60 выпуск сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика» (А.Калдыбаев, Л.Асаинова, C. Дильмухаметов)

60 выпуск сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика»
(продолжение)

Вышел 60-й выпуск сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика» под ред. проф. АДиденко, Г. Койайдаровой, Р. Джусангалиева. Как и предыдущий 59 выпуск он посвящён 75-летию Великой Победы советского народа в Отечественной войне. Казахстанские авторы и ученые зарубежных стран своими публикациями внесли свой вклад в дань памяти фронтовикам, за что мы выражаем всем авторам глубокую признательность.

Вечная слава Героям!

Мы продолжаем публиковать ряд статей из 60 выпуска на сайте zakon.kz

Сегодня мы представляем статьи А.Калдыбаева, Л.Асаиновой и С. Дильмухаметова

 А.Калдыбаев, Л.Асаинова

Принудительный выкуп доли участника ТОО

Введение

В процессе деятельности компании не исключены случаи, когда какой-либо из участников компании нарушает свои обязанности или злоупотребляет своими правами, причиняя тем самым вред компании или ее другим участникам. В отношении ТОО казахстанское законодательство предусматривает наряду с возмещением вреда, причиненного участником товариществу или другим его участникам, также принудительный выкуп доли виновного участника. Такое право товарищества закреплено в ст. 82 ГК и в п. 2 ст. 34 Закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее - Закон о ТОО).

В соответствии со ст. 82 ГК при нарушении участником товарищества своих обязанностей перед товариществом, установленных законодательными актами или учредительными документами, товарищество в соответствии с решением общего собрания вправе требовать принудительного выкупа доли такого участника. Согласно п. 2 ст. 34 Закона о ТОО при причинении существенного вреда товарищество, помимо требования о возмещении вреда, вправе поставить вопрос о принудительном выкупе товариществом доли виновного участника и его выбытии из числа участников товарищества.

Для правильного понимания и применения положений о принудительном выкупе доли (исключении участника) можно выделить следующие вопросы, которые мы постараемся коротко раскрыть в данной статье: что понимается под «существенным вредом», в т.ч. по законодательству и практике ведущих зарубежных стран, кто должен быть пострадавшим от такого вреда, какая процедура исключения участника, почему необходимо предусмотреть право участника требовать выкупа своей доли, насколько целесообразно применение правил об исключении участника ТОО в отношении акционеров непубличных АО.

1. Понятие существенного вреда

Исходя из вышеупомянутых законодательных норм можно предположить, что имеются два различных основания для принудительного выкупа доли участника товарищества: 1) нарушение участником своих обязанностей перед товариществом; 2) причинение участником существенного вреда. При этом субъект, которому должен быть причинен вред, в Законе о ТОО не раскрывается. С целью заполнить образовавшийся пробел Верховный суд в п. 5 Нормативного постановления № 2 от 10 июля 2008 года «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» выделил двух субъектов: товарищество и его участники.

Ни ГК, ни Закон о ТОО не отмечают прямую связь между содержащимися в них основаниями исключения участника. Так, исходя из буквального значения словесного выражения статьи 82 ГК, для осуществления принудительного выкупа доли участника товарищества достаточно нарушения участником любой из своих обязанностей перед товариществом, независимо от наличия или отсутствия факта причинения вреда, а также серьезности такого вреда.

В свою очередь, норма в Законе о ТОО в качестве единственного основания для принудительного выкупа устанавливает причинение участником существенного вреда, который, как мы понимаем, может быть причинен не только путем нарушения участником своих обязанностей перед товариществом, но и злоупотребления участником своими правами.

Однако представляется, что норма ГК не должна являться самостоятельным основанием исключения участника. Эта норма должна применяться лишь через норму Закона о ТОО. Ведь будет абсурдным сразу исключать участника за нарушение им любой обязанности перед товариществом. При этом мы понимаем, что обязанности могут налагаться на него также и отдельным соглашением между участниками, а не только уставом или учредительным договором как учредительных документов.

В качестве примера казахстанской практики связанного применения указанных норм можно привести следующее дело. ТОО «Каражон» подало исковое заявление в СМЭС города Алматы против троих своих участников (Досановой, Жаненовой и Досанова), владеющих в совокупности 0,063% долей, с требованием о принудительном выкупе их долей^[1]. Представитель истца утверждал, что ответчики, во-первых, не предоставили сведения о смене места жительства, и, во-вторых, злостно уклонялись от участия в общих собраниях участников, тем самым препятствуя товариществу вести нормальную хозяйственную деятельность.

Суд, несмотря на то, что уведомление исполнительного органа товарищества о смене места жительства является обязанностью участника товарищества, установленной в Законе о ТОО, посчитал, что нарушение этой обязанности не является достаточным основанием для принудительного выкупа доли участника. При этом суд правомерно посчитал, что действие ст. 82 ГК возможно только в совокупности с п. 2 ст. 34 Закона о ТОО, то есть нарушение участником обязанности перед товариществом без причинения существенного вреда товариществу не будет являться основанием для принудительного выкупа.

Суд разъяснил, что участие участника в общих собраниях участников является его правом, а не обязанностью, поэтому само по себе неучастие в общем собрании не может рассматриваться как нарушение участником своих обязанностей. Вместе с тем мы не согласны с выводом суда о том, что не имеет смысла включать в устав товарищества пункт, который будет закреплять за участником обязанность принимать участие в общих собраниях участников, потому как он будет противоречит норме, установленной Законом о ТОО. Мы полагаем, что, исходя из диспозитивного существа регулирования Закона о ТОО, такое положение в устав включить можно. Таким образом, соглашением участников право участника может быть преобразовано в его обязанность.

Данная позиция подтверждается Нормативным постановлением № 2 Верховного суда, в п. 5 которого указано, что «Если учредительными документами на участника возложена обязанность участия в управлении делами товарищества и нарушение данной обязанности участником (в связи с размером его доли, влияющим на правомочность принятия решений общим собранием, создающим препятствия деятельности товарищества и в принятии им решений, необходимых для его надлежащего функционирования) причинило существенный вред товариществу или повлекло для него иные негативные последствия, то товарищество вправе требовать в судебном порядке принудительного выкупа доли такого участника».

Верховный суд, устанавливая в качестве основания принудительного выкупа доли участника товарищества нарушение участником обязанности участия в управлении делами товарищества, берет во внимание только частный случай применения ст. 82 ГК. Более того, он создает связь между частным случаем ст. 82 ГК и общим положением п. 2 ст. 34 Закона о ТОО. Таким образом, Верховный суд признает необходимость реализации нормы ГК через норму Закона о ТОО.

Между тем, введение Верховным судом дополнительно к «существенному вреду» также «иных негативных последствий» для характеристики последствий поведения участника представляется необоснованным. Закон говорит только о существенном вреде как основании исключения участника. Иначе мы неправомерно расширяем сферу применения нормы закона.

В данном деле даже если СМЭС допустил бы указание участия в управлении в качестве обязанности участников, то вследствие обладания участниками-ответчиками малыми долями, они не были бы в состоянии причинить существенный вред.

Что же делать, если в соглашении участников или в уставе не указано об обязанности участника участвовать в управлении товариществом, но без такого участия товарищество не может надлежаще функционировать? Может ли в этом случае право на управление пониматься как обязанность (превращаться в обязанность)? Полагаем, что нет. Право не может одновременно быть обязанностью, если только нет соглашения об этом. Поэтому привлечение к ответственности участника в этом случае возможно на основании злоупотребления им правом на участие в управлении товариществом, т.е. на основании п. 5 ст. 8 ГК.

В Нормативном постановлении № 2 Верховного суда сделана попытка раскрыть понятие «существенного вреда». Верховный суд установил, что «под существенным вредом следует понимать такой вред, устранение последствий которого становится затруднительным или невозможным». Таким образом одно оценочное понятие раскрывается через другие оценочные понятия^[2]. В Нормативном постановлении также отмечается, что «суды при разрешении вопроса о том, является ли причиненный вред существенным, должны в каждом конкретном случае учитывать все обстоятельства дела, в том числе последствия, наступившие вследствие причинения вреда, имущественное положение товарищества до и после причинения вреда, а также время, потребовавшееся для устранения его последствий». Учитывая то, что в Нормативном постановлении используется прошедшее время причастия «потребовавшееся», можно предположить, что по мнению суда, истец, доказывая факт причинения существенного вреда, должен также предоставить доказательства совершения со своей стороны разумных усилий, направленных на устранение последствий причинения вреда, а также времени, потребовавшегося на их устранение. Вместе с тем полагаем достаточным, если сторона докажет, что последствия нарушения затруднительно или невозможно устранить, без того, чтобы реально предпринимать действия по устранению нарушения.

