношении которых не проводится профилактический контроль с посещением субъекта (объекта) контроля и надзора.

В-четвертых, речь никоим образом не идет об уменьшении ответственности участников СРО в случае возможного правонарушения. Речь идет лишь о признании в разумно сбалансированной «системе оценки рисков», фактического улучшения качества управления рисками на предприятиях участников добровольных СРО и недопустимости игнорирования законодательных норм, предусмотренных Предпринимательским кодексом и Законом «О саморегулировании».

Развитие саморегулирования является приоритетным направлением деятельности Правительства Республики Казахстан и осуществляется при непосредственном участии Национальной Палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен». Однако, как видно из материалов, размещенных на сайте НПП «Атамекен» нежелание менять устоявшуюся модель регулирования, страх потери государственного контроля - все это создает барьеры и ставит блоки на пути развития саморегулирования в Казахстане. (Статья «Саморегулирование в Казахстане: быть или не быть?»). Данный подзаконный НПА является тому примером.

Есниязов Е.К.

Юрист ТОО «West Dala»

г.Атырау