Аналитическая справка по результатам проведенного правового мониторинга Трудового кодекса РК
Фото: Zakon.kz
1. Вводная часть:
1.1. Наименование законодательного акта, подлежащего анализу.
Трудовой кодекс Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года № 414-V ЗРК (далее - ТК).
2. Описательная часть:
2.1 Выявление противоречий, коллизий и пробелов между нормами права различных нормативных правовых актов, дублирование норм, норм декларативного характера.
Новый ТК улучшил правовое регулирование ряда вопросов, закрыл некоторые имеющиеся пробелы в законодательстве, ввел новые правовые институты. В целом структура документа, по мнению некоторых экспертов, стала намного удобнее для применения как юристами, так и непрофессиональными пользователями этого документа. Однако по-прежнему сохранились некоторые противоречащие друг другу либо недостаточно ясно урегулированы положения, которые требуют своего разрешения.
I. В суд лицо (работник, работодатель) может обратиться, только если спор не урегулирован согласительной комиссией либо не исполнено его решение. Эта норма может привести к тому, что стороны будут лишены возможности обращения в суд в случае, если согласительная комиссия не сформирована (а таких случаев, можно предположить, будет подавляющее большинство). При этом конкретное лицо не обладает правовыми механизмами для оперативного формирования такой комиссии, если её нет, или не избраны представители работников, или не проведено общее собрание о назначении представителей в состав комиссии, или не достигнуто соглашение между представителями и работодателем. Кроме того, могут возникать споры относительно порядка проведения вышеобозначенного общего собрания.
Тем самым нарушается конституционное право на судебную защиту: «Каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод» (п. 2 ст. 13Конституции). Как указал Конституционный Совет Республики Казахстан в своёмПостановленииот 5 августа 2002 года № 5 «это конституционное право предполагает охрану прав и свобод человека, гражданина, как от всякого рода произвола, так и ошибочных решений суда»; «указанная конституционная норма предполагает свободное волеизъявление человека и гражданина в выборе законных средств охраны своих интересов».
Например, в КоАП РК содержится норма о том, что во исполнение конституционного права на судебную защиту лицо вправе обратиться с заявлением о передаче дела для рассмотрения в суд и тогда, когда дело подлежит рассмотрению уполномоченным государственным органом (ч. 4 ст. 683). А в Трудовом кодексе граждане и их работодателей лишены данного права.
Кроме того, при наступлении спора между руководителем и работодателем (в лице участников/акционеров и т.п.) предусмотренный ТК механизм действия согласительной комиссии является ущербным, т.к. представители высших органов управления юридического лица (по сути, нанимавшие руководителя) отстранены от участия в комиссии, при этом руководитель приобретает массу правовых возможностей для злоупотреблений. При таком подходе существенно нарушаются права участников/акционеров.
II.Назрела необходимость урегулировать вопросы, связанные с особенностями деятельности исполнительных органов. Прежде всего, члены коллегиального и единоличного исполнительных органов должны быть приравнены в правовом регулировании, т.к. при формировании ранее действовавшего Трудового кодекса о существовании единоличного исполнительного органа просто забыли, что приходится исправлять в ходе правоприменительной практики.
Приём на работу руководителей и прекращение с ними трудовых отношений имеют свои отличия от обычных работников. Необходимо предоставить право учредителям, участникам или иным органам управления юридического лица определять, кто будет издавать приказы по данным вопросам.
Необходимо предоставить работодателям право самостоятельно урегулировать особенности заключения трудового договора, определения порядка и условий оплаты труда, привлечения к дисциплинарной ответственности, решения индивидуальных трудовых споров, предоставления отпусков, реализации прав и исполнения обязанностей руководителей.
Срок трудового договора с исполнительным органом должен регулироваться отдельно от других категорий работников. Должны быть увеличены сроки для применения мер дисциплинарной ответственности к руководителям.
Запрет на расторжение трудового договора в период нахождения работника «на больничном» или в отпуске не должен распространяться на руководителей во избежание причинения существенного вреда работодателю в силу специфики корпоративных процедур по созыву общих собраний акционеров и участников. При наличии такого запрета исполнительные органы могут сознательно препятствовать прекращению с ними трудовых отношений путём выхода в отпуск или открытия «больничных». К сожалению, такие случаи регулярно встречаются при прекращении трудовых отношений с руководителями юридических лиц, но в настоящее время суды отказывают в их восстановлении на работе. В новом Трудовом кодексе должна быть предусмотрена прямая норма, согласно которой рассматриваемый запрет не должен неприменяться к данной категории работников, что устранит поводы для дальнейших споров по этому вопросу.
Практика также требует распространить особенности регулирования труда руководителей юридических лиц на руководителей филиалов и представительств, а также на иные выборные органы.