Для более полного раскрытия понятия «существенный вред» и исходя из договорной природы корпоративных отношений полагаем возможным обращение к понятию «существенное нарушение договора», закрепленному в ГК. В соответствии с п. 2 ст. 401 ГК существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Если предположить, что участник, вступая в товарищество, имел ряд разумных ожиданий, связанных, например, со стабильными выплатами дивидендов, то в случае, если он в значительной степени лишится того, на что рассчитывал вследствие причинения вреда, например, со стороны мажоритарного участника, который на общих собраниях участников товарищества продолжительное время голосует против выплаты дивидендов при наличии возможности для этого и без ущерба интересам товарищества, то полагаем возможным признание наличия существенного вреда у участника.

Схожая ситуация сложилась в американском деле Sugarman v Sugarman, которое связано с отстранением миноритарного участника мажоритарным участником от управления компанией (freeze-out). Истцы утверждали, что мажоритарный акционер в лице господина Шугармана уволил истцов с работы в компании, присваивал себе прибыль компании в виде чрезмерного вознаграждения и отказался выплачивать дивиденды истцам. Судом также было установлено, что он выплачивал своему отцу зарплату и пенсию, которые не были в равной степени предоставлены господину Хайману, отцу одного из истцов. Суд признал действия ответчика достаточным доказательством его попытки ненадлежащим образом отстранить истцов от участия в деятельности компании^[3].

В Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА имеется норма схожая с нормой ГК, регулирующей существенное нарушение договора. В соответствии со статьей 7.3.1 Принципов УНИДРУА сторона может прекратить договор, если неисполнение договорного обязательства другой стороной является существенным. При определении, является ли неисполнение обязательства существенным, во внимание должно быть принято, в частности:

a) существенно ли неисполнение лишает потерпевшую сторону того, что она имела право ожидать в соответствии с договором, кроме случаев, когда другая сторона не предвидела и не могла разумно предвидеть такой результат;

b) имеет ли принципиальный характер с точки зрения договора строгое соблюдение неисполненного обязательства;

c) является ли неисполнение умышленным или совершено по грубой небрежности;

d) дает ли неисполнение потерпевшей стороне основание верить, что она не может полагаться на будущее исполнение другой стороны;

e) понесет ли неисполнившая сторона несоразмерные потери в результате подготовки или осуществления исполнения, если договор будет прекращен.

Полагаем, что эти характеристики могут быть также использованы при определении наступления существенного вреда действиями участника.

В статье 7.3.3 Принципов УНИДРУА предусматривается, что, если до наступления срока исполнения одной стороной становится ясным, что будет иметь место существенное неисполнение этой стороной, другая сторона может прекратить договор. Данную норму также можно было бы применить для оценки возможности исключения участника. Так, если становится очевидно, что участник своими действиями причинит существенный вред компании, то должно иметься право исключить участника, не дожидаясь наступления данного вреда. Конечно, очевидность наступления вреда должна основываться не на догадках, а на объективных факторах.

2. Существенный вред и исключение участника из компании по законодательству и практике зарубежных стран

Если рассматривать российское регулирование, то в соответствии с п. 1 ст. 67 ГК РФ участник ООО вправе требовать исключения другого участника из ООО в судебном порядке с выплатой ему действительной стоимости его доли участия, если такой участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред ООО^[4] либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами общества. Отказ от этого права или его ограничение ничтожны.

Российское законодательство также, как и казахстанское не раскрывает понятие «существенный вред», оставляя эту прерогативу правоприменителю - суду или арбитражу. Пленум Верховного суда РФ в п. 35 своего постановления № 25 от 23 июня 2015 года «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» выделил ряд нарушений, которые в общем можно квалифицировать по статье 67:

1) систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников общества, лишающее общество возможности принимать значимые хозяйственные решения по вопросам повестки дня общего собрания участников, если непринятие таких решений причиняет существенный вред обществу и (или) делает его деятельность невозможной либо существенно ее затрудняет;

2) совершение участником действий, противоречащих интересам общества, в том числе при выполнении функций единоличного исполнительного органа (например, причинение значительного ущерба имуществу общества, недобросовестное совершение сделки в ущерб интересам общества, экономически необоснованное увольнение всех работников, осуществление конкурирующей деятельности, голосование за одобрение заведомо убыточной сделки), если эти действия причинили обществу существенный вред и (или) сделали невозможной деятельность общества либо существенно ее затруднили.

Кроме того, в данном пункте также упоминается необходимость оценки степени нарушения участником своих обязанностей, так как в соответствии со статьей 10 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» основанием для исключения участника из состава участников ООО является не всякое нарушение участником своих обязанностей, а именно грубое, то есть это именно то, что суд в вышеупомянутом деле ТОО «Каражон» вероятнее всего подразумевал под нарушением обязанности недостаточным для принудительного выкупа доли товарищества.

В п. 109 этого же постановления Пленум Верховного суда РФ раскрывает понятие «существенных неблагоприятных последствий», к которым относит: нарушения законных интересов как самого участника, так и гражданско-правового сообщества, которые могут привести, в том числе, к возникновению убытков, лишению права на получение выгоды от использования имущества гражданско-правового сообщества, ограничению или лишению участника возможности в будущем принимать управленческие решения или осуществлять контроль за деятельностью гражданско-правового сообщества.

Примером применения норм, устанавливающих основания для принудительного выкупа в Российской Федерации, может послужить дело ООО «СУ-35 СМТ-122»^[5]. Трое из пяти участников общества (Демин, Петрова и Гетман) подали исковое заявление против Карюгина, участника, владеющего 76,2% долей общества, об исключении его из состава участников общества. Согласно фактическим обстоятельствам дела между ООО «СУ-35 СМТ-122» в лице директора Карюгина (продавец) и Кочуровой (дочь Карюгина) был заключен договор купли-продажи, предметом которого было имущество ООО. Стороны определили стоимость имущества в размере 500 тысяч рублей, хотя позже экспертным заключением было установлено, что рыночная стоимость этого имущества составляет почти 13 миллионов рублей. Решение об одобрении указанной сделки было принято не всеми участниками, а только Карюгиным и Пугаевым (пятым участником ООО), так как другие участники общества были лишены возможности голосования, поскольку не были уведомлены о проведении данного собрания.

Суд сделал ссылку на п. 2 информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ № 151 от 24 мая 2012 года, который устанавливает, что совершение участником ООО действий, заведомо противоречащих интересам общества, при выполнении функций единоличного исполнительного органа может являться основанием для исключения такого участника из общества, если эти действия причинили обществу значительный вред и (или) сделали невозможной деятельность общества либо существенно ее затруднили. Таким образом, суд посчитал, что Карюгин как директор общества заключил сделку, явно нарушающую права и законные интересы общества и его участников, в результате которой деятельность общества существенно затруднена, т.к. наступила невозможность извлечения соответствующей условиям оборота прибыли от использования собственного имущества.

В разделе 30 Закона о компаниях Великобритании право принудительного выкупа доли участника компании предусмотрено в качестве одного из способов защиты участников компании от несправедливого предубеждения (unfair prejudice), то есть несправедливого ущемления интересов участника компании. В соответствии с п. 1 ст. 994 Закона о компаниях участник компании может подать ходатайство в суд о вынесении судебного приказа о принудительном выкупе доли участника компании другими участниками или самой компанией, если: 1) дела компании ведутся или велись таким образом, который приводит к несправедливому нанесению ущерба интересам всех участников, группы участников или участника, подающего ходатайство, или 2) фактическое или предполагаемое действие, или бездействие компании (включая действие или бездействие от ее имени) наносит или будет наносить такой ущерб.

