60 выпуск сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика»

60 выпуск сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика»

Вышел 60-й выпуск сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика» под ред. проф. А. Диденко, Г. Койайдаровой, Р. Джусангалиева. Как и предыдущий 59 выпуск он посвящён 75-летию Великой Победы советского народа в Отечественной войне. Казахстанские авторы и ученые зарубежных стран своими публикациями внесли свой вклад в дань памяти фронтовикам, за что мы выражаем всем авторам глубокую признательность.

Вечная слава Героям!

Мы продолжаем публиковать ряд статей из 60 выпуска на сайте zakon.kz

Сегодня мы представляем статьи И.Колупаева и английских авторов Б.Пэйсли и Д.Назаргалиной

И. Колупаев

«Мертвые души» казахстанского законодательства

Известно, что норма права призвана создавать общеобязательное правило поведения. Исполнение нормы на практике должно гарантироваться эффективными правовыми механизмами, иначе она превращается в пустую декларацию. Ситуацию, при которой норма права есть, но она не работает на практике, можно считать правовой аномалией. Чем больше таких аномалий, тем менее жизнеспособна вся правовая система в целом.

В казахстанском законодательстве существует немало положений, которые не работают на практике либо в силу их игнорирования государственными органами, либо в силу отсутствия механизмов их реализации. В настоящей статье рассматриваются некоторые из таких положений.

1.       Когда же все-таки переходит право на долю в ТОО? В соответствии с Законом Республики Казахстан от 21 января 2019 года № 217-VI ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» право на долю в имуществе товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО) возникает с момента внесения изменений в учредительные документы и перерегистрации ТОО в связи с изменением состава его участников.

Мы уже ранее писали о том, что цель данных законодательных изменений непонятна, и что на практике они не работают^[1]. С тех пор появились официальные разъяснения органов юстиции по данному вопросу, которые добавили неясности. Поэтому считаем необходимым вернуться к нему снова.

Что получается? Ранее право на долю переходило к покупателю в момент заключения договора купли-продажи доли. Роль продавца сводилась только к заключению договора, а утверждением изменений в устав ТОО и его перерегистрацией занимался покупатель. Теперь же после заключения договора продавцу необходимо принимать определенные решения в качестве участника ТОО, и покупателю придется каким-то образом мотивировать продавца сделать это.

Возможно, логика законодателя либо содержание законодательного нововведения оказались непонятными для нотариусов и регистрирующего органа. Только так можно объяснить то, что нотариусы заверяют изменение в устав ТОО, только если они подписаны и утверждены покупателем (в качестве участника ТОО). И только так можно объяснить, что регистрирующий орган, в свою очередь, в целях перерегистрации требует решение о перерегистрации, утвержденное покупателем (также в качестве участника ТОО). Такая позиция подтверждена уже и письменными разъяснениями Министерства юстиции.

А теперь вопрос: в качестве кого покупатель подписывает изменение в устав и принимает решение о перерегистрации ТОО в связи с изменением в составе его участников? Нотариусы и регистрирующий орган отвечают - в качестве участника ТОО. Но тогда еще один вопрос - как покупатель может стать участником, если до момента изменения устава и перерегистрации ТОО он не приобретает право на долю?! Очевидно, что это просто невозможно. Замкнутый круг очевиден в силу элементарных правил формальной логики.

Таким образом, новая норма относительно момента возникновения доли в ТОО нотариусами и регистрирующим органом пока попросту игнорируются (если не сказать нарушается). Да, содержание данной нормы неразумно, но закон есть закон, и пока норма существует, она должна исполняться правоприменителями. Лучшим выходом из ситуации была бы ее отмена и возвращение к прежде действовавшим правилам о моменте приобретения права на долю.

Что же делать практикующим юристам в такой ситуации? Наш совет - пока закон не начнет соблюдаться на практике, необходимо готовить и подписывать решения о внесении изменений в устав и о перерегистрации ТОО как от продавца, так и от покупателя. С юридической точки зрения это, безусловно, абсурд, но только так покупатель сможет избежать рисков, связанных с несоответствием буквы закона сложившейся практике.

2.       Категории субъектов предпринимательства. Законодательство о регистрации юридических лиц требует, чтобы до регистрации юридического лица была определена его принадлежность к субъектам малого, среднего или крупного предпринимательства^[2]. В зависимости от такой принадлежности предусмотрены разные процедурные правила осуществления регистрации. К примеру, юридические лица, относящиеся к субъектам малого и среднего предпринимательства, могут быть зарегистрированы через веб-портал «электронного правительства», тогда как для субъектов крупного предпринимательства такой вариант недоступен^[3].

При этом для разграничения субъектов используются следующие два критерия: (i) среднегодовая численность работников и (ii) среднегодовой доход за последние три года^[4]. Считаем очевидным, что на момент создания юридического лица ни один из этих критериев не может быть использован, поскольку до государственной регистрации у лица не может быть ни работников, ни доходов. Единственно логичным представляется вывод о том, что на момент регистрации все юридические лица являются субъектами малого предпринимательства. Поэтому деление юридических лиц на субъекты предпринимательства при их регистрации не имеет никакого смысла.

Как же выходят из положения учредители юридических лиц? Некоторые из них относят регистрируемое лицо всегда к субъекту малого предпринимательства (что, как мы считаем, правильно). А некоторые относят его к тому или иному субъекту на основании прогнозных показателей за определенный период времени в будущем, например, за первый год деятельности. Такой подход не имеет под собой законодательной почвы и искажает суть субъектной классификации юридических лиц, особенно если прогнозные показатели в итоге не оправдаются.

Считаем, что назрела необходимость отмены положений законодательства, которые требуют отнесения юридического лица к тому или иному субъекту предпринимательства на момент его регистрации. Такие положения по определению работать не могут и лишь искажают реальное положение вещей.

