Рухани жаңғыру: идентификация национального правового кода (Саламатов Е.А., кандидат юридических наук, доцент)

Рухани жаңғыру: идентификация национального правового кода

Саламатов Е.А.,

кандидат юридических наук, доцент

Программная статья Первого Президента Казахстана Нурсултана Назарбаева «Болашаққа бағдар: рухани жаңғыру» стала катализатором возрождения духовных ценностей нашего народа и модернизации общественного сознания. В статье не только определяются контуры будущего казахстанцев, но и отдается дань уважения прошлому, в частности: «Новая модернизация не должна, как прежде, высокомерно смотреть на исторический опыт и традиции. Наоборот, она должна сделать лучшие традиции предпосылкой, важным условием успеха модернизации. … Никакая модернизация не может иметь место без сохранения национальной культуры».

К сказанному можно добавить, что неотъемлемой частью национальной культуры является правовая культура, в которую гармонично вплетены обычаи и традиции народа (әдет-ғұрып). Очевидно, что правовая культура является более глубоким и сложным явлением, чем правовая система. Новую правовую систему можно выстроить за короткое время, но прежняя правовая культура будет сохраняться в сознании людей еще долго, и меняться постепенно, со сменой поколений. Насильственное ускорение этого процесса в определенных сферах приводит лишь к сопротивлению и неоправданным страданиям людей. История государства и права нашего народа яркое свидетельство этому.

К примеру, до присоединения Казахстана к царской России в правовой системе нашего народа отсутствовали тюрьмы. И это вполне естественно в условиях кочевого образа жизни. В то же время, существовавшие виды наказаний, основанные на принципе возмещения ущерба, вполне удовлетворяли цели правосудия и интересы людей. Само понятие «тюрьма» было чуждо нашим предкам, инородным институтом, и никак не вписывалось в правовые традиции. Российский исследователь XIX века Гейнс А.К. писал по этому поводу: «Для кочевого, подвижного населения энергия и быстрота действий составляют главное достоинство власти; такому населению нужна скорая и строгая расправа; томление в острогах и судах составляет для него тяжелую, едва выносимую пытку, слабость правительства в отношении виновных в глазах такого народа целое преступление - приговор самому правительству».

Под слабостью правительства в данном случае подразумевались не только длительные следственные и судебные процедуры, но, что еще более важно, оставление потерпевшей стороны без возмещения ущерба, что считалось неприемлемым и оскорбительным в сознании казахов того периода. Известный учёный-юрист, один из организаторов правовой науки и юридического образования в Казахстане Культелеев Т.М., оставивший после себя бесценные труды по обычному праву казахов, на основе изучения исторических документов отмечал: «Царское правительство, считаясь со стремлением казахской знати сохранить құн и айып, а также учитывая и некоторую пользу в этом для себя, не только не отменило их, но санкционировало своими законами в качестве основных мер наказания, применяемых судами биев. Даже в том случае, когда виновные за убийство и другие преступления были осуждены русским судом, потерпевшему или его родственникам предоставлялось право взыскивать құн или айып через суд биев».

Это привело к тому, что по одному и тому же событию приходилось судиться дважды. Сначала царские суды, например, за убийство приговаривали виновного к смертной казни либо каторжным работам или ссылке, затем неудовлетворенные истцы обращались к суду биев, которые обязывали родственников осужденного к возмещению ущерба. В этом случае имело место вынужденное пренебрежение таким универсальным правилом правосудия как недопустимость двойного осуждения за одно правонарушение. Хотя, прежде бии в подобных случаях говорили: «Бір қойдан екі тері алмайды».