Под несправедливым ущемлением интересов участника британские суды, как правило, понимают: 1) отстранение участника от участия в управлении компанией; 2) злоупотребление участником своих полномочий в ходе управления компанией; 3) неправомерное использование активов компании; 4) растрата участником денежных средств компании; 5) присвоение участником существенной части прибыли компании; 6) отсутствие разумного распределения дивидендов; 7) размытие доли участников; 8) выплата завышенных вознаграждений или бонусов директорам компании^[6].

До внесения изменений в Закон о компаниях для того, чтобы ходатайствовать о принудительном выкупе доли другого участника, истцу необходимо было предоставить доказательства длящегося характера ущемляющего поведения со стороны другого участника и его существование на момент обращения с ходатайством. На сегодняшний день истцу достаточно доказать наличие факта несправедливого ущемления его интересов^[7].

Суд при оценке несправедливого ущемления интересов участника также учитывает нарушение его разумных ожиданий. Например, в деле In Re A Company (No. 00477 of 1986) суд, давая разъяснение понятию «несправедливое причинение вреда интересам участника», указал, что права и интересы участника необязательно должны быть ограничены положениями устава компании, они могут включать в себя также обоснованные ожидания, связанные, в частности, с занятием должности директора в течение срока участия в бизнесе. Поэтому искусственное отстранение участника от управления компанией было признано судом несправедливым ущемлением его интересов^[8]. Здесь мы видим связь с вышеупомянутым понятием существенного нарушения договора, которое базируется также на ожиданиях стороны и которое может быть ориентиром для определения наличия существенного вреда.

В большинстве штатов США репрессивное поведение (oppressive conduct) со стороны мажоритарных участников или участников, имеющих возможность оказывать влияние на принятие управленческих решений в компании, являлось одним из самых распространенных оснований для ликвидации компании, основанной на тесном сотрудничестве между ее участниками. Однако позже американские суды ввели практику использования данного основания при разрешении разногласий между участниками «закрытых» компаний путем передачи права ведения бизнеса одному из участников или группе участников^[9].

Учитывая то, что понятие репрессивного поведения не раскрывается в корпоративном законодательстве США, суды используют три основные дефиниции данного понятия, которые иногда используются в виде комбинаций. Первая группа судов характеризует понятие репрессивного поведения в качестве обременительного, грубого и противоправного поведения участника компании, поведение которого имеет видимое отклонение от стандартов справедливого поведения. Его действия направлены на нарушение справедливого ведения дел, на которое имеет право полагаться каждый участник, доверяющий свои деньги компании. Вторая группа судов считает, что понятие репрессивного поведения напрямую связано с нарушением участником его обязанности действовать в интересах компании и принципа добросовестности. Третья группа придерживается мнения, что репрессивное поведение выражается в срыве разумных ожиданий участника компании^[10].

К притеснению суды обычно относят: 1) нарушение участником компании своих обязанностей, установленных в учредительных документах или законодательстве; 2) не предоставление информации о финансовом положении компании; 3) не проведение необходимых общих собраний участников; 4) неправильное назначение или увольнение директоров компании; 5) исключение участника из органов управления компании, несмотря на разумное ожидание продолжения членства в них; 6) недобросовестное ведение бизнеса, например, осуществление необоснованных и расточительных выплат директорам или участником компании^[11]. Мы видим, что мажоритарный участник имеет больше возможностей причинения вреда другим участникам опосредованно, через решения и действия самой компании.

Несмотря на наличие в американской практике примерного значения понятия «репрессивного поведения», понятие притеснения (oppression) все же нельзя отнести к стандартным и очевидным явлениям. То, что в одном деле признано судом репрессивным поведением, в другом деле таковым признаваться не будет. Так, американским судам, например, в качестве доказательств отстранения миноритарных акционеров от участия в деятельности компании необходимо подтвердить умышленное совершение серии нарушений^[12].

Немецкое законодательство не содержит специальных положений о прекращении правоотношений с участником, причиняющим вред компании или другим участникам. Соответствующее регулирование было введено судебным правотворчеством^[13]. Суды, признавая проблему притеснения миноритарных участников, а также необходимости наличия иного способа ее разрешения, разработали два механизма защиты интересов миноритарных акционеров: выход участника из компании (Ausrtitt) и исключение из участников компании (Ausschliessung)^{[ 14]}.

Возможность добровольного выхода из компании подходит участникам, которые по личным причинам находят постоянное участие в компании обременительным. Для случаев, когда в компании происходит притеснение интересов участника, но он имеет намерения остаться в компании, применяется второй способ защиты - Ausschliessung.

Условием применения данных механизмов является наличие существенного основания (der wichtige Grund). В качестве существенного основания могут выступать:

1) личное желание участника выйти из состава участников компании. В этом случае должна быть причина, по которой продолжение участия в компании является затруднительным для участника. Например, крайняя финансовая потребность, серьезное заболевание, требующее дорогостоящего лечения, невозможность выполнять обязанности, связанная с переездом за границу;

2) поведение других участников, например, злоупотребление мажоритарными участниками своими полномочиями или постоянные споры с другими участниками;

3) ситуация в компании, например, изменение целей компании.

Федеральный верховный суд указал, что исключение участника не противоречит установленным принципам закона о обществах с ограниченной ответственностью, учитывает личностный характер отношений между участниками и вытекает из обязанности лояльности участника^[15]. Признается, что для выдвижения иска от имени компании требуется принятие решения большинством участников об исключении участника. Исключаемый участник не участвует в голосовании^[16].

Федеральный верховный суд также отмечал, что причиной исключения как крайней и последней меры может быть полная потеря доверия между участниками вследствие поведения одного из них^[17].

3. Причинение существенного вреда: товариществу или участникам товарищества?

В соответствии с позицией, указанной в Нормативном постановлении № 2 Верховного суда для исключения участника необходимо, чтобы он причинил существенный вред товариществу или его участникам.

Наиболее распространенными примерами причинения участником существенного вреда товариществу могут выступать: неправомерный вывод активов; экономически необоснованное увольнение всех работников; осуществление конкурирующей с товариществом деятельности; систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников, лишающее общее собрание участников возможности принять значимые для товарищества решения. При этом, если причинение существенного вреда участнику практически никогда не причиняет вред товариществу, то причинение существенного вреда товариществу, всегда негативно сказывается на остальных участниках. Например, неправомерный вывод активов несомненно повлияет на размер выплачиваемых дивидендов другим участникам и на их иные имущественные интересы.

Вред, который один участник товарищества причиняет другому может, например, быть связан с невыплатой дивидендов, увольнением с руководящей позиции в товариществе, выплатой повышенной зарплаты мажоритарному участнику, занимающему должность директора в товариществе. При этом участник, причиняя существенный вред другим участникам товарищества, может и не причинять вред самому товариществу.

Более того, не исключены случаи, когда участник, причиняющий существенный вред другому участнику, может в то же время в общем действовать в интересах и во благо товарищества, посвящая этому все свои силы и время, благодаря чему товарищество процветает. В таком случае, исключать участника, который не причиняет вред товариществу, только на основании, что он причиняет существенный вред другому участнику, полагаем не правильным как для этого участника, товарищества и его кредиторов. Следовательно, отсутствие прямого интереса товарищества в исключении определенного участника не должно предоставлять другим участникам инициировать его исключение.

Проблема причинения существенного вреда одного участника другому, не затрагивающая интересы товарищества, относится к проблемам самих участников и не должна решаться на уровне товарищества. Однако в случае, если участник причиняет существенный вред не только другому участнику, но и товариществу, то должны применяться нормы о принудительном выкупе доли участника.

Таким образом, мы считаем, что правильное применение п. 2 ст. 34 Закона о ТОО выражалось бы в возможности исключения участника при причинении существенного вреда именно товариществу, но не другим участникам. Например, в соответствии с п. 1 ст. 67 ГК РФ исключение участника из ООО происходит, если такой участник причинил существенный вред именно ООО либо иным образом существенно затрудняет деятельность ООО и достижение его целей. При этом, ст. 82 ГК в качестве основания исключения участника указывает на случаи нарушении участником своих обязанностей перед товариществом, а не перед другими участниками.