Аналогичный вопрос встает в связи с требованиями о форме учредительного договора о создании ТОО. Нотариальное удостоверение такого учредительного договора требуется только для субъектов крупного предпринимательства^[5]. Опять-таки, на момент создания все ТОО являются по определению субъектами малого предпринимательства. Поэтому смысла в указанном требовании мы не видим.

Кроме того, на практике может встать вопрос о том, что делать, если ТОО-субъект малого или среднего предпринимательства в дальнейшем станет субъектом крупного предпринимательства. Нужно ли в таком случае перезаключать и нотариально удостоверять учредительный договор, и что произойдет, если этого не будет? Мы считаем, что в таком случае перезаключать договор не нужно. Но, учитывая отсутствие полной ясности в законодательстве по данному вопросу, лучше было бы избежать какой-либо неопределенности и изначально нотариально удостоверять учредительный договор.

3.       Отсутствие корпоративной печати. С 1 января 2015 г. для субъектов частного предпринимательства отменена необходимость иметь печать со своим наименованием^[6]. Это нововведение является частью продекларированных мер по «кардинальному улучшению условий для предпринимательской деятельности» и основано на аналогичных положениях законодательства многих западных стран. Принципиальных возражений против введения данного положения у нас нет. Однако хотелось бы отметить два момента.

Во-первых, мы до сих пор не знаем ни одной казахстанской компании, которая функционировала бы без печати. Многие десятки лет печать являлась обязательным атрибутом казахстанского юридического лица, и поменять инерцию мышления в данном вопросе не так просто.

Во-вторых, несмотря на то, что правило об отсутствии печати действует уже не первый год, необходимость ее наличия на практике не стала менее актуальной. Например, нотариусы, как правило, отказываются заверять документы (например, договор), подписанные первым руководителем юридического лица, на которых не проставлена печать. Многие контрагенты при заключении сделок (а также банки при открытии счетов) также требуют проставления печати на соответствующих документах.

Не хотелось бы делать преждевременный вывод о том, что данная норма мертворожденная. Однако в настоящее время она попросту не работает (по крайней мере, в абсолютном большинстве случаев). Наверное, только время покажет, заработает ли она когда-нибудь.

4.       Односторонний отказ от нотариально заверенных договоров. В соответствии с п. 1 ст. 404 Гражданского кодекса РК (Общая часть) (далее - ГК) односторонний отказ от исполнения договора (отказ от договора) допускается в случаях, предусмотренных ГК, иными законодательными актами или соглашением сторон.

На практике часто возникает вопрос о том, возможен ли односторонний отказ в отношении сделок, которые были нотариально заверены. Такой вопрос был нами поставлен перед многими нотариусами, и все они заняли позицию о том, что такой отказ невозможен в принципе (в связи с чем отказались включать положения об одностороннем отказе в нотариально заверяемый договор). При этом был приведен аргумент о том, что заверивший сделку нотариус не сможет получить информацию о ее прекращении, так как в законодательстве нет обязанности по уведомлению нотариуса в случае одностороннего отказа. Нотариусы также указали на то, что такой подход был сформирован соответствующими нотариальными палатами.

В этой связи возникает вопрос: какое положение законодательства требует от нотариуса отслеживать судьбу заверенных им сделок либо нотариально заверять односторонний отказ от исполнения этих сделок? Таких положений в законодательстве нет. Приходим к выводу о том, что действия нотариусов, по сути, отменяют действие ст. 404 ГК применительно к нотариально заверенным сделкам.

Надеемся, что положения ГК по данному вопросу все же когда-нибудь начнут превалировать над позицией, сформулированной нотариальным сообществом.

5.       Регистрация долгосрочной аренды недвижимости. В соответствии со ст. 5 Закона РК № 310-III ЗРК от 26 июля 2007 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» государственной регистрации подлежит, помимо прочего, право пользования недвижимым имуществом на срок не менее одного года. Данное положение вызывает следующие вопросы.

Во-первых, до марта 2011 года регистрации подлежало право пользования недвижимостью на срок более одного года. Впоследствии в результате законодательных изменений данное требование стало применяться к праву пользования не менее одного года. Вместе с тем, до сих пор очень часто встречаются договоры аренды недвижимости сроком на один год, стороны которых считают, что такие договоры регистрации не подлежат. Основная проблема здесь - отсутствие правовой информированности.

Во-вторых, смысл закреплять требование по регистрации долгосрочных договоров аренды непонятен в принципе. Объем защиты прав арендатора не зависит от того, зарегистрирован договор аренды или нет. Несмотря на то, что долгосрочная аренда отражается в качестве обременения в реестре зарегистрированных прав на недвижимость, краткосрочная аренда является точно таким же обременением, и отсутствие регистрации такого обременения ни на что не влияет.

В-третьих, регистрация договоров аренды недвижимости - непростой и длительный процесс. В большинстве случаев стороны стремятся избежать требований по регистрации. Законный способ избежать регистрации известен всем и каждому: договор аренды заключается на срок менее года (например, на 364 дня) и затем перезаключается на новый срок на ежегодной основе. Данное практическое решение применяется в подавляющем большинстве долгосрочных арендных отношений. Это означает, что требование по регистрации долгосрочной аренды неэффективно, повсеместно избегается и на практике работает в очень ограниченном количестве случаев.

С учетом вышесказанного, считаем актуальной необходимость отмены требования о государственной регистрации долгосрочной аренды недвижимого имущества. В качестве альтернативы, если для законодателя все же принципиально важным является регистрация любых сделок с недвижимостью, обязательная регистрация должна быть закреплена в отношении любых договоров аренды, вне зависимости от их срока (поскольку никакой разницы в правовой природе договора аренды в зависимости от его срока нет).