III.Необходимо обратить внимание и на вопросы прикомандирования (предоставления персонала, секондмента). Подобные отношения приобрели массовый характер, особенно при ввозе иностранных работников из-за границы, чему способствуют положения Налогового кодекса, освобождающие иностранную организацию, предоставляющую персонал, от обязанностей, связанных с формированием так называемого «постоянного учреждения» в налоговых целях. При этом на практике многие организации забывают, что реализация положений Налогового кодекса невозможна без применения Трудового кодекса, поскольку между предоставляемым лицом и принимающей организацией формируются полноценные трудовые отношения, требующие оформления трудового договора, выплаты заработной платы и прочего администрирования, что входит в противоречие с институтом заёмного труда.
В новом Трудовом кодексе прикомандированию посвящена отдельная статья, однако она распространяется только на предоставление персонала в рамках вертикальной структуры аффилиированных юридических лиц и не покрывает востребованные практикой горизонтальные взаимоотношения (передачу персонала между юридическими лицами, зависимыми от одной головной организации).
Кроме того, субъектами взаимоотношений прикомандирования согласно ныне действующей редакции могут являться только юридические лица с акциями (долями участия) - то есть, по сути, акционерные общества и товарищества, тем самым прикомандирование останется невозможным для других форм юридических лиц, в том числе иностранных.
Под вопросом также остаётся прикомандирование работника из иностранного юридического лица в казахстанский филиал или представительство. Считаем данные ограничения в рамках единой группы аффилированных юридических лиц необоснованными. Остаётся также открытым вопрос о праве, применимом к правоотношениям с иностранными работниками, прикомандированными в Казахстан.
IV.В новом Кодексе не устранены проблемные вопросы отличия трудового договора от иных видов договоров. Сохранилась норма о том, что отличительными признаками трудового договора от иных видов договоров является наличие в нем одного из следующих условий:
· выполнение работником работы (трудовой функции) по определённой квалификации, специальности, профессии или должности;
· выполнение обязательств лично с подчинением трудовому распорядку;
· получение работником заработной платы за труд.
Между тем, выполнение работы лично по определённой квалификации, профессии, специальности может предусматриваться и в гражданско-правовом договоре. Например, известно множество случаев, когда переводчики, бухгалтеры, юристы, водители и другие выполняют работу по гражданскому договору по указанной профессии с определённой квалификацией и получают вознаграждение за труд. Но чем вознаграждение по гражданскому договору отличается от заработной платы по трудовому договору? И то и другое в конечном итоге - сумма денег. Между тем, их отношения не становятся трудовыми, т.к. отсутствует подчинение трудовому распорядку. Более того, данные лица и не желают становиться работником заказчика, однако, строго следуя Трудовому кодексу, их отношения могут быть признаны трудовыми.
Такой ключевой вопрос трудового права, как «водораздел» между трудовыми и иными видами договоров недостаточно проработан. По мнению практикующих юристов перечисленные в кодексе признаки трудового договора следует пересмотреть. Как минимум, они не могут носить самостоятельного значения, и должны рассматриваться совместно, а не каждый в отдельности.
V.Довольно часты на практике проблемные случаи, когда работника (в том числе, руководителя) необходимо немедленно отстранить от работы во избежание причинения работником вреда работодателю (например, при проведении внутренней проверки его работы, при обращении в правоохранительные органы по поводу совершенного данным работником правонарушения, при утрате доверия к работнику до выяснения обстоятельств и в других случаях). Однако перечень случаев для отстранения является излишне ограниченным и не позволяет выполнить вышеуказанные действия.
Работодатели считают, что будет полезно предусмотреть право работодателя на отстранение работника от работы на определённый работодателем срок и в иных случаях, помимо установленных кодексом, но с сохранением полной заработной платы и прочих трудовых гарантий для отстраняемого работника (трудовой стаж, отпуск и другие).
VI.Работодатели нередко имеют обоснованную необходимость проверки своих работников по вопросам этики и стандартов ведения бизнеса (в частности, не замешен ли работник в несовместимых с политикой компании поступках, не совершал ли правонарушения, каковы рекомендации предыдущих работодателей).
Предлагается рассмотреть возможность комплаенс проверок при найме работников с контрольными функциями, на руководящие должности или должности, обслуживающие денежные средства.
VII.Основной целью нового Кодекса является либерализация трудовых отношений. Как, однако, с данной целью согласуется намерение государства подвести квалификационные описания, наименования должностей и условия труда под профессиональные стандарты, тарифно-квалификационные и иные общеобязательные справочники?
Наименования должностей, установленные КС и ЕТКС, далеко отстают от рынка труда и востребованных должностей и специальностей. Практически каждый работодатель сталкивается с тем, что не может найти нужные для него должности в профессиональных стандартах, КС и ЕТКС.
Утверждённые на текущее время профессиональные стандарты далеки от идеалов. Кроме того, в самих нормативных правовых актах имеются противоречия. Например, специальное законодательство предписывает наличие должностей, которых нет в справочниках.