Желая избежать громоздких судебных тяжб казахи старались уклониться от царского правосудия, в том числе путем сговора с ее представителями. Так, потомственный русский дворянин и востоковед М. Готовицкий приводил следующий пример: «Сын одного русского купца, молодой человек, убил нечаянно на охоте казаха, после которого оставалась вдова с ребенком - сыном. Родственники убитого, не доводя случившегося до сведения полиции, тотчас явились к генерал-губернатору и попросили не применять к убийце строгих русских законов, так как в материальном отношении применение их не могло ничем вознаградить вдову покойного. Просьба была удовлетворена и отцу невольного убийцы было предложено уплатить кун соразмерно ценою 25 лошадей».

Безусловно, нельзя говорить о российском суде царского периода с позиции его несовершенства. Проблема заключалась в коллизии между образом жизни казахского общества и насаждаемой царизмом формой правосудия. Современные российские исследователи по этому поводу пишут: «Как известно, процедура казахского суда была очень быстрой, оперативной, легко организуемой практически в любом месте, что отвечало, как мобильному образу жизни кочевников, так и их психологическим особенностям, порожденным этим образом жизни. Процесс в государственном суде, напротив, был длительным, требовал специальной организации, особого предварительного дознания, отчего его воздействие на казахов было зачастую угнетающим».

Интересными являются и некоторые характеристики казахских биев. Так, военный губернатор Тургайской области Баллюзек Л.Ф. в своих трудах в 1871 году изложил следующее: «Обязанность судьи лежит на так называемых биях. Это звание, в сознании народном, принадлежит тем немногим, которые с природным умом и даром красноречия соединяют в себе глубокие познания в коренных обычаях народа и в исторических о них преданиях. Только совокупностью этих природных способностей и приобретенных ими познаний заслуживается репутация бия; или, другими словами, бий есть живая летопись народа, юрист или законовед его».

А вот мнение младшего чиновника особых поручений Акмолинского областного статистического комитета Козлова И.А., изложенное в 1882 году в отдельной статье на основе изучения судебной практики биев: «Если судья решит дело неправо, отвечает Богу. … потому что бий, как и всякий судья, основывающий решение дела не на писанном законе, должен решать по совести. По обычному праву (зан) Туркестанского края, если бий требовал подарки или, вследствие их решил дело несправедливо, тогда он подвергается презрению народа, и с лишением уважения, лишается почетного звания судьи, т.е. бия».

Конечно, было бы ошибкой идеализировать правовую систему наших прадедов средневекового периода. В ней тоже было немало изъянов. Прежде всего, это классовый подход правосудия, когда интересы бедняков охранялись намного хуже, чем богатой знати. А также незавидное правовое положение женщин. Говоря современным языком была и коррупция, которую в своих произведениях высмеивали ақыны (поэты). С позиции сегодняшнего дня многие положения уже неприменимы в силу архаизма.

Тем не менее, анализ правовых обычаев наших предков показывает, что в них содержатся немало важных и ценных подходов, утерянных либо существенно ослабленных в условиях исторических трансформаций, но, при этом, могущих быть весьма полезными при решении современных проблем повышения эффективности правосудия, в том числе наказания правонарушителей.

Прежде всего, это принцип возмещения ущерба, о чем уже отмечалось выше. Данный принцип успешно реализовывался через различные наказания, но главным его распространителем было такое наказание как айып (кратный штраф), которое наиболее часто применялось в судебной практике. Даже за смерть и увечье при согласии потерпевшей стороны применялся құн (плата за кровь) с условием отказа от дальнейших претензий и мести. Бесспорно, с позиции сегодняшнего дня құн является неприемлемым. Тем не менее, его наличие отчетливо свидетельствует, что главным смыслом казахского правосудия было - восстановительное правосудие, а не кара и воздаяние за содеянное.