6.       Прикомандирование. В ст. 40 Трудового кодекса РК от 23 ноября 2015 г. введена концепция прикомандирования. Под ним понимается выполнение работником (прикомандированным) работы по определенной специальности, квалификации или должности (трудовой функции), обусловленной трудовым договором, либо по другой должности, специальности, квалификации у другого юридического лица, за исключением ограничений, предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

В той же статье Трудового кодекса РК предусмотрено, что прикомандирование работников допускается:

       (i)             в юридическое лицо, акции (доля участия) которого прямо или косвенно принадлежат юридическому лицу, из которого прикомандирован работник;

     (ii)             в юридическое лицо, которому прямо или косвенно принадлежат голосующие акции (доли участия) юридического лица, из которого прикомандирован работник.

На практике вышеуказанные ограничения полномасштабно игнорируются. Достаточно посмотреть на количество кадровых агентств, которые предоставляют услуги прикомандирования любым заказчикам, не связанным с данными агентствами какими-либо акционерными или иными отношениями. Тот факт, что Министерство труда и социальной защиты населения закрывает глаза на данные нарушения, свидетельствует о достаточно сильном лобби кадровых агентств по данному вопросу.

7.       Презумпция добросовестности налогоплательщиков. П. 1 ст. 8 Кодекса РК от 25 декабря 2017 года № 120-VI ЗРК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс) (далее - НК) говорит о том, что добросовестность осуществления налогоплательщиком действий по исполнению налогового обязательства предполагается.

Норма эта, безусловно, прекрасная и справедливая. Но, вместе с тем, очень абстрактная. Готовность применять такого рода нормы к конкретным жизненным ситуациям требует очень высокого уровня правосознания. Она также требует кардинальной смены парадигмы мышления налоговых органов. Они должны видеть свою основную миссию не в надзорно-карательной максимизации пополнений в бюджет, а в разъяснительно-превентивном взаимодействии с налогоплательщиками.

Мы вынуждены констатировать, что на практике часто наблюдается противоположный подход: налогоплательщик рассматривается как потенциальный правонарушитель, единственной целью которого является уклонение от уплаты налогов. В связи с этим, норма о презумпции добросовестности налогоплательщиков - пока лишь бумажная декларация.

Спасти эту норму от полного паралича в настоящих условиях можно только путем наполнения ее конкретикой. Например, Верховный Суд РК мог бы выпустить нормативное постановление с приведением примеров того, что означает презумпция добросовестности. Или же Комитет государственных доходов Министерства финансов (далее - КГД) мог бы принять подзаконный акт (или, по крайней мере, письмо разъяснительного характера) с аналогичным содержанием.

8.       Предварительные разъяснения налоговых органов. П. 3 ст. 8 НК (который вступил в силу с 1 января 2018 г.) предусматривает следующее: «Если налоговое обязательство, исполненное налогоплательщиком в соответствии с предварительно полученным индивидуальным письменным разъяснением налогового органа, которое впоследствии отозвано, признано ошибочным или направлено новое, иное по смыслу разъяснение, то налоговое обязательство подлежит корректировке (исправлению) при рассмотрении жалобы на уведомление о результатах проверки без начисления налогоплательщику штрафов и пени».

Это еще одна (возможно, самая ценная) составляющая принципа добросовестности налогоплательщиков. Ничего нового мы здесь не придумали: аналогичная норма не первый десяток лет существует в законодательстве РФ и других стран СНГ. Безусловно, в рецепции прогрессивных положений иностранного законодательства нет ничего постыдного.

Вместе с тем, в связи с данной нормой возникают следующие вопросы и проблемы:

8.1 Сфера действия. В одной из своих недавних статей мы написали следующее по поводу п. 3 ст. 8 НК: «Основная значимость этой нормы состоит в том, что она очень конкретна, а потому не может быть сведена на нет креативными интерпретациями налоговых органов»^[7]. После даты выхода статьи выяснилось, что может!

В ходе разработки и обсуждения НК налоговые органы неоднократно говорили о том, что правило п. 3 ст. 8 НК будет применяться ко всем налогоплательщикам. Это было одним из основных положений, обосновывающих необходимость принятия нового НК в целом.

Вместе с тем, недавно мы получили письмо КГД, в котором приводится следующее толкование: правило п. 3 ст. 8 НК применяется только к налогоплательщикам, упомянутым в ст. 134 НК (то есть к налогоплательщикам, состоящим на горизонтальном мониторинге, а также организациям, осуществляющим инвестиционный проект). Аналогичная позиция выражается и в разъяснениях, размещаемых на интернет-блоге председателя КГД. В результате такого толкования правило п. 3 ст. 8 НК будет применяться к очень незначительному количеству налогоплательщиков.

В обоснование своей позиции КГД указывает следующее:

       (i)             В п. 3 ст. 8 НК речь идет о следующем документе - «предварительно полученное индивидуальное письменное разъяснение налогового органа».

     (ii)             В ст. 134 НК говорится о предварительном разъяснении, которое определено как «разъяснение уполномоченного органа по возникновению налогового обязательства в отношении планируемых сделок (операций)».

    (iii)             Таким образом, речь в указанных статьях идет об одном и том же документе. Соответственно, правило п. 3 ст. 8 НК применяется только к налогоплательщикам, указанным в ст. 134 НК.

Мы считаем, что такое толкование неверно.

Во-первых, термины, используемые в указанных положениях НК, не являются идентичными. Если бы законодатель имел в виду один и тот же документ, то п. 3 ст. 8 НК указывал бы на «предварительное разъяснение», а не на «предварительно полученное индивидуальное письменное разъяснение».