Работодатели не понимают, почему они не могут ввести те должности, которые им необходимы, если работники согласны на данную работу и на соответствующие наименования должностей. Растёт спрос на «многофункциональные» должности, в рамках которых работники выполняют различные функции по одной должностной инструкции.
Неясно, почему работодатели должны принимать на определённые должности работников только определённой специальности и квалификации, если имеется иной подходящий работник, и он как нельзя лучше устраивает работодателя.
Передача функции по утверждению профессиональных стандартов Национальной палате предпринимателей («НПП») также не добавляет «гибкости» в этом вопросе. Во-первых, не все работодатели являются членами НПП. Филиалы и представительства иностранных организаций, некоммерческие организации, частные работодатели-физические лица членами НПП не являются. Далее, не все работодатели имеют ресурсы и возможность принять участие в разработке профессиональных стандартов по отрасли. Более того, учесть в стандартах интересы всех работодателей в принципе невозможно.
В ТК предусмотрено, что профессиональный стандарт должен определять требования к уровню квалификации, компетентности, содержанию, качеству и условиям труда (к которым относятся, в том числе, режим работы, отдыха и размер заработной платы) в конкретной области профессиональной деятельности. При этом профессиональный стандарт будет основан на национальной и отраслевой рамках квалификации.
Другими словами, стандартизация труда и условий труда по всем видам трудовой деятельности, противоречит условиям нормальной конкуренции на рынке и может существенно затруднить развитие конкретных организаций (особенно в сфере малого и среднего бизнеса) и экономики страны в целом.
В частной сфере ни в коем случае нельзя ограничивать возможность установления наименований и функционального наполнения должностей, а также условий труда какими-либо справочниками и стандартами, далёкими от реальных нужд организаций. Указанные документы полезны, но лишь тогда, когда они носят рекомендательный характер. Необходимо работодателям частной сферы предоставить свободу в этом вопросе с учётом трудовых гарантий, установленных законом.
VIII. Мнения специалистов по труду относительно «временного перевода на другую должность по соглашению сторон на установленный ими срок» согласно действующей редакции Трудового кодекса диаметрально противоположны.
Между тем, этот вопрос является чрезвычайно острым и необходимым на практике. В некоторых организациях «цепочки временных переводов» являются наиболее проблемным трудовым вопросом.
Предлагается для устранения споров урегулировать в новом Трудовом кодексе вопрос временного перевода по соглашению сторон. При этом необходимо прямо оговорить автоматический возврат работника на прежнюю должность по истечении срока временного перевода; и возможность найма другого работника на время отсутствия основного работника в случае его временного перевода на другую должность.
IX. Формирование социальной политики во всех странах мира происходит при непосредственном участии государства. Однако степень его вмешательства различна. В Казахстане роль государства в управлении социально-трудовыми отношениями, прежде всего, заключается в правовом регулировании. При этом задачи законодательства о труде должны заключаться в том, чтобы оптимально сбалансировать его производственные и защитные функции. Государство должно гарантировать право на свободу труда. Подлинная свобода труда заключается в том, что выбор сферы работы принадлежит работнику, и избирая работу, работник должен знать уровень обеспечиваемых ему социальных гарантий - право на минимум оплаты труда, ограничение максимальной продолжительности рабочего времени, право на отпуск минимальной продолжительности и другие права, относящиеся к общественным социальным гарантиям. Работники должны пользоваться указанными правами независимо от достижений производства. И эти государственные гарантии нашли свое отражение в новом Трудовом кодексе.
X. Другой аспект государственного участия в социально-трудовых отношениях - социальное партнерство. Отметим, что в основе социальной политики многих государств (например, Франции и ряда других европейских государств) лежит принцип партнерства, который предполагает постоянный диалог социальных партнеров. Механизм его реализации на высших уровнях власти - это активное сотрудничество трех сторон: представителей предпринимателей, профсоюзов и государства, которое стремиться быть не столько участником переговоров, сколько его инициатором. На практике это выражается в личных встречах руководителей профсоюзов и ассоциаций предпринимателей с государственными чиновниками, в подписании ими различных общенациональных пактов. Аналогичную консультативную модель привлечения профсоюзов и предпринимателей к решению проблем предусматривает и казахстанское законодательство, в том числе новый Трудовой кодекс.
Идея социального партнерства преследует главную цель по защите интересов трудящихся, разрешению конфликтных ситуаций и консолидации усилий всех участников на решение производственных проблем с помощью добровольного диалога социальных партнеров между собой или с привлечением государства.
К сожалению, новый ТК фактически превратил идею добровольного социального партнёрства в «социальное навязывание», поскольку собственно работодатели в большинстве своём не имеют практических механизмов влияния на проводимые переговоры по заключению соглашений и итоговое содержание этих документов, однако обязаны их исполнять. При этом соглашения могут устанавливать дополнительный, по сравнению с установленным законом, объем обязанностей работодателей, в т.ч. финансовых.
