Последствия законодательной ошибки. Половинчатые решения (Есенбек Есниязов, юрист ТОО «West Dala» «Вест Дала»)

Последствия законодательной ошибки.
Половинчатые решения

Никаких размытых формулировок.

Я убеждён: чаще всего люди конфликтуют именно потому,

что нечётко формулируют абстрактные понятия.

Тот, кто предпочитает размытые формулировки,

неосознанно, в глубине души, сам ищет конфликта.

Харуки Мураками. Страна Чудес без тормозов и Конец Света

Осень наступила, налоговая проверка с весны все идет, результатов нет, и привлеченный экологический инспектор указал в своем заключении, что проверяемая компания оказывала услуги по приему и утилизации отходов без экологического разрешения. Через день вышло уведомление о начислении платы за эмиссию в окружающую среду на сумму, нет, не 10-кратно, а тысячекратно (!) превышающую действительный проектный размер платы за эмиссии. Уведомление… как много в этом звуке для сердца законопослушного слилось! Как много в нём отозвалось!...и послужило поводом для написания данной статьи.

Об актуальности.

Итак, налоговый орган, осенью 2017 года, применяет норму п.10 ст.495 Налогового кодекса (от 10.12.2008 г.) согласно которой, «за эмиссии в окружающую среду сверх установленных нормативов ставки платы, увеличиваются в десять раз». Была такая налоговая мера за нарушение требований экологического законодательства, фактически замаскированная форма административной штрафной санкции. Как известно, это 10-кратное увеличение ставок вызывало много серьезных замечаний видных представителей юридического сообщества, и по достижении критического уровня, произошло качественное изменение и Законом РК от 03.12.15 г. № 432-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения и таможенного администрирования» сомнительный пункт 10 был изложен в другой редакции, с исключением 10-кратного увеличения ставки платы за эмиссии (введено в действие с 1 января 2017 г.). Более того, позднее был принят новый Налоговый кодекс (от 25.12.2017 г.), где в статье 138 специально закреплено, что при налоговой проверке исключена проверка исполнения налогового обязательства по плате за эмиссии в окружающую среду.

Казалось бы, можно радоваться, проблема решена. Оказалось, наполовину. На практике несмотря на то, что изменение было введено в действие с 1 января 2017 г., налоговый орган осенью 2017 года по-прежнему применяет 10-кратное увеличение ставки платы за эмиссии. Вот такой холодный душ. Судя по материалам, размещенным в сети, это не первый и не последний случай, а учитывая, что временной горизонт налоговых проверок достигает пяти лет, поскольку срок исковой давности 3 года будет применяться по налоговым обязательствам и требованиям, возникшим с 1 января 2020 года (см. Ответ Председателя КГД МФ РК от 6 декабря 2019 года на вопрос от 27 ноября 2019 года № 582771(dialog.egov.kz) (ст.48 НК от 25.12.2017 г.), то на ближайшее время, до 01.01.2022 года, риск попасть под применение отмененной, но соблазнительно привлекательной санкции остается актуальным.

Почему так происходит, ведь даже действующие судьи до законодательного исключения 10-кратного увеличения ставки платы за эмиссии в своих публичных докладах признавали существование этой санкции нонсенсом? Впрочем, гораздо большим нонсенсом представляется применение судами этой санкции даже после изменения закона.

О важности формального закрепления причины и цели изменения закона.

Так все-таки почему убрали 10-кратное увеличение ставки платы за эмиссии? Точно об этом может поведать сравнительная таблица действующей и предлагаемой редакций структурных элементов законодательного акта с соответствующим обоснованием вносимых изменений и (или) дополнений. Указанная таблица согласно пп.6) пункта 2 статьи 29 Закона «О правовых актах» представляется к проекту законодательного акта о внесении изменений и дополнений в законодательные акты. Содержание этой таблицы мне неизвестно, и поскольку, как говорили древние, всё равно я знаю, что ничего не знаю, то именно это незнание позволило мне посмотреть на ситуацию не с точки зрения сведущего эксперта либо разработчика законопроекта, а с позиции субъектов предпринимательства, сталкивающихся с результатами правоприменительной деятельности, которые в свою очередь частично зависят от качества некоторых законодательных актов и других факторов. Будем разбираться.

Вы думаете штрафное увеличение убрали, потому что критика законодательной ошибки была признана обоснованной? Я тоже так думаю, но решил найти подтверждение и открыл этот самый Закон РК от 03.12.15 г. № 432-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения и таможенного администрирования», где в пп.121) просто указано «пункт 10 изложить в следующей редакции» и далее указывается новая редакция с исключением слов «увеличиваются в десять раз».