Получается, что если вред причиняется только другим участникам товарищества, то механизм исключения участника, причинившего такой вред, является избыточным. В таких случаях более адекватным было бы право участника, которому был причинен вред, требовать от участника, причинившего вред, выкупа последним его доли. Указание на такой способ защиты, о котором мы скажем далее, к сожалению, отсутствует в нашем законодательстве.

4. Процедура исключения участника

В соответствии с п. 2 ст. 34 Закона о ТОО право принудительного выкупа доли участника принадлежит самому товариществу. Кажется логичным, что если вред причиняется товариществу, то товарищество и должны выдвигать требование о выкупе доли. Действительно, de jure товарищество выступает истцом по делу о принудительном выкупе доли его участника. Однако, de facto в качестве инициатора выступают участники товарищества, проголосовавшие на внеочередном общем собрании за принудительный выкуп доли нарушившего участника.

В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 48 Закона о ТОО решение о принудительном выкупе доли участника принимается квалифицированным большинством в три четверти голосов присутствующих и представленных на собрании участников товарищества. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 48 Закона о ТОО при принятии этого решения участник, чья доля выкупается в принудительном порядке, в голосовании не участвует и число принадлежащих ему голосов в подсчете не учитывается.

В этой связи возникает вопрос, будет ли правильным закрепить в законе, что иск о выкупе доли виновного участника должны заявлять именно участники товарищества, а не само товарищество?

Наличие права выкупа у товарищества, а не у его участников может стать причиной ряда практических проблем. Так, в рассмотренном СМЭС Кызылординской области деле ТОО «Сыбага» предъявило исковое требование о принудительном выкупе доли Абдигаппаровой, владеющей 33,3% долей (оставшиеся доли принадлежали Ризвановой и Шаимовой)^[18]. По мнению товарищества, ответчик не принимала участие в общих собраниях участников и на протяжении пятнадцати лет втягивала товарищество в судебные разбирательства, что стало причиной отказов банков в выдаче займов. Абдигаппарова в свою очередь утверждала, что была лишена возможности участвовать в собраниях, так как ее физически на них не допускали, что ее ранее незаконно уволили с руководящей должности товарищества и не выплачивались дивиденды.

Суд удовлетворил исковое требование. Возражения Абдигаппаровой суд отклонил, потому что, по мнению суда, во-первых, она путем подписания соглашения отказалась от получения дивидендов, хотя согласно почерковедческой экспертизе подпись ей не принадлежала. Во-вторых, в отношении нее ранее было вынесено решение об отказе в восстановлении на работе.

Между тем, на это дело можно взглянуть с другой стороны, если взять за основу причинение существенного вреда не товариществу, а Абдигаппаровой действиями оставшихся участников. Этот вред может выражаться, как она сама отмечала, в постоянном не допуске ее к участию на собраниях участников и не выплату ей дивидендов на протяжении более 10 лет^[19]. Ведь даже если она и подписывала соглашение об отказе от дивидендов, вероятнее всего она не рассчитывала отказываться от них навсегда.

Закон о ТОО предоставляет право Абдигаппаровой самой инициировать и провести внеочередное собрание об исключении виновных участников (Ризванова и Шаимова). Если, несмотря на ее требования об инициировании собрания исполнительный орган не созывает его, она может созвать его самостоятельно. Следовательно, получается, что она может принять решение о принудительном выкупе долей Ризвановой и Шаимовой.

Таким образом, возможна ситуация, когда Абдигаппарова выдвинет требование об исключении Ризвановой и Шаимовой, а Ризванова и Шаимова выдвинут требование об исключении Абдигаппаровой.

Однако, в соответствии с законом правом подавать исковое заявление с требованием о принудительном выкупе доли участника товарищества обладает только само товарищество. Получается, что при наличии взаимных требований об исключении товарищество должно дважды подавать исковое заявление с двумя противоположными требованиями. Товариществу можно будет диагностировать диссоциативное расстройство идентичности (раздвоение личности), что как раз-таки и можно отнести к одной из проблем, вытекающей из того, что право требования принудительно выкупа принадлежит товариществу.

Теоретически могла бы сложиться ситуация, в которой и госпожа Абдигаппарова созвала внеочередное общее собрание, и остальные два участника созвали свое общее собрание. В итоге в суд попало бы два противоречащих друг другу исковых заявления от имени одного и того же юридического лица. Здесь суду необходимо будет разобраться, чьи действия действительно стали причиной возникновения существенного вреда, а чьи действия были защитой на неправомерные действия. В данном деле мы не можем утверждать правильность позиций той или другой стороны.

При этом важным является тот факт, кто может выступать от имени товарищества. Мы уверены, что директор товарищества был назначен Ризвановой и Шаимовой, т.е. большинством участников. Следовательно, он будет выполнять их указания. Если Абдигаппарова проведет внеочередное собрание участников и даст поручение директору подать иск, то может случиться, что он откажется как сам подавать иск, так выписать доверенность на подачу иска от имени товарищества, в т.ч. самой Абдигаппаровой. Здесь, конечно, Абдигаппарова может подать иск о принуждении товарищества (директора) подать иск, что затянет процедуру и может привести к первому рассмотрению только иска об исключении Абдигаппаровой. Удовлетворение этого иска сделает невозможным подачу иска об исключении Ризвановой и Шаимовой.

Наличие у товарищества, а не у его участников, права требовать выкупа приводит к процедурным сложностям и ущемлению интересов миноритарных участников. В этой связи считаем более правильным, если право принудительного выкупа будет принадлежать не товариществу, а участникам в случае причинения существенного вреда товариществу.

Эта позиция также подкрепляется необходимостью защиты интересов кредиторов товарищества. В рассматриваемом деле суд удовлетворил исковые требования ТОО «Сыбага» и товариществу необходимо было выкупить 33,3% долю госпожи Абдигаппаровой за 187 млн. тенге.

В Законе о ТОО процедура принудительного выкупа доли участника прямо не урегулирована, поэтому скорее всего надо применить статью 33 Закона о ТОО, которая регулирует выкуп товариществом доли участника товарищества. По этой процедуре товарищество за счет своих денег должно выкупить долю. Но что делать, если у товарищества нет свободных денег для этого? Получается, товарищество за счет своего имущества, и может быть даже производственного, должно будет это сделать. В любом случае будет страдать финансовое положение товарищества, а, следовательно, и его кредиторов.

После выкупа товариществом доли участника оно обязано предложить оставшимся участникам приобрести эту долю по цене, определенной решением общего собрания. В случае, когда намерение приобрести долю выражают несколько участников, доля делится между ними пропорционально размеру их долей. Таким образом, товарищество восполнит свое имущество, если цена дальнейшей продажи будет не меньше цены ее выкупа. По решению общего собрания вместо погашения доли товарищество вправе продать эту долю третьему лицу.

При нежелании участников или третьих лиц приобрести выкупленную долю, она погашается с соответствующим уменьшением уставного капитала и перерасчетом долей в уставном капитале участников. В этом случае имущество товарищества уменьшится, а если стоимость выкупаемой доли высокая (например, как в указанном деле, 187 млн. тенге), то уменьшится значительно. Это уже однозначно отрицательно скажется на финансовом благополучии товарищества, и, следовательно, его кредиторов.

Таком образом, принадлежность права принудительного выкупа доли участника самому товариществу означает, что выкуп будет осуществляться за счет средств товарищества, что, в свою очередь, будет отрицательно сказываться на товариществе и его кредиторах. Это даже может стать шагом к банкротству товарищества.

В интересах добросовестных участников, самого товарищества и его кредиторов предлагается, чтобы с инициативой выкупа доли участника, причинившего вред товариществу, выходило не товарищество, а другие участники этого товарищества - за свой счет или путем привлечения третьих лиц (инвесторов).

5. Право участника требовать выкупа своей доли

Принудительный выкуп доли участника товарищества должен осуществляться только в случае причинения таким участником существенного вреда товариществу в целом, а не только другому участнику. У участника товарищества, которому был причинен существенный вред другим участником, должно быть право требования принудительного выкупа своей доли и выбытия из состава участников товарищества. Личная неприязнь или невозможность совместного ведения бизнеса, выражающаяся в ущемлении, как правило, миноритарного участника мажоритарным, при отсутствии причинения вреда товариществу, не должна являться основанием для возникновения у миноритарного участника права требовать исключения мажоритарного участника. В первую очередь должны учитываться интересы товарищества, как самостоятельного субъекта гражданских правоотношений, имеющего своих собственных кредиторов.