Во-вторых, в п. 3 ст. 8 НК речь идет о разъяснениях, выдаваемых «налоговым органом», тогда как в ст. 134 НК говорится о разъяснениях, выдаваемых «уполномоченным органом» (то есть только о КГД). Очевидно, что первый термин гораздо шире второго по объему, поскольку налоговые органы - это не только КГД.

В-третьих, в п. 3 ст. 8 НК речь идет о разъяснениях относительно исполнения налогового обязательства, тогда как в ст. 134 НК говорится о разъяснениях только в отношении планируемых сделок (операций). Очевидно, что данные термины также отличаются по объему. В частности, термин «налоговое обязательство» гораздо шире, он может включать как планируемые сделки (операции), так и уже произошедшие события.

Таким образом, считаем очевидным, что термин «разъяснение» в смысле п. 3 ст. 8 НК включает в себя как разъяснения, предусмотренные ст. 134 НК, так и иные разъяснения налоговых органов. Соответственно, данные положения соотносятся как общее и частное.

Очень жаль, что право налогоплательщиков, предусмотренное п. 3 ст. 8 НК, поставлено под сомнение (для большинства налогоплательщиков) в результате крайне фискального и лингвистически несостоятельного толкования со стороны КГД. Остается лишь надеяться, что эту ситуацию исправят суды при рассмотрении конкретных налоговых споров.

8.2 Необязательный характер разъяснений. Разъяснения по НК по-прежнему носят необязательный характер, то есть они могут быть отменены в любой момент самими налоговыми органами.

В большинстве развитых стран мира налоговые разъяснения (tax rulings) носят обязательный характер. Что сдерживает Казахстан от введения похожих правил? Очевидно, что только недоверие к собственным налоговым кадрам и потенциальное поле для коррупции. Но ведь эту проблему можно решить, если закрепить право выдавать разъяснения только центральному аппарату КГД. Нам возразят: мол, нет на это ресурсов. А мы скажем: пусть обязательные разъяснения выдаются созданным специально для этого отделом КГД за разумную плату. Нет никаких сомнений в том, что огромное количество налогоплательщиков не пожалеет денег для получения качественного разъяснения по своей налоговой ситуации, которое имеет обязательную силу для налоговых органов. Этих денег с лихвой хватит на то, чтобы обеспечить отдел по разъяснению кадрами необходимой квалификации, а также иными ресурсами.

А пока констатируем удручающую ситуацию: КГД часто кардинально меняет свои собственные разъяснения с целью пополнения бюджета. При этом страдают добросовестные налогоплательщики, которые полагались на такие разъяснения.

9.       Подсудность специализированных судебных коллегий по инвестиционным спорам. 1 января 2016 г. вступил в силу ныне действующий Гражданский процессуальный кодекс (далее - ГПК). Одним из новшеств ГПК является создание специализированных коллегий по рассмотрению инвестиционных споров в суде г. Астаны (в дальнейшем - Нур-Султана), а также в Верховном Суде РК.

В зависимости от размера инвестиций специализированная коллегия либо суда г. Нур-Султан, либо Верховного Суда РК рассматривает по первой инстанции инвестиционные споры, то есть споры, вытекающие из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами РК. Данные правила подсудности вопросов не вызывают.

Вопросы, однако, возникают в связи с дополнительной категорией споров, которые подсудны инвестиционной коллегии суда г. Нур-Султана. Это так называемые «иные споры, связанные с инвестиционной деятельностью инвестора». Для данной категории споров предусмотрены субъектный и предметный критерии подсудности.

Субъектный критерий определен достаточно четко в ч. 4 ст. 27 ГПК. В частности, участниками споров должны быть иностранные юридические лица, их филиалы и представительства, юридические лица более чем с 50-процентным иностранным участием, а также инвесторы при наличии контракта с государством на осуществление инвестиций.

Что касается предметного критерия, то здесь возникают сложности в интерпретации. В ГПК нет определения «споров, связанных с инвестиционной деятельностью инвестора», а также определений терминов, используемых в данном словосочетании. Вместе с тем, такие термины определены в Предпринимательском кодексе РК от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК (далее - ПК), и юристам не остается ничего иного, как применять терминологию ПК. В этой связи важны следующие три определения:

       (i)             инвестор - физические и юридические лица, осуществляющие инвестиции в Республике Казахстан; ^[8]

     (ii)             инвестиции - все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проект; ^[9]

    (iii)             инвестиционная деятельность - деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта^[10].

Из указанных легальных определений можно сделать вывод о том, что «иные инвестиционные споры» включают в себя только две предметные категории: во-первых, это споры, связанные с внесением вкладов в уставный капитал юридического лица, а, во-вторых, споры, связанные с приобретением лицом активов для своей деятельности.

Если подходить к вопросу строго юридически, указанные две категории являются очень узкими, а споры, входящие в их состав, встречаются крайне редко. Например, к ним будут относиться споры о том, было ли определенное имущество внесено в качестве вклада в уставный капитал, а также споры в связи с действительностью или исполнением сделки, по которой инвестор приобрел имущество для своей деятельности.

Вместе с тем, Верховный Суд РК подошел к вопросу очень либерально. В опубликованном им разъяснении^[11] указывается, что к «иным инвестиционным спорам» относятся споры, связанные с действиями государственных органов, нарушающими права и интересы инвесторов, а также с действиями инвесторов, нарушающими законодательство Республики Казахстан в сфере инвестиций. В разъяснении приводится примерный перечень «иных инвестиционных споров», который включает в себя, помимо прочего, следующее:

       (i)             споры о признании незаконными действий (бездействия) должностных лиц государственных органов, нарушающих права инвестора (в области лицензирования, по начислению налоговых, таможенных и иных обязательных платежей в бюджет, не связанных с договором на осуществление инвестиции);

     (ii)             споры о взыскании государственным органом с инвестора сумм по налогам и иным обязательным платежам в бюджет, таможенных платежей, не связанных с договором на осуществление инвестиций.