Касательно айыпа следует отметить, что его размер в несколько раз превышал размер нанесенного ущерба, что было достаточно хорошим уроком для окружающих. В разных частях Казахстана по-разному определялся его объем. Например, широко применялся айып кратный числу 9 (тоғыз), от этого имел различные названия. Культелеев Т.М. приводит следующие сведения: «В зависимости от характера совершенного преступления и социально-правового положения потерпевшего и виновного различались:

а) бас-тоғыз, то есть большой тоғыз, начинающийся с верблюда, в состав которого входили еще восемь больших и малых скотин (некоторые из них иногда заменялись другими ценными вещами);

б) орта-тоғыз, то есть средний тоғыз, начинающийся с лошади;

в) аяқ-тоғыз, то есть малый тоғыз, начинающийся с крупно-рогатого скота».

О причинах больших размеров айыпа будет сказано ниже.

Были и другие формы айыпа: тоқал-тоғыз (состоящий из 8 баранов без крупного начала), хандық, бийлік. За незначительные деяния применялся айып в виде «ат-тон» (ат - лошадь, тон - чапан).

Также судами биев при краже скота (которые в тот период составляли основу имущественных преступлений) широко применялось правило «Мойнына қосақ, көтіне тіркеу». Его суть заключалась в возвращении потерпевшему равнозначной украденной скотины в тройном размере, например, при возвращении украденной лошади к гриве и хвосту привязывали еще по лошади.

Приведенная многоуровневая классификация айыпа явилась результатом его широкого применения в судебной практике.

А не прослеживается ли здесь связь между правовыми обычаями наших предков и сегодняшней тенденцией в уголовном законодательстве на расширение наказания в виде штрафа? Очевидно, что да. Но, почему-то мы в этом вопросе ссылаемся только на зарубежный опыт.

Неспособность заставить достоверно установленного обидчика возместить причиненный ущерб оценивалось в казахской степи как глубокий позор, за которым следовала кровная месть и барымта. Так, почетный член Семипалатинского областного статистического комитета Маковецкий П.Е. в своем сборнике по казахскому обычному праву от 1886 года приводил следующий случай: «… некто Тумарбай Бийтыков был жестоко оскорблен Кебежаном, но так как последний был очень влиятельный и находился в хороших отношениях с султанами, то Тумарбай не мог получить удовлетворения. Он созвал своих родичей, рассказал им о поступке Кебежана и объявил, что не может пережить оскорбления, а потому, завещая месть, лишает себя жизни и тут-же ножом распорол себе живот».

Если же посмотреть на нынешнюю казахстанскую правовую систему, то в ней сохраняется прежний советский подход второстепенного отношения к восстановлению прав и интересов потерпевших. Именно в 30-е годы прошлого столетия в период массовых сталинских репрессий в отечественном правосудии был серьезно девальвирован принцип возмещаемости ущерба. В те времена в Казахстане, как и на всем пространстве Советского Союза, осужденные лица, их имущество, а особенно их физический труд стали использоваться в первую очередь в экономических интересах государства, а проблемы потерпевших от преступлений отошли на второй план. Известное изречение гласит: Ленин рассматривал народ как классовую силу, Гитлер - как военную, а Сталин - как дешевую рабочую силу. Стоит напомнить, что на момент смерти Сталина семь из восьми заместителей Министра внутренних дел СССР курировали труд заключенных, используемых исключительно в интересах государства. Но, речь сейчас не об этом.

К современным казахстанским ученым, активно продвигающим идею возрождения восстановительного правосудия, относится профессор Молдабаев С.С., который в своей статье «Есть ли достойная альтернатива существующему правосудию Казахстана» отмечает: «На наш взгляд, достойной альтернативой будет возрождение на новой основе того, что было у наших предков казахов и что до сих пор остается во многих других цивилизациях нашего мира - это введение возмездного правосудия, то есть внедрение в уголовное законодательство (материальное и процессуальное) возмездного принципа».

Проблема заключается еще и в том, что в стране не ведется комплексного анализа восстановления ущерба гражданам, нанесенного в результате преступлений. Соответственно, нет и должной работы в этом направлении. Официальная статистика содержит разрозненную информацию о размерах:

а) нанесенного преступлениями ущерба;

б) восстановленного ущерба в период расследования уголовных дел;

в) ущерба на момент вынесения приговоров.