У участников не должно быть права на исключение выгодного для товарищества участника. Однако они должны иметь право требования своего выхода, путем выкупа своей доли участником, ущемляющим их интересы, а не товарищества, потому что именно он своим поведением вынудил других участников покинуть товарищество.

Добросовестный участник, чьи интересы ущемляются вследствие причинения вреда товариществу, может не иметь достаточно средств для выкупа доли недобросовестного участника, поэтому вместо того, чтобы пытаться выкупить доли недобросовестного участника, он может попытаться продать свою долю третьему лицу и выйти из товарищества. Однако поиск потенциального покупателя в условиях непубличного статуса товарищества является затруднительным, поэтому в таком случае у добросовестного участника должно быть право требования принудительного выкупа своей доли недобросовестным участником.

Именно на преимущественном применении средства правовой защиты участников в форме требования выкупа своей доли основывается законодательство ведущих зарубежных стран - Великобритании, Германии, США. Это право входит в основном в арсенал средств правовой защиты миноритарных участников.

Для защиты интересов товарищества и его кредиторов предлагается в законе четко разграничивать следующие случаи:

-         при причинении существенного вреда участником другому участнику, потерпевший участник должен иметь право требовать выкупа своей доли виновным участником;

-         при причинении существенного вреда участником товариществу, другой участник должен иметь право выбирать: требовать выкупа им доли виновного участника или требовать выкупа своей доли виновным участником.

Мы считаем, что принудительный выкуп доли участника товарищества должен осуществляться только в случае причинения таким участником существенного вреда товариществу в целом, а не только другому участнику. У участника товарищества, которому был причинен существенный вред другим участником, должно быть право требования принудительного выкупа своей доли и выбытия из состава участников товарищества.

В случае, если реализация принудительного выкупа невозможна, в т.ч. ввиду отсутствия денег у виновного участника, то законодательством должен быть предусмотрен крайний вариант решения проблемы, связанный с ликвидацией товарищества, последующей продажей его имущества, возвратом долгов кредиторам и распределением оставшихся средств между участниками.

Несмотря на то, что Закон о ТОО не предусматривает прямо право участника требовать выкупа своей доли, законодательство уже сейчас позволяет требовать добросовестному участнику требовать своего прекращения участия в товариществе, в т.ч. путем выкупа своей доли, как форму защиты его прав. Так, в соответствии с п. 1 ст. 9 ГК защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражем, в т.ч., путем прекращения или изменения правоотношений. Но для определенности прав участника на выкуп своей доли, в случае причинения ему или товариществу существенного вреда, предлагается прямо указать в Законе о ТОО такое право участника.

6. Применение правила исключения участников ТОО в отношении акционеров непубличных АО

В Казахстане право принудительного выкупа доли недобросовестного участника предусмотрено только для ТОО. Действительно, если количество участников компании является ограниченным, то имеется большая вероятность, что действиями мажоритарных участников может быть причинен вред как другим участникам, так и самой компании. Когда в товариществе имеется ряд разногласий, то те, кто его контролирует, могут использовать нормы централизованного контроля и правила большинства, внедренные в закон, с целью подорвать ожидания миноритарных участников^[20].

В непубличных компаниях участники не могут быстро продать свою долю (или вообще не могут ее продать) и зачастую становятся заложниками ситуации. Отсутствие рынка долей непубличных компаний не дает ее участникам альтернативной возможности выхода из нее, помимо как требования выкупа своей доли. Тогда как в публичных компаниях, акции которых публично размещены (листингуются на бирже), акционеры свободно могут продать свои акции на рынке. Поэтому правильно, что в закрытых компаниях добросовестным участникам должны быть предоставлены права требовать от виновных участников выкупа доли добросовестных участников или исключения виновных участников.

Однако мы понимаем, что есть также АО, которые имеют ограниченное количество акционеров, т.е. по сути эти АО являются непубличными, закрытыми компаниями. Соответственно, все те ограничения, которые имеются у участников ТОО по распоряжению своим долями, имеются и у акционеров этих АО по распоряжению своими акциями. Поэтому полагаем, что в отношении АО, акции которых не размещены публично, т.е. которые не являются публичными компаниями, правило о выкупе долей может применяться по аналогии. Конечно, более правильно изначально считать акционерными и регулировать соответствующим законодательством только те компании, акции которых публично размещены. Однако, до введения соответствующего регулирования, в целях защиты интересов акционеров непубличных АО, предлагается применять по аналогии нормы Закон о ТОО о выкупе/исключении и для таких АО.

7. Выводы и рекомендации

1.       Ст. 82 ГК не является самостоятельным основанием исключения участника. Эта норма должна применяться лишь через п. ст. 34 Закона о ТОО. То есть не любое нарушение обязанностей участника может являться основанием для его исключения, а только такое, которое причиняет существенный вред товариществу.

2.       Существенный вред может быть причинен не только путем нарушения участником своих обязанностей перед товариществом, но и злоупотребления участником своими правами.

3.       Исходя из диспозитивного существа регулирования Закона о ТОО, соглашением участников право участника, закрепленное в Законе о ТОО, может быть преобразовано в его обязанность. Это относится и к праву принимать участие в общих собраниях участников - в соглашении между участниками или в уставе можно данное право изменить на обязанность.

4.       Исходя из договорной природы корпоративных отношений, для определения наличия существенного вреда возможно применение критериев определения наличия существенного нарушения договора, закрепленных в ГК, Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА. При этом критерий нарушения разумных ожиданий может быть решающим для определения наличия существенного вреда.

5.       Не обоснованно в интересах товарищества и его кредиторов исключать участника, который причиняет вред не товариществу, а другому участнику. У участника товарищества, которому был причинен существенный вред другим участником, должно быть право требования принудительного выкупа своей доли и выбытия из состава участников товарищества.

6.       Для защиты интересов товарищества и кредиторов товарищества, предлагается в законе четко разграничивать случаи:

-         при причинении существенного вреда участником другому участнику, потерпевший участник должен иметь право требовать выкупа своей доли виновным участником;

-         при причинении существенного вреда участником товариществу, другой участник должен иметь право выбирать: требовать выкупа им доли виновного участника или требовать выкупа своей доли виновным участником.

7.       В интересах добросовестных участников, самого товарищества и его кредиторов, предлагается, чтобы с инициативой выкупа доли участника, причинившего вред товариществу, выходило не товарищество, а другие участники этого товарищества - за свой счет или путем привлечения третьих лиц (инвесторов).

8.       В отношении АО, акции которых публично не размещены, т.е. которые не являются публичными компаниями, правило о выкупе долей участника ТОО может применяться по аналогии.

 C. Дильмухаметов

Смешанный договор: понятие, признаки и методы определения правового режима

Модель смешанного договора отвечает современным требованиям рыночной экономики. Преимуществом данной договорной конструкции является, то, что она помогает сторонам договора с наименьшими издержками осуществлять оборот объектов гражданских прав. Однако в правоприменительной практике из-за совмещения нескольких элементов различных договоров в одном соглашении возникают сложности при квалификации смешанного договора. Так, при ошибочной квалификации смешанного договора к его условиям будет применен неверный правовой режим, который может повлечь несправедливое уменьшение автономии воли сторон, недействительность договора или применение комплекса иных мер гражданско-правовой ответственности. Неоднозначно этот вопрос обстоит в государствах континентальной системы права, ввиду того, что в позитивном праве данных стран имеются специальные правовые режимы договоров, при совмещении которых могут возникнуть определенные противоречия.

Анализ европейских нормативных правовых актов показывает, что в большинстве гражданских кодексов (законов), принятых в середине XX-го - в начале XXI-го вв., предусмотрена законодательная норма о смешанном договоре (Нидерланды^[21], Эстония^[22], Словакия^[23], Португалия^[24] и т.д.), в свою очередь гражданские кодексы (законы), принятые в XIX-ом - в начале XX-го вв., подобного законодательного предписания не предусматривают (Германия^[25], Австрия^[26], Франция^[27], Швейцария^[28] и т.д.).