И всё. Причины и цели изменения в Законе от 03.12.15 г. № 432-V не указаны. Обратился к Закону РК «О правовых актах» от 6 апреля 2016 года, где в пункте 6 статьи 23, есть замечательные слова, что «в случаях, когда необходимо разъяснить цели принятия закона и основные задачи, которые перед ним стоят, изложению норм права предшествует вступительная часть (преамбула)». Но, к огорчению, дальше указано, что «вступительная часть (преамбула) не излагается в проектах законов о внесении изменений и (или) дополнений в законодательные акты Республики Казахстан». Получается, если была допущена законодательная ошибка, которая позднее была выявлена и признана подлежащей исправлению, то законодатель ошибку исправить готов, но признавать не готов. Но без официального указания на «исправление законодательной ошибки» в качестве причины и цели изменения закона, решение проблемы фактически является половинчатым. Почему половинчатым? Потому что исключенная часть статьи закона никуда не исчезает, она вполне спокойно дремлет в составе так называемого «законодательства, действовавшего во время совершения этого правонарушения». В нужный момент она может быть активирована, поскольку согласно статье 4 КоАП регламентирующей действие законодательства во времени, лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании законодательства, действовавшего во время совершения этого правонарушения.

Для того, чтобы после отсечения норма более не могла кусаться, как голова змеи, необходимо принять определенные меры. Понятно, что обычно одним законом вносится столько изменений и дополнений, да сразу в несколько законодательных актов, что ни в какую преамбулу не вместится, но всё же представляется важным дополнить пункт 6 статьи 23 Закона «О правовых актах» абзацем следующего содержания:

«Если целью внесения изменений затрагивающих интересы субъектов частного предпринимательства, является исправление существенной ошибки законодательной техники, то об этом должно быть указано в соответствующих пунктах законов о внесении изменений и (или) дополнений в законодательные акты РК. Исключенные нормы отменяются и не подлежат применению.».

При этом причины и цели внесения изменений должны подтверждаться экспертными заключениями членов экспертного совета или Национальной палаты предпринимателей, которые согласно п.3 статьи 19 Закона «О правовых актах», являются обязательными приложениями к концепции проекта закона, что позволит более эффективно реализовать потенциал доктринальных толкований экспертных заключений.

Почему важно указать, что «исключенные нормы отменяются и не подлежат применению»? Потому что такое правило применяется только в отношении норм признанных неконституционными. Согласно п.2 статьи 74 Конституции РК и п.2 ст.39 Конституционного закона РК «О Конституционном Совете Республики Казахстан» законы и иные правовые акты, признанные неконституционными, отменяются и не подлежат применению. Решение судов и иных правоприменительных органов, основанные на таком законе или ином правовом акте, исполнению не подлежат. Если обратиться к Комментарию к Гражданскому процессуальному кодексу Республики Казахстан (Астана, 2016 год), то в комментарии к пункту 2 статьи 6 ГПК указано, что «признавая неконституционным закон или отдельные его положения, Конституционный Совет «изымает» его из системы действующего права, а суды не применяют эти положения». Следовательно, нормы признанные неконституционными не могут более применяться даже в качестве «законодательства, действовавшего во время совершения этого правонарушения» по статье 4  КоАП, в связи с чем справедливость требует распространения такого же правила на нормы, измененные вследствие исправления законодательной ошибки.

Об исправлении последствий.

Предприниматели не должны подвергаться финансовому воздействию нормы, которая даже не поддается правовой идентификации, таких норм не должно быть, однако, таковые иногда обнаруживаются и через некоторое время вносятся изменения. Но ведь за время действия нормы, породившей ошибочное правоприменение, принимаются неправовые судебные решения. Предприниматели оказываются без вины виноватыми, на них возлагается вся тяжесть отрицательных последствий за не ими совершенные законодательные ошибки. Однако, когда законодательную ошибку наконец-то исправляют, то об исправлении последствий этой ошибки в виде неверных судебных решений забывают. При том, что гражданское судопроизводство предусматривает самостоятельную стадию процесса с возможностью пересмотра по вновь открывшимся и новым обстоятельствам в связи с отменой признанного неконституционным закона (пп.3 ч.3 ст. 455 ГПК), но изменение закона, в связи с исправлением ошибки законодательной техники под этот случай не подпадает. В связи с чем представляется необходимым включить в статью 455 ГПК дополнительное основание о пересмотре решения в связи с изменением ошибочной нормы закона на основании которой принято решение суда. О том, что изменение закона вызвано необходимостью устранения неясности и противоречий должно указываться в концепции и конкретном пункте Закона о внесении изменений.