И на этом все. Нет статистики и анализа возмещения ущерба в период отбывания наказания. Но, если на этой стадии еще можно заставить осужденных лиц возмещать ущерб, то после окончания срока наказания уже нет никаких действенных правовых механизмов принудить их к этому. Многочисленные обращения граждан-потерпевших остаются без должного удовлетворения. Государство по умолчанию как бы предлагает потерпевшим довольствоваться тем, что преступник «отсидел».

Конечно, нельзя утверждать, что в этом направлении ничего не делается. К примеру, Законом Республики Казахстан от 10 января 2018 года создан Фонд компенсации потерпевшим, куда принудительным платежом с каждого осужденного судом взыскивается фиксированная сумма в зависимости от тяжести уголовного правонарушения. Создание данного Фонда, безусловно, только приветствуется. Но, он не решает важной задачи восстановительного правосудия, а именно примирения потерпевшего и правонарушителя, которое достигается не только через материальное возмещение ущерба, но и публичное прощение потерпевшим своего обидчика.

Публичное примирение потерпевшего и правонарушителя, как важный элемент восстановительного правосудия, в настоящее время широко применяется в европейских и других странах, так как способствует бесконфликтному возвращению уже бывшего заключенного в общество. А вот как описывает этот процесс у наших предков в 1846 году поручик по особым поручениям Оренбургской пограничной комиссии д’Андре, речь идет об обряде «ала жіп кесу»: «По уплате тогуза следующего с виновного и вообще по окончании всякого дела, касающегося иска, бий должен произвести аладжип или обряд примирения. По совершении аладжипа ни под каким видом спор или претензии возобновляться не могут… Истец и ответчик держат веревку по концам, избирается по усмотрению обоих почетный ордынец с тем, чтобы разрезал ножом ту веревку пополам. Разрезывающий веревку упоминает, чтобы разрезан был на части как эта веревка тот, кто возобновит спор оконченный аладжипом. После чего ответчик должен подарить халат (имеется в виду чапан - СЕА) или что-либо другое разрезавшему веревку ордынцу».

Следует добавить, что каждое заседание бии начинали с предложения сторонам спора примириться без судебных тяжб. Если они соглашались, то бий сразу же переходил к ала жіп кесу. Подобное, но только без символической процедуры, сегодня называется медиацией, которая внедрена в судебную практику современного Казахстана Законом «О медиации» от 28 января 2011 года.

Еще одной особенностью правовой системы наших предков, заслуживающей отдельного внимания, была коллективная ответственность (которая вытекала из коллективной формы сосуществования). В те времена не было деления на уголовную и гражданскую ответственность, все что рассматривалось судами биев называлось «жаман іс» (дурное дело) или «жаман қылық» (дурной поступок). Но, последствия жаман іс распространялись на всю общину, причем не обязательно только на близких родственников. Размеры айыпа были большими еще и по этой причине. В свою очередь, потерпевший, получив компенсацию в кратном размере, обязан был часть айыпа раздать по своему усмотрению. При этом, не допускалась раздача исключительно своим родственникам, подобное приравнивалось к бесчестию.

Сведения о коллективной правовой ответственности казахов, помимо документальных источников, можно встретить и в художественных произведениях. Так, в известном романе Мухтара Ауэзова «Путь Абая», написанного во многом на основе реальных событий, приводится история конфликта бедняка Базаралы с богачом Такежаном (брат Абая). За кражу у Такежана 800 лошадей, суд биев обязал Базаралы и его родню к возмещаемым 800 дополнительно прибавить 1600 лошадей. Приговор звучал так: «Базаралы айыпты болғанымен ағайыны қоса күймей құтыла алмайды. Отқа жақыннын қолы күйеді. Тентегі үшін келесі қарыздар болмаса, бұзақы-бүлік қалай тыйылмақ? Олай болса, Базаралының бар ағайыны барлық мал-мүлкімен жауап береді. Тәкежанның сегіз жүз жылқысы үшін Жігітек жағы сол жылқының тұяғына екі бестіден, мың алты жүз бесті береді!».