Полагаем, что Трудовой кодекс должен предусматривать добровольное, а не обязательное, присоединение работодателей к соглашениям социального партнёрства, так как только такой подход отвечает природе данных соглашений и обеспечивает защиту интересов сторон социального партнёрства.
Другой альтернативой защите интересов работников с участием государства является коллективный договор на предприятиях, заключаемый с участием представителей работников, что пока не часто используется работниками на практике. При этом опять же возвращаемся к тому, что институт «представительства работников» должен быть существенно доработан с учётом накопившихся практических проблем.
2.2 Анализ практики применения нормативных правовых актов, по которым выявлены противоречия, коллизии и пробелы, носящие дублирующий или декларативный характер
Корреспондент YK-news, проведя собственный анализ, отметил, что работа над новым ТК велась несколько лет, однако проект закона «сваяли» за считанные месяцы, в результате чего, по его мнению, были допущены следующие недостатки.
I. По новому Кодексу уволить человека будет значительно проще. В ТК указано аж 26 причин для «вылета». Среди них есть такие расплывчатые формулировки, как «увольнение в случае совершения виновных действий или бездействие работника, если эти действия или бездействие дают основания для утраты доверия со стороны работодателя». То есть то, что прежде касалось лишь специалистов, работавших с деньгами, теперь распространяется на всех.
«Это такая статья, когда работодатель может легко уволить работника», - прокомментировала проект закона в интервью республиканским СМИ заместитель председателя Федерации профсоюзов Гульнара Жумагельдиева.
Выставить за дверь неугодного сотрудника можно будет и на основании «ухудшения экономического состояния организации, повлекшего снижение объема производства, выполняемых работ и оказываемых услуг».
«Не совсем понятно, что это означает, - сказала Гульнара Жумагельдиева. - Работник не должен нести ответственность за ошибки работодателя, которые привели к ухудшению экономического положения предприятия».
II. Теперь пенсионный возраст может стать законным основанием для того, чтобы выставить работника за дверь через месяц после того, как ему «стукнет пенсионный год». Профсоюзы добились, чтобы в ТК внесли поправку о том, что работодатель вправе заключить с пожилым работником договор сроком на год, а потом этот договор ежегодно продлять. Но ведь «вправе» - не значит «обязан». Так что дела это, по сути, не меняет.
«Сколько у нас на сегодняшний день работающих пенсионеров? - задается вопросом Гульнара Жумагельдиева. - Пенсия в нашей стране пока еще не настолько велика, чтобы жить на нее. И поэтому многие пожилые люди продолжают работать и в пенсионном возрасте. Раньше норма об увольнении по достижении пенсионного возраста касалась только гражданских и государственных служащих, а теперь ее хотят распространить на всех граждан!»
III. Новый ТК совершенно не упоминает о сокращенном рабочем дне для людей с ограниченными возможностями, зато говорит о сокращенном дополнительном отпуске для них: не пятнадцать, как сейчас, а всего шесть календарных дней.
IV. Про молодых специалистов вовсе забыли, а статья, трактующая правила найма, предполагает, что годовой договор может продлеваться многократно. Что это значит? Не угодил работник - по истечении года его просто оповестят о завершении срока контракта, и он свободен. В ходе обсуждения скандального текста Федерация профсоюзов Казахстана добилась, чтобы в проект ТК была внесена норма о возможности заключения годового договора не более двух раз. Но и за это время человека можно будет уволить безо всяких проблем.
V. Согласно новогоТК, любая работа сверх положенного - сверхурочная, ночная, праздничная - будет оплачиваться лишь чуть дороже: не в полтора-два раза, а всего лишь с коэффициентом 1,25 от обычной оплаты. Зато предельно допустимое количество часов сверх нормы новый кодекс поднял почти на сто процентов: с нынешних 120 часов в год до двухсот. То есть никто не запретит хозяину фирмы лишать свой персонал уик-энда примерно каждые полтора месяца.
Ну, а по поводу компенсаций обманутому в надеждах на хорошие условия и уволившемуся работнику в новом законе ни слова. Прочие компенсации - в случаях сокращения штатов, ликвидации или «ухудшения экономического состояния» предприятия - урезаны до двух среднемесячных зарплат.
«Сама система оплаты труда в новом кодексе тоже меняется, - поясняют в Федерации профсоюзов. - Все отдается на откуп работодателю, который будет самостоятельно это определять. То же касается и норм труда - работодатель сам сможет устанавливать их без государственного участия».
VI. Из нового кодекса исчезла целая глава, посвященная сбору, обработке и защите персональных данных работника. Возможно, законодатели опираются в этом вопросе на Закон «О персональных данных и их защите». Но одновременно с этим в новом ТК не прописан пункт о том, что работодатель не имеет права требовать у работника информацию о его частной жизни, политических, религиозных и иных убеждениях - а это в нынешнем кодексе есть и вполне способно защитить человека в случае, если он столкнется с притеснениями по указанным мотивам.