Спрашивается, каким образом указанные примеры связаны с вкладами в уставный капитал или приобретением фиксированных активов? Непосредственной взаимосвязи нет вовсе. Наличие косвенной взаимосвязи аргументировать можно (например, можно говорить о том, что количество уплаченных налогов может повлиять на возможность приобретения активов в будущем), но вряд ли в таком деле, как судебная подсудность, правильно ориентироваться на что-либо косвенное и неочевидное.

Безусловно, подход Верховного Суда РК сформулирован в пользу инвесторов и направлен на повышение привлекательности инвестиционных судебных коллегий. Однако, с нашей точки зрения, такой подход гораздо шире того, что записано в ГПК.

Следует отметить, что на практике в инвестиционные судебные коллегии обращается сравнительно небольшое количество истцов. Объясняется это, во-первых, недостаточной информированностью о существовании инвестиционных коллегий в принципе. Во-вторых, как указано выше, подсудность инвестиционных коллегий сформулирована нечетко и двусмысленно. К примеру, возможность обжалования уведомления о результатах налоговой проверки в инвестиционных коллегиях следует не из текста ГПК, а из упомянутого разъяснения Верховного Суда (к которому не у всех может быть доступ).

Кроме того, выяснилось, что и сами специализированные судебные коллегии не до конца понимают правила о своей подсудности. Возьмем в качестве примера одно из недавних дел. Специализированная коллегия суда г. Нур-Султан приняла к рассмотрению дело об обжаловании действий Министерства финансов. Суд провел разбирательство по делу и вынес свое решение. Однако, в процессе апелляционного обжалования специализированная коллегия Верхового Суда РК решение суда первой инстанции отменила и направила дело на рассмотрение по подсудности в специализированный межрайонный экономический суд (далее - СМЭС). Основанием для этого послужило то, что истец не представил в суд «документы, подтверждающие инвестиционную деятельность Компании и размер его вложений в экономику Казахстана». Требование о представлении «документов, подтверждающих инвестиционную деятельность», действительно есть в ГПК (подп. 2 ч. 1-1 ст. 149). Однако нигде в законодательстве не определено, что это за документы, и, похоже, что в рассмотренном деле у судов первой и апелляционной инстанций по данному вопросу было разное понимание^[12].

Наконец, на практике одни и те же категории споров принимаются к рассмотрению как инвестиционными коллегиями, так и судами общей юрисдикции (как правило, СМЭС). Если взять тот же пример с обжалованием результатов налоговой проверки, есть множество примеров, когда такие споры с участием иностранных инвесторов были рассмотрены как СМЭС, так и инвестиционными коллегиями (в зависимости от того, в какой из этих судов обращался истец). Это, безусловно, неправильно, поскольку споры одного и того же вида не могут быть подсудны двум судам. Один из них должен применять подп. 2 ч. 1 ст. 152 ГПК и возвращать исковое заявление по причине неподсудности.

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

       (i)             Создание инвестиционных коллегий - это позитивное нововведение, направленное на улучшение инвестиционного климата. Основываясь на нашем опыте, в сравнении со СМЭС данные коллегии рассматривают споры достаточно качественно.

     (ii)              Вместе с тем, правила о подсудности споров инвестиционным коллегиям сформулированы нечетко, во многих случаях они непонятны не только истцам, но и самим судам. Это приводит к тому, что потенциал инвестиционных коллегий пока используется в незначительной мере.

    (iii)             Считаем необходимым исправить данную ситуацию. Во-первых, правила подсудности должны быть сформулированы предельно ясно и недвусмысленно и не должны допускать различных толкований. Во-вторых, вся необходимая для определения подсудности терминология должна быть закреплена в самом ГПК, а не в других актах законодательства. Считаем нецелесообразным определять подсудность преимущественно через использование отсылочных норм.

В заключение отметим, что в настоящей статье приведено лишь несколько примеров законодательных норм, которые пока существуют лишь на бумаге либо применяются в редких случаях. С некоторыми из этих норм мы принципиально не согласны. Но в деле построения правового государства приведение в исполнение правовой нормы играет не менее важную роль, чем ее справедливость или разумность. «Закон суров, но это закон». Игнорирование законодательных правил порождает как неопределенность алгоритма разрешения конкретных жизненных ситуаций, так и подрыв доверия к государству и его правовой системе в целом. Автор выражает надежду на то, что указанные в настоящей статье недостатки как законодательства, так и правоприменительной практики будут устранены.

Б. ПЕЙСЛИ, Д. НАЗАРГАЛИНА

ВЗАИМОСВЯЗЬ МЕЖДУ МЕЖДУНАРОДНЫМ И НАЦИОНАЛЬНЫМ ПРАВОМ В МЕЖДУНАРОДНОМ ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ

Иски иностранных инвесторов к государствам обычно возникают в результате ненадлежащего обращения с инвесторами и/или их инвестициями со стороны принимающего государства. Хотя поведение государства по отношению к иностранному инвестору или его инвестициям оценивается с точки зрения стандартов международного права, национальное право принимающего государства часто играет значительную роль. Это неудивительно, учитывая, что отношения между инвестором и государством складываются в контексте правовой системы принимающего государства и поэтому регулируются внутренним законодательством. В этой статье мы рассмотрим роль международного и национального права в разрешении инвестиционных споров международными арбитражными судами (трибуналами).

Какое право применимо?