Что полезного из этого можно взять для современной правовой системы Казахстана? Понятно, что принцип индивидуальной уголовной ответственности является бесспорным и незыблемым. Но, коллективную ответственность по гражданскому иску в рамках уголовного дела можно было бы внедрить. Это касается коррупционных преступлений, в результате которых за счет государственных средств незаконно обогащаются не только сами коррупционеры, но и их родственники.

Каждое лицо, поступающее на государственную службу пишет автобиографию и заполняет личный листок по учету кадров, в которых перечисляет всех своих близких родственников. Можно ограничиться этим списком. При этом, коллективная ответственность за коррупцию должна быть не только материального характера, работающие на государственной службе близкие родственники должны быть автоматически уволены. На коммерческую деятельность родственников коррупционера следует наложить ограничения до полного погашения иска, и не допускать их в будущем к бизнесу, связанному с освоением государственных средств, и т.п.

Статья 65 Конвенции ООН против коррупции, ратифицированная Законом Республики Казахстан от 4 мая 2008 года гласит: «Каждое Государство-участник может принимать более строгие или суровые меры, чем меры, предусмотренные настоящей Конвенцией, для предупреждения коррупции и борьбы с ней». Поэтому, установление коллективной, а именно родственной ответственности за коррупцию было бы: а) казахстанским вкладом в мировой опыт противодействия этому злу; б) эффективным правовым инструментом внутри страны, основанным на особенностях национального менталитета.

Правовая мудрость наших предков вышеперечисленным не ограничивается. В современных условиях можно извлечь пользу и от публичных (позорящих) наказаний. Эти наказания в те времена применялись за дурные поступки против религии, иногда за посягательство на личность, а также при невозможности уплатить айып. Последнее имело место в случаях, когда родственники отказывались выплачивать за виновного айып по причине неоднократного совершения им преступлений. Позорящие наказания считались одними из самых строгих, способы их исполнения были разные, зачастую они совмещались с телесным наказанием, когда преступников при народе били камчой по обнаженной спине (дүре соғу).

Были и другие формы. Видный российский ученый XIX века, член Русского географического общества Левшин А.И. так описывал данное наказание: «Если преступление не так велико, то вместо смертной казни преступника до половины обнажают, намазывают ему лицо сажей, надевают на шею кусок черного войлока, велят ему держаться зубами за веревку, привязанную к хвосту лошади, и потом заставляют его бегать за нею; между тем двое погоняют ее кнутами, а двое других поощряют его тем-же средством к бегу».

Бесспорно, что подобные методы подвергания позору преступников сегодня уже неприемлемы. Однако, сам смысл этого вида наказания в настоящее время успешно сохранился в правовой системе многих стран, в том числе традиционно считающихся образцом демократии и оплотом соблюдения прав человека. К примеру, в США практикуется выведение заключенных из тюрем под конвоем для выполнения городских уличных работ. А во многих европейских странах активно практикуется одевание приговоренным к общественным работам специальной яркой жилетки, благодаря чему в глазах окружающих они предстают именно как нарушители закона. В Великобритании, например, это ярко-оранжевая жилетка с надписью на спине и левой стороне груди «Community Payback» (Вернуть долг обществу). Подобная практика внедряется и в прибалтийских республиках бывшего СССР.

По результатам исследований европейских криминологов, рецидив преступлений среди привлеченных к подобным публичным позорящим наказаниям на 50% ниже чем у иной категории осужденных. О том, что наказание, связанное с публичным исполнением, во много раз усиливает компонент строгости понимали и наши предки, ведь не даром они говорили: «ар жазасы - бар жазадан ауыр жаза» (подвергание позору - самое тяжелое наказание), «жазаның үлкені - қасқа» (самое строгое наказание - пятно позора).