VII. В Казахстане формируется одна из самых жестких систем эксплуатации наемного труда, - так оценила новый Трудовой кодекс Федерация профсоюзов Казахстана. - Существующие невысокие зарплаты получат тенденцию к снижению, низкие доходы породят низкие уровень спроса и уровень жизни населения.
2.3 Выявление количества бланкетных и отсылочных норм с предложениями по их сокращению путем урегулирования на уровне закона в случае, когда отсылочный нормативный правовой акт является подзаконным нормативным правовым актом, затрагивающим принципы и нормы, указанные в статье 61 Конституции Республики Казахстан.
Принимая во внимание специфику регулирования общественных отношений, ТК содержит допустимое число отсылочных и бланкетных норм.
Применение отсылочных и бланкетных норм является оправданным и не противоречит статье 61 Конституции Республики Казахстани требованиямстатьи 20Закона Республики Казахстан «О правовых актах».
2.4 Выявление наличия коррупциогенных факторов, создающих возможности для совершения коррупционных действий и (или) принятия решений.
Факторов, создающих возможности для совершения коррупционных действий и (или) принятия решений не выявлено.
Основные показатели рынка труда на 1 апреля 2016 г.
По данным управлений координации занятости и социальных программ областей, г.г. Алматы и Астаны за январь-март 2016 года по вопросам занятости обратилось 110,8 тыс. граждан. Жители сельской местности, в числе обратившихся, составили 49,8 тыс. чел. или 45 процентов.
На 1 апреля 2016 года на учете в органах занятости состояло 69 тыс. чел., из них 32,1 тыс. чел., т.е. 46,5 процента, жители сельской местности. В числе безработных 39 тыс. чел. или 56,5 процента женщины, 31,9 процента, т.е. 22 тыс. чел. молодежь в возрасте 16-29 лет.
При содействии органов занятости населения трудоустроено 56,3 тыс. чел. или 50,8 процента к общему числу обратившихся в уполномоченные органы (с учетом участников ДКЗ 2020), из которых на социальные рабочие места - 12,2 тыс. безработных граждан, на прохождение «молодежной практики» направлено 7,1 тыс. выпускников организаций образования. Жители сельской местности в числе трудоустроенных составляют 26,9 тыс. чел. или 47,8 процента.
За первый квартал 2016 года охвачены общественной работой 24,8 тыс. чел. или 22,4 процента к числу обратившихся, из их числа 13,5 тыс. чел. жители сельской местности. Из числа лиц, направленных на общественные работы, около 36 процентов оказывали помощь организациям жилищно-коммунального хозяйства в уборке территорий городов, населенных пунктов, промышленных предприятий, более 26,8 процента граждан приняли участие в экологическом оздоровлении регионов (озеленение и благоустройство).
В 1 квартале 2016 года численность безработных составляла 443,8 тыс. человек, уровень безработицы - 5%, в сравнении с данными аналогичного периода 2015 года этот показатель снизился на 11,8 тыс. человек, уровень безработицы остался на уровне прошлого периода.
По данным Комитета по статистике МНЭ РК численность экономически активного населения в первом квартале 2016 года, в сравнении с показателем аналогичного периода 2015 года, снизился на 184,7 тыс. человек (или на 2%) и составила 8907,2 тыс. человек, численность занятого населения составила 8463,4 тыс. человек или снизилось на 1,8%.
Основные показатели рынка труда на 1 января 2016 г.
По данным управлений координации занятости и социальных программ областей, г.г. Алматы и Астаны за январь-декабрь 2015 года по вопросам занятости обратилось 409 тыс. граждан. Жители сельской местности, в числе обратившихся, составили 198,4 тыс. чел. или 48,5 процента.
На 1 января 2015 года на учете в органах занятости состояло 34,6 тыс. чел., из них 18 тыс. чел., т.е. 52 процента, жители сельской местности. В числе безработных 20,3 тыс. чел. или 58,7 процента женщины, 34,5 процента, т.е. 9,8 тыс. чел. молодежь в возрасте 16-29 лет.
При содействии органов занятости населения трудоустроено 304,2 тыс. чел. или 74,4 процента к общему числу обратившихся в уполномоченные органы (с учетом участников ДКЗ 2020), из которых на социальные рабочие места - 17,3 тыс. безработных граждан, на прохождение «молодежной практики» направлено 16,1 тыс. выпускников организаций образования. Жители сельской местности в числе трудоустроенных составляют 153,5 тыс. чел. или 50,5 процента.
За 2015 год охвачены общественной работой 93,8 тыс. чел. или 23 процента к числу обратившихся, из их числа 56 тыс. чел. жители сельской местности. Из числа лиц, направленных на общественные работы, около 36 процентов оказывали помощь организациям жилищно-коммунального хозяйства в уборке территорий городов, населенных пунктов, промышленных предприятий, более 26,8 процента граждан приняли участие в экологическом оздоровлении регионов (озеленение и благоустройство).