Прежде чем приступить к рассмотрению существа спора между инвестором и принимающим государством в отношении инвестиций, международный трибунал должен убедиться, что он обладает компетенцией для разрешения этого спора. Компетенция (юрисдикция) трибунала определяется на основе правовых инструментов, содержащих согласие обеих сторон на разрешение их спора трибуналом. Эти инструменты включают двусторонние или многосторонние международные инвестиционные соглашения, законодательство принимающего государства и договоры об инвестициях, заключаемые напрямую между принимающим государством и инвестором. Как только юрисдикция установлена, трибунал может рассматривать спор по существу.

Право, регулирующее юрисдикцию трибунала, отлично от права, применимого при рассмотрении дел по существу. Широко признано, что вопросы юрисдикции не подпадают под действие права, регламентирующего рассмотрение дела по существу^[13], и что трибуналы применяют различные правила при решении вопросов юрисдикции и существа дела.

Различие между правилами, применимыми к определению юрисдикции и при разрешении спора по существу, лучше всего иллюстрируется нормами Конвенции по урегулированию инвестиционных споров (Конвенция МЦУИС), которая является многосторонним международным соглашением, предусматривающим создание Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) - ведущего учреждения по разрешению международных инвестиционных споров. Конвенция МЦУИС проводит четкое различие между правом, применимым к определению юрисдикции (ст. 25), и правом, применимым к существу дела (ст. 42) ^[14]. Ниже мы будем придерживаться этого различия в рассмотрении подходов к вопросам применимого права при разрешении международных инвестиционных споров.

Применимость национального права при установлении юрисдикции трибунала

Юрисдикция трибунала по разрешению инвестиционного спора вытекает из соглашения (арбитражной оговорки) между сторонами в споре (т.е. иностранным инвестором и принимающим государством). Это соглашение определяет согласованный механизм разрешения спора.

Существует ряд правовых инструментов, в которых может содержаться такое соглашение, включая (а) многостороннее международное инвестиционное соглашение, (б) двустороннее инвестиционное соглашение (ДИС) между государством инвестора и принимающим государством, (в) прямой договор между иностранным инвестором и принимающим государством, и (г) внутреннее законодательство принимающего государства. Перечисленные инструменты, за исключением прямого договора об инвестициях между инвестором и принимающим государством, содержат предложение принимающего государства об арбитраже, которое принимается иностранным инвестором путем передачи спора на рассмотрение в порядке, предусмотренном соответствующим инструментом. Любой из них вместе с правилами конкретного арбитражного форума по разрешению споров, выбранными сторонами, создает правовую основу для юрисдикции. Во многих инструментах МЦУИС и/или другие международные арбитражи указаны в качестве арбитражного суда по разрешению споров. МЦУИС является традиционным выбором для инвесторов, учитывая его специализацию в инвестиционных спорах и сформированную годами арбитражную практику.

В большинстве случаев вопросы юрисдикции решаются трибуналами согласно соответствующим ДИС, Конвенции МЦУИС и нормам международного права^[15]. Однако, как показано ниже, есть случаи, когда в игру вступает национальное право. Так абз. 1 ст. 25 Конвенции МЦУИС гласит:

«Статья 25

(1) В компетенции Центра находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором сообщено Договаривающимся государством Центру) и лицом другого Договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения Центру».

Из этого следует, что вопрос о том, имеет ли трибунал МЦУИС юрисдикцию на рассмотрение тех или иных споров, будет зависеть от соблюдения, среди прочего, следующих условий:

(а)     наличие инвестиций; и

(б)    наличие спора между лицом одного договаривающегося государства и другим договаривающимся государством.

Поскольку Конвенция МЦУИС не определяет и не дает толкования термина «инвестиции», трибуналы обращаются за помощью к соответствующему международному инвестиционному соглашению (или соглашениям). Однако последние обычно предоставляют только классификацию инвестиций, например, движимое и недвижимое имущество, акции и другие виды участия в компаниях, денежные права требования, права на интеллектуальную собственность и концессии. В вопросе, определяющим, существует ли конкретное правомочие (или имущество), указанное в международном инвестиционном соглашении, и объем этого права^[16], является национальное законодательство принимающего государства. В вопросе определяющем, существует ли конкретное правомочие (или имущество), указанное в международном инвестиционном соглашении, и объем этого права, применяется национальное законодательство принимающего государства. Например, если утверждается, что инвестиция представляет собой акции компании, зарегистрированной в принимающем государстве, трибунал рассмотрит применимое внутреннее законодательство для уточнения таких вопросов, как право собственности на акции и объем полномочий, вытекающих из него^[17].

Еще одна область, в которой трибуналы полагаются на национальное законодательство, это определение национальности (гражданства) инвестора (еще один термин из абз. 1 ст. 25 Конвенции МЦУИС, которому не дано определения). Однако в этом случае речь также может идти о национальном праве государства инвестора, а не принимающего государства. В связи с этим трибунал в деле Soufraki v. UAE отметил:

«В международном праве признается, что гражданство находится в пределах внутренней юрисдикции государства, которое устанавливает своим собственным законодательством правила, касающиеся приобретения (и утраты) его гражданства»^[18].

Многие международные соглашения также требуют, чтобы инвестиции осуществлялись в соответствии с законодательством принимающего государства. Это условие обычно является частью определения инвестиций^[19]. Если такое требование не выполняется, право (или имущество), лежащее в основе спора, не считается инвестицией. Кроме того, трибуналы соглашаются с тем, что даже при отсутствии явного указания об этом в международном соглашении, инвестиции, для цели их защиты, все равно должны соответствовать положениям законодательства принимающего государства^[20]. Так, например, если права на концессию, предоставленную победителю тендера, были приобретены путем мошенничества или искажения фактов, такие права не получат защиты, обычно предоставляемой инвестициям, если закон принимающего государства предусматривает их недействительность при указанных обстоятельствах. Вопрос о том, имело ли место мошенничество или искажение фактов, будет решаться трибуналом путем применения законодательства соответствующего принимающего государства.