В современном уголовном законодательстве нашей страны также имеется наказание в виде общественных работ, которое предполагает публичное, то есть открытое исполнение. Однако, к большому сожалению, оно до сих пор не нашло своего достойного места в правоприменительной практике. Причина скорее всего в том, что мы не видим профилактический потенциал в публичности исполнения наказания, в отличие от наших предков.

Анализ средневекового права казахов выявляет еще много интересных параллелей с современной юридической практикой. К примеру, в ряде европейских стран практикуется запрет на проживание в конкретном населенном пункте лицу, совершившему преступления. В частности, в Нидерландах мэр города по обращению жертвы насильственного преступления имеет право запретить уже бывшему осужденному пребывание на территории данного города. В советском уголовном законодательстве аналогичное наказание называлось высылка.

Раньше у казахов тоже было подобное наказание. Современный отечественный ученый Абиль Е.А. пишет об этом: «Изгнание из общины, сопровождавшееся конфискацией имущества, применялось в случае принятия чужой веры или рецидивах противоправного поведения. В этом случае виновному отрезали полы одежды и изгоняли из общины, объявляя его вне закона». По сведениям же Культелеева Т.М. данное наказание применялось за сокрытие у себя преступников.

К этому можно добавить, что таких изгнанников в народе называли «кірме», их изгнание из родовой общины ничего хорошего для них не предвещало, в лучшем случае они устраивались на рабский труд в другие общины. Но, позорный статус «кірме» преследовал их всю жизнь.

В повести Бауыржана Момышұлы «Ұшқан ұя», написанного на основе личных детских воспоминаний, приводится случай, когда старший брат из-за кражи младшим братом лошади не смог смириться с насмешками окружающих, продолжавшихся после суда биев и 9-ти кратного возмещения ущерба. Он самостоятельно провел обряд изгнания брата из общины: «Енді қайда барсаң, онда бар. Сендей арам ағайыннан адал арым артық, - деп теріс батасын беріп, ата қоныстан аластап шығарған екен. Ол заманда қарғыс ауыры «теріс бата», жазаның үлкені «қасқа» етіп әйгілеп, елден қуып қаңғытып жіберу болыпты ғой».

Еще один пример. Существует распространенное заблуждение о том, что материальное вознаграждение лиц, сообщивших о преступлениях, является заимствованной практикой из стран дальнего зарубежья. Однако, напомним, что согласно правовым обычаям наших предков потерпевший от кражи обязан был дать вознаграждение, то есть сүйінші, лицу, указавшему на вора. По сведениям Козлова И.А., служившего в конце XIX века в Акмолинском областном статистическом комитете, размер такого сүйінші не превышал 1/3 или 1/4 от стоимости похищенного имущества. При определении преступнику размера айыпа суд биев обязательно учитывал это обстоятельство.

Подводя итог всему вышеизложенному следует сказать, что стержнем правовой системы казахов средневекового периода было - восстановительное правосудие. Философия суда биев заключалась не в возмездии, а в возмещении ущерба. Имеющиеся социально-правовые инструменты достаточно эффективно решали эту задачу.

К сожалению, многочисленные реформы в системе отечественного высшего образования привели к тому, что такой предмет как «История государства и права Казахстана» для студентов юридических факультетов сегодня является элективным, следовательно, мало кто его изучает. А значит, мы и дальше рискуем внедрять в национальное законодательство чужеродные нашей правовой культуре механизмы, которые в итоге слабо приживаются (например, суд присяжных); либо, при внедрении тех, что в прошлом использовались нашими предками, присваивать их авторство другим странам.

Полагаем, что идея рухани жаңғыру напрямую касается отечественного юридического образования и науки. Возрождение духовных ценностей, понимание и сохранение своей идентичности в условиях глобализации невозможны без изучения истории права своего народа.