Такая историческая законодательная тенденция связана с тем, что, конструкция смешанного договора, хотя и была известна еще в римском праве, но на доктринальном уровне глубоко она стала изучаться относительно недавно.

В настоящее время положение о смешанном договоре отражено в «Принципах, определениях и модельных правилах европейского частного права. Проект общей справочной схемы (далее - DCFR)^[29] Положение о смешанном договоре в DCFR подчеркивает широкое доктринальное признание и самостоятельность данной договорной конструкции.

Впервые в нашем законодательстве положение о смешанном договоре было предусмотрено с принятием Гражданского кодекс Республики Казахстан (далее - ГК)^[30]. Исходя из буквального толкования ст. 381 ГК, смешанным договором является только такой договор, который включает в себя элементы различных договоров, предусмотренных ГК или иными нормативными правовыми актами РК. Соответственно, соединение поименованных и непоименованных элементов в одном договоре не дает оснований считать такой договор смешанным.

Между тем в цивилистической науке преимущественной является точка зрения о смешанном характере такого договора.

Огородов Д.В., Челышева М.Ю., проводя различные классификации смешанного договора, выделяют: 1) смешанный договор, сочетающий элементы только известных объективному праву, поименованных в нем договоров; 2) смешанный договор, сочетающий элементы как поименованных в объективном праве, так и элементы непоименованных договоров^[31].

Брагинский М.И., анализируя статью ГК РФ о смешанном договоре, отмечал, что под договорами, элементы, которых входят в содержание смешанного договора, понимаются, прежде всего, договоры, отвечающие признакам поименованного договора. В этой связи «даже при смешивании условий поименованного и непоименованного договора мы нуждаемся в наличии нормативно-правовой модели хотя бы одного договорного компонента»^[32]. Здесь стоит отметить, что, как и в ГК, в ГК РФ (п. 3 ст. 421)^[33], под смешанным договором понимается договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, то есть только элементы различных поименованных договоров.

По мнению Татарской Е.В., не имеет ни теоретического, ни практического смысла исключение из ряда смешанных договоров таких конструкций, в которых объединены элементы как поименованных в законе или иных правовых актах, так и непоименованных договоров. Она отмечает, что для квалификации договора в качестве смешанного в его составе требуется наличие элементов хотя бы одного известного законодательству договора, договор же, содержащий элементы одних лишь не предусмотренных законодательством договоров (непоименованных договоров), смешанным не является^[34].

Янчуревич К.В., определяя отличительные признаки смешанного договора, указывает, что смешанный договор включает элементы как поименованных, так и непоименованных самостоятельных соглашений, т.е. может включать в себя новые содержательные элементы; смешение элементов обычно обусловлено соответствующими социально-правовыми ситуациями, потребностями и интересами сторон, а также подчинено самой возможности диалектического взаимодействия^[35].

Пик М., изучая значимые аспекты немецкого договорного права, указывает, что поскольку предусмотренные Германским гражданским уложением (далее - ГГУ) типы договоров не являются исчерпывающими, стороны могут заключать такие виды договоров, которые полностью отличаются от поименованных типов договоров, в частности, так называемые смешанные или гибридные договоры, включающие в себя элементы нескольких поименованных либо как поименованных, так и непоименованных договоров. Примером последнего может служить договор аренды с гостиницей. Такой договор содержит элементы аренды (Mietvertrag) для самой комнаты, договор на обслуживание (Werkvertrag) для уборки помещения и договора купли-продажи (Kaufvertrag) для завтрака^[36].

Схожего мнения придерживаются и другие немецкие авторы, считая, что согласно принципу частной автономии, стороны договора не связаны поименованными типами ГГУ, они могут сочетать или смешивать юридические типы. То есть речь идет о так называемых смешанных договорах. Можно привести следующий пример, в котором присутствует совмещение поименованного и непоименованного элементов договоров: собственник бизнес-центра (арендодатель) заключает договор с коммерсантом (арендатором), по условиям которого арендодатель предоставляет во временное владение и пользование офисное помещение арендатору. Взамен помимо получаемой фиксированной арендной платы арендодатель участвует в деловом успехе арендатора. Арендатор передает права на получение части дивидендов арендодателю^[37].

Среди сторонников противоположной позиции можно указать Новицкого И.Б. и Лунца Л.А., которые считали, что смешанным называется договор, который порождает обязательства, входящие в состав двух либо нескольких урегулированных законом договорных отношений. Например, договор, по которому одна сторона обязуется передать вещь в собственность, а другая - произвести за свой риск определенную работу, является смешанным договором: в нем соединены обязательства, урегулированные законом применительно к купле-продаже и подряду^[38].

Белов В.А., рассматривая признаки принципа свободы договора отмечает, что свобода в определении (в выборе) типа договора выражается в том, что всякое частное лицо вправе заключать любые договоры, не противоречащие законам и иным нормативным актам, независимо от того, предусмотрен такой договор нормативным актом или нет, в том числе так называемые смешанные договоры, то есть договоры, содержащие элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами^[39].

Суханов Е.А. указывает, что от непоименованных договоров смешанные договоры отличаются тем, что соединяют в своем содержании элементы известных типов или видов договорных обязательств. Данное положение делает необходимым применение к ним в соответствующих частях конкретных правил об этих поименованных договорах и тем самым исключает аналогию^[40].

Считаем, что смешанный договор может содержать не только поименованные, но и непоименованные элементы договоров. Такая позиция отражает его практическое содержание. Если учитывать только поименованные элементы договоров, то непоименованный элемент несправедливо устраняется, и не будет учитываться в методике определения правовых режимов. Тем более, если непоименованный элемент имеет преобладающее значение или является равным, то такой подход не позволяет на должном уровне сохранить автономию воли сторон и применить надлежащий правовой режим.

В DCFR отражен аналогичный подход. В соответствии со ст. II.-1:107 (1) DCFR, под смешанным договором понимается договор, в котором содержатся: (a) элементы договоров двух или более видов, специально урегулированных DCFR, или (b) элемент одного из указанных договоров и элемент договора такого вида, который регулируется только общими положениями о договорах^[41]. Определение смешанного договора, указанное в DCFR, логически вытекает из смысла принципа свободы договора.

Из-за неудачной формулировки ст. 381 ГК должна толковаться расширительно. Ввиду этого было бы логичным сформировать первое предложение указанной статьи следующим образом: «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, как минимум один из которых предусмотрен законодательством (смешанный договор)».

В немецкой литературе неоднократно обсуждался вопрос о включении в ГГУ понятия смешанного договора. Однако большинство ученых придерживаются позиции сохранения традиции законодательного умолчания понятия смешанного договора с учетом хорошо разработанной доктрины и богатой судебной практики в этом направлении. В доктрине выделяют несколько видов смешанных договоров. Во-первых, «спаренный» договор, в котором встречные предоставления сторон играют роль обязательств, характерных для различных поименованных договоров (например, продажа товара в обмен на услуги, выполнение работ в обмен на услуги и т.п.). Во-вторых, комбинированный (гибридный) договор, в котором у сторон имеется несколько равноправных основных обязательств, относящихся к различным поименованным договорам (например, купли-продажи и подряда). В-третьих, смешанный договор, в котором основное обязательство, составляющее определенный поименованный договор, сопровождается дополнительными побочными обязанностями. К таким договорам относят, например, договор купли-продажи с обязанностью по монтажу, договор найма комнаты с ее обслуживанием. В качестве отличительной черты этого вида смешанного договора можно указать наличие у него явно выраженного доминирующего элемента. В-четвертых, «сплавленный» договор, в котором обязательства, характерные для различных поименованных договоров, настолько тесно взаимосвязаны, что составляют неразрывное единство: договор смешанного дарения, договор на посещение театра, договор лечения в санатории и т.п.^[42]

Особенностью «сплавленного» смешанного договора является неразрывная связь элементов смешанного договора^[43]. В качестве хрестоматийного примера в литературе приводится договор смешанного дарения, исследовавшийся учёными еще более ста лет назад^[44].