Как видно из вышесказанного, несмотря на общее правило, согласно которому вопрос о юрисдикции трибунала регулируется международным правом, в случае, когда юрисдикция зависит от наличия прав, возникших и признанных в рамках национального права, трибуналы будут применять последнее.

Применимость национального права при рассмотрении трибуналом дела по существу

Хорошей иллюстрацией правил, применимых к существу дела, является ст. 42 Конвенции МЦУИС, которая гласит:

«Статья 42

(1) Трибунал рассматривает спор в соответствии с теми нормам права, которые были согласованы сторонами. В отсутствие соглашения сторон Трибунал применяет право Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре (включая коллизию правовых норм), а также те нормы международного права, которые могут быть применимы.

(2) Трибунал не вправе выносить неопределенные решения (решения non liquet), ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм.

(3) Положения пунктов (1) и (2) не влияют на право Трибунала выносить решение, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны договорятся об этом».

Как правило, в соответствии со ст. 42 Конвенции МЦУИС спор регулируется правовыми нормами, которые выбираются обеими сторонами (выбор применимого права), или, при отсутствии такового, трибунал руководствуется внутренним правом принимающего государства и применимыми нормами международного права.

В арбитраже в рамках международных инвестиционных соглашений применимое право содержится в соответствующем соглашении. Например, абз. 6 ст. 26 Договора к Энергетической хартии (ДЭХ) предусматривает, что трибунал должен рассматривать спорные вопросы в соответствии с ДЭХ и применимыми правилами и принципами международного права. Принимая предложение об арбитраже, содержащееся в международном инвестиционном соглашении, инвестор также соглашается с применимым правом, предусмотренным в нем^[21]. Однако многие соглашения не содержат ссылки на применимое право. В этом случае и в отсутствие иного соглашения между сторонами о применимом праве именно трибунал должен определить, какими нормами ему руководствоваться в соответствии с правилами, регулирующими рассмотрение спора по существу (такими как ст. 42 Конвенции МЦУИС, ст. 35 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ с внесенными в него в 2010 году изменениями^[22] или ст. 27 Арбитражного регламента Стокгольмской торговой палаты (СТП) от 2017 года^[23]).

Выбор применимого права сторонами обычно считается обязательным для международных трибуналов^[24] (хотя и не всегда), в то время как при отсутствии такого выбора трибуналы до определенной степени свободны в установлении применимого права. В частности, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года и Арбитражный регламент СТП 2017 года позволяют трибуналам применять право, которое они посчитают наиболее подходящим. Однако формулировка ст. 42 Конвенции МЦУИС создала определенные трудности при установлении сферы применения и взаимосвязи между национальным и международным правом^[25]. Преобладающее мнение заключается в том, что национальное право применяется только в той мере, в какой оно совместимо с международным правом (и с условием, что международное право преобладает в случае конфликта), и в тех случаях, когда существуют пробелы в национальном законодательстве, международное право применяется для устранения этих пробелов. Согласно пояснению одного из трибуналов со ссылкой на авторов Конвенции МЦУИС:

«... если в национальном праве имеются пробелы, или международное право нарушается применением исключительно национального права, Трибунал обязан в соответствии со статьей 42 Вашингтонской конвенции напрямую применять соответствующие принципы и нормы международного права. Как объяснил один из авторов Вашингтонской конвенции, такой процесс... «не будет являться подтверждением или опровержением действительности права принимающего Государства, но может привести к тому, что оно не будет применено в случае, если такое право или мера, предпринятая в соответствии с этим правом, нарушает международное право» ^[26].

Другое мнение заключается в том, что если стороны не выбрали применимое право, то оно будет зависеть от обстоятельств конкретного спора. В деле по заявлению инвестора против Аргентинской Республики трибунал установил, что он может применять как национальное, так и международное право, в зависимости от обстоятельств данного дела:

«Статья 42 (1) Конвенции МЦУИС стала предметом споров о соответствующей роли национального права и международного права. Из второго предложения статьи 42 (1) ясно, что оба правовых режима должны играть свою роль, и эта роль будет зависеть от характера спора и может варьироваться в зависимости от того, какой элемент спора рассматривается.

[…] Хотя при рассмотрении обстоятельств дела Трибунал будет руководствоваться [Конвенцией МЦУИС, ДИС и применимым международным правом], это не означает, что законодательство Аргентины следует игнорировать. Напротив, законодательство Аргентины должно быть полезным при рассмотрении Трибуналом обстоятельств в отношении предполагаемых нарушений концессий и разрешений, к которым применяется законодательство Аргентины, но оно является лишь элементом рассмотрения обстоятельств в силу договорного характера рассматриваемых исков» ^[27].

Основанием для применения трибуналом национального и/или международного права, по всей видимости, являются целесообразность и уместность такого применения. Например, вопросы о том, имеется ли согласие государства на арбитраж или имели ли место нарушения стандартов защиты, предоставляемой инвесторам, явно будут регулироваться международным правом. Однако применение национального права может быть уместным там, где, например, иск возникает по поводу (i) прав, регулируемых национальным правом, (ii) предполагаемых нарушений определенных концессий и разрешений, которые подпадают под действие законов и нормативных актов принимающего государства, и (iii) решений судов принимающего государства, когда утверждается, что национальное право не было должным образом применено судами.

Кроме того, практика инвестиционного арбитража также показывает, что даже когда стороны выбирают международное право в качестве применимого права, во многих случаях трибуналы все равно используют нормы национального права:

«Даже в случаях, связанных только с исками в рамках международных инвестиционных соглашений, может потребоваться применение права принимающего государства. В этих ситуациях эпизодического применения национального права существование и содержание нормы о применимом праве, по-видимому, имеют незначительные последствия или не имеют никаких последствий. Правило об обязательном применении права по выбору сторон, если этот выбор не включает национальное право, не является препятствием для применения последнего. На самом деле, […] наличие и содержание положения о применимом праве даже не обсуждается трибуналами» ^[28].