Требуется пересмотр института о пересмотре. Не надо смотреть на этот институт как на нечто подрывающее стабильность судебных актов, поскольку пересмотр по вновь открывшимся и новым обстоятельствам никак не затрагивает, не умаляет показатели качества судебных актов, ведь эти обстоятельства не были известны суду при принятии судебного акта. Признание Конституционным Советом неконституционными законов и иных НПА включено в перечень новых обстоятельств, но ведь это только частично отражает действительно сложившуюся правовую реальность, когда судебные акты принимаются с применением так называемых неправовых законов, к числу которых можно отнести не только неконституционные законы. Работа над законодательными ошибками естественный процесс. При этом, важно отметить, что речь не о восполнении пробелов законодательства или оптимизации его избыточности, нет и нет, речь идет только и исключительно о законодательных ошибках подобным взятой нами в пример норме п.10 ст.495 НК о 10-кратной штрафной санкции. Думаю, коллеги вспомнят и другие примеры.

Надо отметить, что в борьбе против злоупотреблений сторон у нас настолько урезали такую самостоятельную стадию гражданского процесса как пересмотр по вновь открывшимся и новым обстоятельствам, что этот институт стал напоминать такой пандус (видели, наверное, под градусов 35), который формально вроде бы есть, но пострадавший от ошибочных действий правоприменителей воспользоваться не сможет. Кстати говоря у соседей, например, к новым обстоятельствам относится даже изменение правовой позиции сформулированной в постановлении Пленума или Президиума Верховного Суда (п.5 ч.4 ст. 392 ГПК РФ). Всем известно большое значение правовой позиции нашего Верховного Суда РК выраженной в нормативных постановлениях для нижестоящих судов, поэтому вполне логично также включить в статью 455 ГПК аналогичное новое обстоятельство.

Справедливость требует последовательно доводить исправление законодательных ошибок до логического завершения и представлять пострадавшим предпринимателям возможность обжалования судебных актов, принятых по законам с законодательными ошибками.

О системности права.

Кстати почему налоговая санкция за экологическое правонарушение недопустима? Это нарушение системности права? А в чем выражается системность права? А нарушение принципа системности права означает нарушение требования Конституции? Почему суды не обратились в Конституционный Совет с представлением о признании этого акта неконституционным раз уж сами судьи признают санкцию нонсенсом?

Казалось бы, всеми было признано, что наличие в п.10 ст.495 НК санкции за экологические правонарушения недопустимо, однако отсутствие формального закрепления в законе причины и цели внесения изменений, позволяет некоторым сторонникам санкции задаваться вопросом: а каким, собственно говоря, законам эта санкция противоречила? Ссылки на законы в студию! При этом ссылки на общую теорию государства и права и доктринальные толкования правоприменительными органами не воспринимаются. (Хорошо это или плохо?)

Поэтому, во-первых, обращаем внимание на статью 8 Закона «О правовых актах» в соответствие с которой Экологический кодекс принят с целью регулирования однородных экологических отношений, Налоговый кодекс - однородных налоговых отношений, КоАП - однородных отношений, связанных с привлечением к административной ответственности. А норма п.10 ст.495 НК, в нарушение однородности, фактически регулировала меру ответственности за чужеродные экологические правонарушения. В этом заключается противоречие системному принципу однородности указанных отраслей права.

Во-вторых, в пп.2) п.3 статьи 77 Конституции РК закреплен следующий принцип правосудия - никто не может быть подвергнут повторно уголовной или административной ответственности за одно и то же правонарушение. Однако при одновременном наличии в законодательстве нормы п.10 ст.495 Налогового кодекса и статьи 328 КоАП фактически устанавливающих меры административной ответственности за одно и то же правонарушение - превышение нормативов эмиссий либо отсутствие экологического разрешения, возникают две конкурирующие нормы, что порождает риск повторно подвергнуться административной ответственности за одно и то же правонарушение. В этом заключается несоответствие конституционному принципу правосудия.

О нелинейной системе.