Можно привести следующий модельный казус для иллюстрации данной доктрины: «А» заключает с «Б» договор, по которому «А» передает в собственность «Б» автомобиль рыночной стоимостью в 300 тысяч y.e. за 100 тысяч y.e. При этом скидка в данном договоре вызвана не экономическими соображениями «А», а желанием последнего одарить «Б» путем уменьшения размера покупной цены. В большинстве случаев отхождение сделки от объективной эквивалентности встречных предоставлений будет вызвано опосредованной в других условиях договора системой распределения рисков, наличием других взаимосвязанных сделок и, наконец, принципом свободы договора. Смешанное дарение позволяет более гибко структурировать свои отношения, учитывая истинную волю сторон и их намерения, которая далеко не всегда может быть отнесена к той или иной устоявшейся в догматике категории договора^[45].

Определение правовой сущности смешанного договора невозможно без выявления его признаков.

Так, Брагинский М.И. предлагает выделить следующие признаки: в составе смешанного договора должно быть не менее двух договоров; договоры, входящие в состав смешанного договора, должны быть поименованными в гражданском законодательстве; сам смешанный договор к числу поименованных не относится, за исключениями, установленными законом; действует презумпция возмездности смешанных договоров; наличие определенной связи между правовым режимом элементов договоров, входящих в состав смешанного договора^[46].

Как было указано ранее, смешанный договор может содержать не только поименованные, но и непоименованные элементы договоров.

Следует согласиться с утверждением Брагинского М.И., о том, что в составе смешанного договора должно быть не менее двух договоров, и сам смешанный договор к числу поименованных не относится. Но требует уточнения, то, что смешанный договор не относится и к непоименованным договорам. В составе смешанного договора должно быть не менее двух элементов различных договоров, как минимум один из которых поименованный. Непоименованный договор не может содержать одновременно элементы непоименованных и поименованных договоров.

Не совсем точно к признакам смешанного договора относить презумпцию его возмездности, потому что это общий признак для всех договоров и сам по себе не характеризует договор в качестве смешанного. В том числе это относится к такому признаку, как возможность сторонами оговорить особенности содержания и исполнения смешанного договора исходя из его существа.

Признак, указанный Брагинским М.И. о наличии определённой связи между правовым режимом элементов договоров, входящих в состав смешанного договора, требует уточнения, так как не совсем понятно, говорится ли об одном или нескольких правовых режимах, и о каких правовых режимах идет речь: только поименованных или всех разновидностях договоров? Поэтому считаем, что смешанный договор обладает уникальным механизмом правового регулирования, выраженным во взаимодействии между собой правовых режимов различных разновидностей договоров и создает сбалансированное правовое регулирование входящих в него элементов договоров.

Ахмедов А.Я. отмечает, что смешанным договорам свойственны следующие признаки: 1) смешанный договор не урегулирован нормативными правовыми актами; 2) смешанный договор объединяет элементы двух и более различных договоров; 3) смешанный договор порождает обязательства, исполнение которых имеет решающее значение для договоров, составляющих смешанный договор; 4) хотя бы один из договоров, элементы которых входят в смешанный, должен быть поименованным^[47].

Практически бесспорным является признак объединения в смешанном договоре элементов двух и более различных договоров. Однако данный признак всегда необходимо рассматривать в контексте других признаков характерных для смешанного договора.

Позиция Ахмедова А.Я. о том, что смешанный договор не урегулирован нормативными правовыми актами, представляется не совсем верной. На любую разновидность договора как минимум распространяется общий правовой режим для всех договоров. Законодательное регулирование смешанного договора определяется спецификой его содержания и входящих в него элементов различных разновидностей договоров. Как подмечает сам автор, хотя бы один из договоров, элементы которого входят в смешанный договор, должен быть поименованным. В этой связи, на смешанный договор распространяется как минимум один предусмотренный законодательством (поименованный) правовой режим договора.

К признакам общей характеристики договоров можно отнести признак, указанный Ахмедовым А.Я.: «... смешанный договор порождает обязательства, исполнение которых имеет решающее значение для договоров, составляющих смешанный договор». В этом контексте более верной представляется позиция Савельева А.И. Ученый указывает, что о смешанном договоре можно говорить, если в конкретном заключенном договоре совмещаются обязательства, исполнение которых имеет решающее значение для договоров разного типа^[48]. Эта позиция еще раз подчеркивает тот факт, что смешанный договор объединяет элементы нескольких различных разновидностей договоров.

Таким образом, можно выделить следующие признаки смешанного договора: 1) смешанный договор является самостоятельной правовой конструкцией, позволяющей совмещать элементы различных разновидностей договоров; 2) в составе смешанного договора должно быть не менее двух элементов различных разновидностей договоров, как минимум один из которых поименованный; 3) смешанный договор обладает уникальным механизмом правового регулирования, выраженным во взаимодействии между собой правовых режимов различных разновидностей договоров, и создает сбалансированное правовое регулирование входящих в него элементов договоров.

При определении правового режима смешанного договора в литературе выделяют два основных метода: комбинирование и поглощение^[49].

Метод комбинирования, предполагает деление смешанного договора на составные элементы входящих в него разновидностей договоров с применением к ним их «родных» правовых режимов. Этот метод признается преобладающим в РК.

В соответствии со ст. 381 ГК к отношениям сторон по смешанному договору применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Стороны могут договариваться о другом порядке регулирования отношений, вытекающих из смешанного договора, в частности, разработать особые условия договора и оговорить, что иные правила не применяются^[50].

Метод поглощения, предполагает выделение доминирующего элемента в смешанном договоре, правовой режим которого подлежит применению ко всем элементам входящих в него разновидностей договоров.

Так, в немецкой судебной практике встречаются примеры применения этого метода. В одном деле суд оценил содержание соглашения между сторонами. Учитывая комбинацию элементов продажи товаров (а именно, обязанности по поставке и передаче права собственности в отношении готовой продукции) и предоставления услуг (которые заключались в создании прототипов), он был квалифицирован как смешанный контракт («gemischter Vertrag»). Однако суд должен был установить, какой из элементов договора является преобладающим в целях определения юрисдикции. Услуги, осуществляемые итальянской компанией, по разработке и созданию прототипа были признаны преобладающими, поэтому договорные аспекты предоставления услуг превалировали над продажей товаров. Таким образом, суд постановил, что Кельн не может считаться местом исполнение спорного договора в соответствии со ст. 5 (1) (b) Регламента Брюсселя, и по этой причине не был компетентен рассматривать это дело^[51].

Но все-таки в силу того, что конструкция смешанного договора законодательно в Германии не предусмотрена, выделить стабильный преобладающий метод по определению правового режима в смешанном договоре точно нельзя. Это может означать некоторую правовую неопределенность. Однако такая свобода договора позволяет не сужать юридические рамки до применения только одного метода.

В немецкой научной литературе некоторые ученые, среди которых Бартч М. и Генрихс Г. отмечают, что для определения режимов договоров, отличных от типов, предусмотренных ГГУ, теорией разработаны методы комбинирования, поглощения и др. Однако ни один из этих методов не способен до конца решить проблемы, связанные с взаимодействием правовых режимов смешанных договоров^[52].

Разработчики DCFR пришли к компромиссному решению этого вопроса. Согласно ст. II.-1:107 (2) DCFR, если это не противоречит природе и цели смешанного договора, правила о договоре конкретного вида применяются с необходимыми изменениями к соответствующей части смешанного договора и возникшим из нее правам и обязанностям. Исходя из ст. II.-1:107 (3) DCFR в случае, если один из элементов смешанного договора фактически имеет столь преобладающее значение, что было бы разумно рассматривать смешанный договор как договор того вида, к которому относится преобладающий элемент, вышеуказанный принцип комбинирования не применяется. Поскольку это необходимо и не противоречит правилам, применимым к преобладающему договору, к элементам договора, относящимся к договорам иных видов, с соответствующими изменениями применяются правила о договорах иных видов (ст. II.-1:107 (4) DCFR)^[53].

В DCFR метод комбинирования является приоритетным, но существует гибкое правило о том, что через оценочные категории возможно определить преобладающий элемент в договоре, который своим правовым режимом может поглотить весь договор. Также в случае необходимости допускается субсидиарное применение специальных норм поглощенного (дополнительного) договора, если они не противоречат нормам, применимым к преобладающему договору.