В 4 квартале 2015 года численность безработных составляла 451 тыс. человек, уровень безработицы - 5%, в сравнении с данными аналогичного периода 2014 года этот показатель снизился на 7,6 тыс. человек, уровень безработицы остался на уровне прошлого периода.
По данным Комитета по статистике МНЭ РК численность экономически активного населения в четвертом квартале 2015 года, в сравнении с показателем аналогичного периода 2014 года, снизился на 147,9 тыс. человек (или на 1,6%) и составила 8961,8 тыс. человек, численность занятого населения составила 8510,7 тыс. человек или снизилось на 1,7%.
3.Заключительная часть.
3.1 Выводы об избыточности или недостаточности правового регулирования общественных отношений.
Представители профсоюзов, присутствовавшие на презентации нового ТК, не согласились с либеральным характером нововведений.
- Основной принцип трудового законодательства заключается в том, что нельзя новыми законодательными актами, видами коллективных договоров и соглашений ухудшать ранее достигнутый уровень. Вспомните 2011- 2013, когда были внесены поправки в Трудовой кодекс о лицах предпенсионного возраста, о тех преференциях, которые создавались для инвалидов. Теперь же, устраняя их, мы, говоря о либерализации трудовых отношений, фактически идем по пути ужесточения, - высказал свою точку зрения генеральный секретарь Казахстанской конфедерации труда, Мурат Машкенов.
Эту позицию поддержал и председатель профсоюза работников угольной промышленности РК Михаил Никифоров.
- Новый Трудовой кодекс исключил ряд гарантированных позиций, закрепленных в действующем Трудовом кодексе. Все переключено на договорной процесс. Меня лично это настораживает. Назовите хоть один пример нормальных переговоров, когда они серьезно идут без конфликтной ситуации, которая приводит к противостоянию сторон. Мое мнение такое - весь договорной процесс наталкивает на противостояние и постоянное доказывание друг другу каких-то интересов. Не приведет ли это к большим конфликтам, к судебным разбирательствам с участием прокуратуры? - озвучил опасения Михаил Никифоров.
3.2 Предложения по унификации терминов.
В действующей редакции ТК не ясно, будут ли выборные представители работников представлять интересы всего коллектива в целом, в т.ч. тех, кто голосовал «против» на общем собрании работников, либо только тех работников, которые проголосовали «за» данных представителей.
При этом ввиду противоречия в понятийном аппарате остаётся спорным вопрос, могут ли представителями работников выступать третьи лица по доверенности. В случае, когда участие представителей работников обязательно (например, в работе аттестационной комиссии), должны ли участвовать в установленной процедуре представители именно конкретных (в частности, аттестуемых) работников, либо допускается участие любых иных представителей работников? А как быть, если у конкретного аттестуемого работника отсутствует представитель, и он не желает его избирать? В этом случае права работодателя на проведение аттестации могут быть парализованы.
В новом Трудовом кодексе законодатель должен решить имеющиеся на данный момент проблемы представительства работников и устранить противоречия. Это тем более важно, поскольку в ТК заложена новая большая проблема - с разрешением споров. [8]
3.3 Рекомендации по совершенствованию нормативных правовых актов
Анализируя новые нормы Трудового кодекса, эксперт по трудовому законодательству, к.ю.н., в прошлом судья Куанова И., отмечает следующее:
I. Статья 51 Трудового кодекса гласит: «трудовой договор с работником по инициативе работодателя может быть расторгнут в случаях: 3) снижения объема производства, выполняемых работ и оказываемых услуг, повлекшего ухудшение экономического состояния организации». Данная новелла сформулирована вне рамок трудовых понятий. Часть сведений об экономическом состоянии предпринимателя - налоговая тайна, и работник не имеет доступа к документам работодателя. В результате работнику могут отказать в иске о восстановлении на работе:
- увеличены права работодателя в регулировании вопросов материальной ответственности
- неясно различие между общей материальной ответственностью работника и полной материальной ответственностью работника
- ужесточены требования к процедуре определения позиции работников при возникновении коллективного трудового спора
- соблюдение процедуры поставлено в зависимость от согласования с работодателем
- усложнено право работников на забастовку
В целом, отмечает эксперт, «либерализация трудовых отношений» - вот момент истины при оценке законопроекта. Если либерализация - процесс расширения прав и свобод граждан, то законопроект не содержит положений, направленных на расширение прав работников. Значит, поставленная цель не достигнута.
В новом кодексе расширяются возможности работодателя для увольнения работника, сокращаются нормы, позволяющие обеспечивать общественный контроль над соблюдением трудового законодательства.
По мнению некоторых участников обсуждения, если кризис будет проявляться в более жестких формах, работодатель прибегнет к активному использованию новых норм кодекса в отношении работников. Это чревато определенной дестабилизацией в области трудовых отношений и в целом в социальной сфере.