При таких серьезных несоответствиях возникает вопрос, а возможно ли было признать норму п.10 ст.495 НК несоответствующей Конституции? Ведь согласно статье 78 Конституции, если суд усмотрит, что закон, подлежащий применению, ущемляет закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина, он обязан приостановить производство по делу и обратиться в Конституционный Совет с представлением о признании этого акта неконституционным. Учитывая, что п.10 ст.495 НК фактически касается только предпринимателей, а в статье 78 Конституции указывается на ущемление прав и свобод исключительно человека и гражданина, то суды даже усматривая ущемление прав предпринимателей и называя штрафную норму п.10 ст.495 НК нонсенсом, в Конституционный Совет всё-таки не обращались. Более того, как показывает практика, правоприменительные органы до сих пор считают этот нонсенс обязательным к применению. Такое внутреннее убеждение. Впрочем, феномен внутреннего убеждения судьи возникает в результате взаимодействия различных факторов в нелинейной системе. Представляется, что одним из факторов формирования фрагментарного правосознания является то, что согласно п.1 статьи 76 Конституции судебная власть имеет своим назначением защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, но обращаться в Конституционный Совет с представлением о признании закона неконституционным, в соответствие с ограничением накладываемым статьей 78 Конституции, суды могут только для защиты ущемленных прав человека и гражданина, но не ради защиты ущемленных прав юридических лиц. Не скажу о защите прав юрлиц государственного и квазигосударственного сектора, есть кому заниматься, а для ущемленных прав субъектов частного предпринимательства такая форма защиты очень даже могла бы быть эффективной. По этой проблеме в труде «Конституция Республики Казахстан. Научно-практический комментарий» имеется комментарий к статье 78 согласно которому в отечественной конституционно-правовой науке обсуждается вопрос целесообразности расширения спектра конституционного контроля по судебному обращению; к примеру, предлагается в судебном порядке защищать «ущемленные» права и свободы не только физических, но и юридических лиц.

Возможно пора перенести вопрос из сферы научных обсуждений в организационно-практическую плоскость и к дискуссиям ученых конституционалистов и процессуалистов стоит подключиться НПП Атамекен вместе с Миннацэкономики и внести это в перспективный план законопроектных работ? Назревшие изменения в законодательстве дали бы хороший правовой инструмент, во-первых, для реальной защиты предпринимателей, во-вторых, сократили ли бы количество конфликтов и споров излишне загружающих правоприменительные органы.

Об обратной силе.

Теперь рассмотрим различные толкования по вопросу о правомерности применения ранее отмененной 10-кратной штрафной санкции п.10 ст.495 НК. Правоприменительные органы считают применение правомерным, ссылаясь на статью 4 КоАП согласно которой лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании законодательства, действовавшего во время совершения этого правонарушения.

Здесь можно указать, что с одной стороны, согласно пп.5) п.3 статьи 77 Конституции при применении закона судья должен руководствоваться, в частности, таким принципом: законы, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют. Если после совершения правонарушения ответственность за него законом отменена или смягчена, применяется новый закон. Соответственно то же самое указано в п.4 ст. 43 Закона «О правовых актах». Но с другой стороны, правоприменительные органы указывают, что из вышеуказанного видно, что эти конституционные положения об обратной силе закона применяются только к гражданам, а не к юридическим лицам.

А как же быть с юридическими лицами? Согласно п.3 статьи 61 Конституции РК Парламент вправе издавать законы, которые устанавливают основополагающие принципы и нормы, касающиеся ответственности физических и юридических лиц и реализуя своё право Парламент принял Кодекс РК об административных правонарушениях. Согласно части 1 статьи 5 КоАП закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется на правонарушение, совершенное до введения этого закона в действие и в отношении, которого постановление о наложении административного взыскания не исполнено. При этом согласно статье 28 КоАП лицами, подлежащими административной ответственности признаются не только физические, но и юридические лица.

Казалось бы, сам факт ссылки на ст.4 КоАП означает признание правоприменительными органами того, что 10-кратное штрафное увеличение ставки платы за эмиссии по п.10 ст.495 НК применено в качестве санкции за административное правонарушение. Но с другой стороны, правоприменительные органы настаивают, что ст.495 Налогового кодекса, это не статья КоАП. Есть даже мнение, что это мера не административной, а налоговой, то есть гражданской (?) ответственности. Вот такая дискуссия о неясной правовой природе. Пока же всю тяжесть последствий несут предприниматели. А ведь причина таких конфликтов в размытых, противоречивых формулировках законов, призванных регулировать важнейшие правоотношения. Что-то с этим надо делать.

Есенбек Есниязов

Юрист ТОО «West Dala» «Вест Дала»