Более того, взаимодействие равных элементов смешанного договора могут приводить к неразрешимым конфликтам. В ряде случаев комбинированное регулирование может быть частично исключено. Вступающие в конфликт нормы, регулирующие те или иные разновидности договоров, могут быть заблокированы, если их одновременное применение противоречит существу смешанного договора. В некоторых случаях может быть исключено к применению и одно из правил, регулирующих конкретный тип (вид) договора, если это правило в контексте смешанного договора противоречит его сути и создает явную несправедливость.

К примеру, договор о выдаче и использовании кредитной банковской карты представляет собой смешанный договор, содержащий элементы договора банковского счета и кредитного договора. При наличии непогашенного овердрафта по кредитной карте право клиента на закрытие банковского счета должно быть заблокировано, ввиду того, что такое право явно противоречит сути и цели смешанного договора^[54].

Таким образом, предлагаемый подход, из-за недостатков каждого из методов по определению правового режима смешанного договора, позволяет не оказаться в правовом тупике.

Некоторые авторы считают, что смешанный договор является видом непоименованного договора.

Так, Cидорова Т.Э. полагает, что смешанный договор по сути разновидность непоименованного договора, так как с одной стороны, нормы регулирующие отдельные элементы данного договора, существуют в ГК, и в этом смысле он не является уникальным правоотношением между сторонами, но с другой - в этой видимой простоте кроется сложность данного договора, так как возможны коллизии норм, регулирующих разные его элементы^[55].

Санникова Л.В. указывает, что смешанные договоры, то есть содержащие элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, традиционно относятся к числу непоименованных или нетипичных. С точки зрения предложенного определения, смешанный договор является нетипичным в виду отсутствия его специального правового регулирования^[56].

По мнению Ефимовой Л.Г., смешанным договором может быть назван только непоименованный договор, состоящий из элементов нескольких поименованных или непоименованных договоров^[57].

Среди ученых есть и те, которые считают наоборот, непоименованный договор является разновидностью смешанного договора. Так, Лебедев К.К. отмечает, что в большинстве случаев непоименованные договоры являются смешанными, поскольку в содержании таких договоров, как правило, присутствуют элементы различных известных видов договоров. Свою позицию автор рассматривает на примере договора консигнации, заключаемом на поставку товара с товарного склада, содержащего элементы договора поставки и договора хранения^[58].

Также встречается точка зрения о том, что непоименованный и смешанный договор - это самостоятельные правовые конструкции и могут одновременно использоваться в одном договоре.

По мнению Батлера Е.А., непоименованный договор может быть и смешанным и однородным (унитарным). Элементами непоименованного смешанного договора могут быть не только известные закону договоры, но и те, которые в настоящее время законом не урегулированы^[59].

Бычков А.И. отмечает, что, как показывает история становления смешанного договора, свое начало названная конструкция берет от римских безымянных контрактов, сохранивших свое значение в настоящее время в качестве непоименованных договоров. В тех правопорядках, где возможность заключения смешанных договоров прямо в законе не предусмотрена, она следует из права заключать непоименованные договоры. Указанное обстоятельство сближает названные договорные конструкции, однако не дает оснований для вывода о том, что смешанный договор является разновидностью непоименованного договора. Появление смешанного договора на базе непоименованного договора, его выделение и закрепление в законодательстве в качестве отдельной конструкции свидетельствует о его самостоятельном характере. Вместе с тем, автор выделяет целый ряд непоименованных смешанных договоров, среди них договор с элементами подряда и долевого участия в строительстве, договор займа, по которому возврат полученного займа осуществляется путем уступки права требования заемщиком заимодавцу задолжности с граждан и организаций за потребленную энергию^[60].

Полетаева А.В., проводя разграничение смешанного и непоименованного договоров, указывает, что главным признаком отличия непоименованного и смешанного договоров, так же как и при выявлении его элементов, будет определение обязательств, имеющих решающее значение для разных договоров, хотя бы один из которых является поименованным. Если такие обязательства выделяются, то договор носит смешанный характер. Если нет - непоименованный. Тем не менее, автор допускает, что некоторые договоры в зависимости от включенных в них условий могут являться как смешанными, так и непоименованными, и относит к ним инвестиционный договор^[61].

Другие ученые считают, что непоименованный и смешанный договор - это самостоятельные правовые конструкции и не могут одновременно квалифицироваться в одном договоре. Эта точка зрения представляется наиболее верной.

Так, Ахмедов А.Я. полагает, что смешанный договор не может быть квалифицирован и как непоименованный, хотя он и не предусмотрен правовыми актами. Конструкции смешанного и непоименованного договора является самостоятельными, существующими независимо друг от друга. Квалификация договора одновременно как смешанного и непоименованного невозможна, что необходимо отразить в законодательстве^[62].

Алиев Т.Т., изучая вопрос о возможности или невозможности одновременной квалификации договора как смешанного и непоименованного, приходит к выводу, что смешанный и непоименованный договоры являются самостоятельными договорными конструкциями. В связи с этим, ученый считает, что не допустима квалификация одного и того же договора как смешанного и непоименованного договора^[63].

Карапетов А.Г., Савельев А.И. справедливо указывают, что чем чаще правовая система готова видеть в любой нестандартной договорной конструкции смешанный договор, тем больше применимых к этому договору императивных норм и тем меньше степень автономии воли сторон, и наоборот. В этой связи крайне важно не допускать как неоправданного «затягивания» истинно непоименованного договора в рамки конструкции смешанного договора, так и ничем не обоснованного придания статуса непоименованного договору, лишь творчески комбинирующему элементы разных поименованных договорных моделей^[64].

Непоименованные и смешанные договоры являются самостоятельными правовыми конструкциями, ввиду того, что эти конструкции имеют разное целевое предназначение и различный механизм правового регулирования. В рамках дихотомической классификации непоименованный договор противопоставлен поименованному договору. Смешанный же договор позволяет совмещать элементы различных договоров и создавать сбалансированное правовое регулирование.

С учетом того, что возможно непредусмотренный законом договор совместить с другими поименованными элементами, на первый взгляд может показаться, что договор может быть одновременно непоименованным и смешанным. Однако такой договор должен быть квалифицирован или как непоименованный, или как смешанный. Это продиктовано различным правовым регулированием данных конструкций.

Свобода усмотрения сторон в определении договорных условий смешанного договора значительно более ограничена, нежели при заключении договора непоименованного. Это связано с тем, что, если к непоименованному договору оказываются по общему правилу применимыми лишь общие императивные нормы договорного права, то к смешанному договору применяются как общие, так и специальные императивные нормы^[65].

Смешанный договор всегда состоит из элементов различных договоров, как минимум один из которых должен быть поименованным. В этой связи механизм правового регулировании смешанного договора многозадачен. Он всегда усложнен взаимодействием со специальными правовыми режимами поименованных договоров и зачастую поиском компромиссного выхода из различных правовых конфликтов с использованием выработанных доктриной методов (комбинирования, поглощения и т.д.).

Правовое регулирование непоименованного договора отлично от конструкции смешанного договора и требует применения только общего правового режима.

Непоименованный договор может содержать несколько элементов различных непоименованных договоров. Несмотря на многотипность договора, ко всей договорной конструкции применим только общий правовой режим. Конструкция смешанного договора в этом случае неприменима, так как для смешанного договора обязательно участие хотя бы одного поименованного элемента договора.

При признании элементов смешанного договора равными, данный договор следует признавать смешанным, и применять к каждому элементу свой правовой режим. Соответственно к поименованному элементу смешанного договора применяется соответствующий специальный правовой режим, к непоименованному элементу подлежит применению, только общий правовой режим.

В случае, если в смешанном договоре непоименованный элемент имеет такое преобладающее значение, что его можно считать тотальным, то на весь договор подлежит распространению общий правовой режим. В случае, если в смешанном договоре поименованный элемент имеет такое преобладающие значение, что его можно считать тотальным, то на весь договор подлежит распространению специальный правовой режим соответствующего вида поименованного договора.

В связи с изложенным можно прийти к следующему выводу: при комбинировании равных поименованных и непоименованных элементов, смешанный договор сохраняет правовые режимы, соответствующие своим элементам. При применении доктрины тотального поглощения в смешанном договоре применяется правовой режим поименованного или непоименованного договора в зависимости от того, какой элемент договора признается главным.