II. Трудовые отношения станут в большей степени двусторонними - между работниками или их представителями и работодателями. Естественный конфликт интересов, присущий этим отношениям, не всегда позволяет достичь баланса и эффективного разрешения споров. Кроме того, не всегда между работником и работодателем присутствует реально эффективный профсоюз.
«Во времена роста экономики профсоюзы ведут переговоры об увеличении зарплаты и социальных гарантий, в кризисные времена - в основном о сохранении ранее достигнутых гарантий. Сейчас же уровень гарантий снижается законодательно», - отмечает президент Конфедерации свободных профсоюзов Карагандинской области С. Белкин.
III. Что касается рассмотрения коллективных трудовых споров и порядка оформления и рассмотрения требований работников, то статья 164 кодекса гласит: «Собрание работников считается правомочным, если на нем присутствует не менее двух третей от общего числа работников организации». То есть, подчеркивает эксперт, «профсоюзам теперь становится сложнее выдвигать требования из-за поднятия количественной планки до двух третей от всех работающих, а невозможность «легально» выдвинуть требования эти требования не снимут и могут спровоцировать стихийные протесты».
В таких условиях не исключен отток из профсоюзной сферы профессионалов, которым доверяют работники. Сможет ли новый закон завоевать подобное доверие работников? «Не справка о регистрации решает проблемы, а люди - объединившись и согласовав свои интересы и действия», - отмечает С. Белкин.
3.4 Рекомендации по обеспечению единообразной правоприменительной практики.
По мнению проф. Идрисовой С.Б. эксперта в области трудового права, задачами нового Трудового кодекса являются создание необходимых правовых условий, направленных на установление социальной стабильности, общественного согласия, дальнейшее развитие социального партнерства, договорного метода регулирования социально-трудовых отношений. Однако, по мнению проф. Идрисовой С.Б., при регулировании отдельных институтов трудового права не всегда прослеживается реализация указанных целей и задач, в частности:
I. В 2014 году принят Закон Республики Казахстан «О профессиональных союзах», который установил приоритет профсоюзов среди представительных органов работников. В ТК никаким образом не выделена роль профсоюзных организаций, что является не совсем обоснованным. При определении сферы действия Кодекса считаем необходимым отдельно выделить работодателей, расположенных на территории Республики Казахстан, собственниками имущества, участниками и акционерами которых, являются иностранные физические или юридические лица. На практике такие организации не всегда уважительно относятся к законодательству нашего государства.
II. Вызывает возражение положение ТК, которым установлен срок трудового договора. Согласно ст. 30 ТК при заключении трудового договора на определенный срок не менее одного года, стороны при истечении срока вправе продлить его на неопределенный или определенный срок не менее одного года. В случае истечения срока действия трудового договора, если ни одна из сторон в течение последнего рабочего дня (смены) письменно не уведомила о прекращении трудовых отношений, то он считается продленным на тот же срок, на который был ранее заключен. Количество продлений срочного трудового договора определяется трудовым и (или) коллективным договорами. Такое положение не вполне корректно. Если работник хорошо работал, приобретал профессиональный опыт и навыки, связывал свои дальнейшие планы с данным работодателем, то установленный пп. 2 п.1 ст.30 ТК порядок не обоснован и не отвечает интересам работника. Поэтому считаем, что пп.2 п.1 ст.30 ТК необходимо изложить в следующей редакции:
«При истечении срока трудового договора стороны вправе продлить его на неопределенный срок или с согласия работника на срок не менее одного года. В случае, если при истечении срока действия трудового договора ни одна из сторон в течение последнего рабочего дня (смены) письменно не уведомила о прекращении трудовых отношений, то он считается продленным на неопределенный срок».
III. Вызывает недоумение положение п.2 ст.30 ТК, где указано, что если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, договор считается заключенным на один год.
Пункт 1 статьи 30 ТК устанавливает, что трудовой договор может быть заключен:
- на неопределенный срок;
- на определенный срок менее одного года.
Как правило, стороны определяют срок договора, если они не указали на срочный характер договора, то он считается заключенным на неопределенный срок.
IV. Принципиально неправильно проводится в ТК отличие трудового договора от иных видов договоров. Так, согласно ст. 27 ТК отличительными признаками трудового договора является наличие одного из следующих условий:
- выполнение работником работы (трудовой функции) по определенной квалификации, специальности, профессии или должности;
- выполнение обязательства лично с подчинением трудовому распорядку;
- получение работником заработной платы.
Определение трудового договора дано в глоссарии, согласно которому, трудовой договор - это письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, а работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, своевременно и в полном размере выплачивать заработную плату. Следовательно, отличительными признаками трудового договора от иных договоров о труде является наличие в нем в совокупности условий о трудовой функции; подчинении трудовому распорядку, получение заработной платы за труд.