То же самое верно и в противоположном случае, то есть, когда стороны выбрали национальное право в качестве применимого, трибуналы могут по-прежнему применить нормы международного права. Как заметил известный автор:

«Полное исключение норм международного права как следствие согласованного выбора права, указывающего на национальную правовую систему, неизбежно приведет к некоторым чрезвычайным последствиям. Это будет означать, что трибунал МЦУИС должен будет поддерживать дискриминационные и произвольные действия принимающего государства, нарушения им своих обязательств, что явно недобросовестно или равносильно отказу в правосудии, только потому, что они соответствуют применимому национальному праву, которое, скорее всего, будет правом принимающего государства. Это будет означать, что иностранный инвестор, просто согласившись с выбором применимого права, может отказаться от минимальных стандартов защиты иностранцев и их собственности, содержащихся в обычном международном праве. Такое решение вряд ли будет соответствовать одной из целей Конвенции, а именно: «... созданию атмосферы взаимного доверия и, таким образом, стимулированию более широкого притока частного международного капитала в те страны, которые хотят его привлечь». […] Обязательные нормы международного права, которые обеспечивают международный минимальный стандарт защиты для иностранцев, существуют независимо от любого выбора права, сделанного для конкретной сделки» ^[29].

Этот подход был поддержан в обстоятельствах, когда законодательство соответствующего государства - стороны спора - прямо признает нормы международного права частью своего национального права, т.е. в этом случае было признано, что национальное законодательство включает нормы международного права^[30].

Однако, даже не выясняя, включает ли национальное право такие специфические нормы международного права как международный обычай, трибуналы по-прежнему склонны применять обычаи независимо от выбранного сторонами применимого права. Так, в ходе арбитражного разбирательства, в котором стороны выбрали в качестве применимого права национальное^[31], трибунал посчитал, что, несмотря на ясное указание абз. 1 ст. 42 Конвенции МЦУИС, он мог по-прежнему применять международное право в тех случаях, когда национальное право противоречило международному, или когда национальное право не регулировало те или иные вопросы и требовало заполнения таких пробелов^[32].

Таким образом, в арбитраже, проводимом в рамках международных инвестиционных соглашений, независимо от выбора права сторонами, в конечном счете, в вопросе о том, какое право подлежит применению, трибунал может проявлять достаточную свободу усмотрения при условии, что такое применение является разумным и обоснованным. В этой связи заслуживает особого внимания мнение суда Стокгольма (Стокгольм являлся местом соответствующего арбитража), который вынес решение по обжалованию решения трибунала ЮНСИТРАЛ по делу CME Czech Republic B.V. (Нидерланды) против Чешской Республики. Выбор права, содержащийся в ДИС между Чехией и Нидерландами, включал (а) национальное право; (б) ДИС и другие соответствующие международные соглашения между указанными странами; (в) положения договоров в отношении инвестиций, и (г) общие принципы международного права. Апелляционный суд Свеаланда, принимая решение о том, имело ли место нарушение в отношении применения источников права, указанных в подпунктах (a)-(г), указал, что разрешение спора невозможно без ответа на следующий вопрос:

«Применил ли арбитражный трибунал какой-либо из источников права, перечисленных в статье о выборе права, или же трибунал вообще не основывал свое решение на каком-либо праве, а скорее разрешал дело исходя из общих критериев разумности»^[33].

Если говорить об обязывающей силе выбранного сторонами применимого права, смысл этого вывода заключается в том, что если арбитражный трибунал применит хотя бы один из источников права, выбранных сторонами в качестве применимого права (так называемого «комплексного выбора применимого права»), а не просто вынесет решение исходя из общих критериев «разумности», решение будет оставлено в силе. В действительности такой подход может вызвать трудности, поскольку он не учитывает, какой из источников права, входящих в комплексный выбор, является наиболее подходящим для применения^[34].

В связи с этим было отмечено, что в тех случаях, когда спор регулируется комплексным выбором права, трибунал не может ограничиваться применением только некоторых из источников права, содержащихся в этом выборе:

«Комплексный выбор применимого права не предлагает трибуналу альтернативы. Скорее, трибунал должен изучить и применить весь спектр правовых норм, предусмотренных соглашением сторон. Иными словами, выбор права определяется не трибуналом, а сторонами. Трибунал обязан следовать указаниям сторон»^[35].

В то же время признается, что применение национального права принимающего государства может быть затруднительно, поскольку арбитры вряд ли будут являться юристами, обученными соответствующему национальному праву, или даже будут знакомы с ним. Однако, учитывая, что решение может быть отменено в результате неприменения надлежащего права^[36], трибунал обязан его рассмотреть^[37]. Стороны в своих заявлениях должны изложить нормы применимого права и предложить свое толкование данного права, а также, при необходимости, представить правовые заключения экспертов. Экспертные мнения известных ученых или практиков часто представляются при разрешении споров инвесторов с государствами посредством письменных экспертных заключений и устных показаний^[38].

Заключение

Данный сравнительно короткий обзор взаимосвязи между национальным и международным правом в контексте споров между инвесторами и государствами приводит нас к выводу о том, что независимо от выбранного сторонами применимого права или альтернативных правил о его применении, трибуналы стремятся использовать то право, которое они считают наиболее подходящим и уместным с учетом характера спора и его составных элементов. При этом национальное право, несомненно, играет важную роль в международных инвестиционных спорах, в частности, в отношении вопросов, касающихся юрисдикции, и в определении характера правовых отношений, лежащих в основе спора.