V. В ТК устанавливается, что положения соглашений сторон социального партнерства, коллективных трудовых договоров, актов работодателей, ухудшающие положение работников по сравнению с трудовым законодательством признаются недействительными и не подлежат применению. Недействительными могут быть отдельные условия или договор в целом. Поэтому считаем необходимым включить в ТК статью следующего содержания:
«153-1. Недействительность трудового договора
1. Трудовой договор признается судом недействительным в случаях его заключения:
1) под влиянием обмана, насилия, угрозы;
2) без намерения создать фактические или юридические последствия (мнимый трудовой договор);
3) с лицом, в отношении которого установлены запреты и ограничения согласно статье 24 настоящего Кодекса.
2. Признание трудового договора недействительным вследствие вины работодателя не влечет за собой утраты бывшим работником права на оплату труда, компенсационные выплаты за неиспользованные дни оплачиваемого трудового отпуска, иные выплаты и льготы.
3. Признание трудового договора недействительным по вине работодателя или работника влечет их ответственность согласно Законам Республики Казахстан.
4. Признание недействительными отдельных условий трудового договора не влечет недействительности трудового договора в целом».
VI. В ТК предусмотрено условие об испытательном сроке, которое устанавливается как при приеме на работу, так и при переводе на другую работу. При отрицательных результатах работы работника в период испытательного срока работодатель вправе расторгнуть с ним трудовой договор, уведомив работника в письменной форме. Считаем, что при отрицательных результатах испытания работника должны наступать разные последствия. При отрицательных результатах работы работника при приеме его на работу работодатель вправе расторгнуть трудовой договор, уведомив его в письменной форме. При отрицательных результатах работы работника, переведенного на другую работу, работодатель вправе перевести его на прежнее место работы. В проекте необходимо установить перечень лиц, для которых не устанавливается испытательный срок. К данной категории должны относиться лица. поступающие на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, несовершеннолетние, инвалиды, беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет.
VII. Определенные трудности будут возникать при переводах работников на другую работу. Так, временный перевод на другую работу в случае простоя. Кодекс не устанавливает никаких гарантий для работника при таком переводе, кроме того, что другая работа не должна быть противопоказана по состоянию здоровья. Простой - это невозможность выполнения работником обусловленной трудовым договором работы. Простой может возникать по различным причинам: отсутствие сырья, материалов, электроэнергии и т.д. Следовательно, простой - это показатель работы работодателя, который должен четко организовать бесперебойную работу организации. Поэтому логично установить срок перевода на другую работу без согласия работника и гарантии в области оплаты труда.
VIII. Не решены в ТК вопросы регулирования рабочего времени и времени отдыха для работников, имеющих детей в возрасте до трех лет. Неполное рабочее время для беременной женщины, одного из родителей, имеющего ребенка в возрасте до трех лет - это реальная возможность для них иметь определенный заработок. Поэтому работодатель обязан по заявлению данных работников устанавливать им неполное рабочее время.
IX. Вызывает вопрос положение ст.95 ТК, в соответствии с которой работник имеет право на досрочный выход на работу из отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком после достижения им возраста одного года с согласия работодателя. Работник может использовать отпуск по уходу за ребенком полностью или по частям. Реализация права на отпуск по уходу за ребенком принадлежит работнику, поэтому именно ему решать, когда и какой продолжительности получить данный вид отпуска. О досрочном выходе из отпуска без сохранения заработной платы по уходу за ребенком работник обязан уведомить работодателя за месяц до начала работы.
X. При регулировании материальной ответственности сторон трудового договора целесообразно указать условия наступления материальной ответственности. Основанием наступления материальной ответственности является наличие в совокупности следующих условий: наличие прямого действительного ущерба; противоправное действие или бездействие сторон; вина в форме умысла или неосторожности; наличие причинной связи между противоправным поведением и причиненным ущербом. При наступлении коллективной материальной ответственности работника за причинение ущерба работодателю установлена солидарная ответственность. Солидарная ответственность наступает для лица при причинении ущерба по нормам гражданского права, трудовое право, регулируя трудовые отношения, устанавливает долевую ответственность, при которой работник, возместивший свою часть причиненного ущерба, не несет ответственности за оставшуюся невозмещенную часть ущерба. Следовательно, п.7 ст. 123 ТК следует изложить в следующей редакции:
«Перечень должностей и работ, занимаемых или выполняемых работниками, с которыми может заключаться договор о полной индивидуальной или коллективной (долевой) материальной ответственности за обеспечение сохранности имущества и других ценностей, переданных работникам, а также типовой договор о полной материальной ответственности утверждается актом работодателя».
4. Дата проведения анализа законодательного акта и анализа правоприменительной практики
Анализ законодательного акта и правоприменительной практики осуществлялся в период с 1-22 октября 2016 года.
Кандидат юридических наук С. Айсин
