Практические аспекты международного арбитража
Фото: zakon.kz
Юлия Митрофанская, Партнер, Международная юридическая фирма «Саланс», LL.M., кандидат юридических наук - остановилась на некоторых вопросах, которые возникают в практике участия в арбитраже.
Практические аспекты международного арбитража
*
Юлия Митрофанская, Партнер, Международная юридическая фирма «Саланс», LL.M., кандидат юридических наук - остановилась на некоторых вопросах, которые возникают в практике участия в арбитраже.
Международный арбитражный процесс имеет свою специфику, которую необходимо знать, чтобы выигрывать дела. Вести арбитражный процесс поручается юристам с большим опытом в международном арбитраже, хорошо знающим правила арбитража и его процедуру. Казахстанские юристы чаще всего выступают в международном арбитраже в качестве консультанта и эксперта по казахстанскому праву. Наш офис ведет международные арбитражные процессы вместе с парижским, лондонским и нью-йоркским офисами, пользуясь опытом таких признанных специалистов арбитражного процесса, как Jeff Hertzfeld, Carl Salans, Sarah Francois-Ponset, Hamid Gharavi и другие. Мы имеем значительный опыт в ведении арбитражных процессов казахстанских компаний по регламентам арбитражного института г. Стокгольм, международной торговой палаты, Лондонского международного арбитражного суда, ЮНСИТРАЛ и ИКСИД.
Кратко остановлюсь на некоторых из множества вопросов, которые необходимо учесть, если казахстанская компания согласилась, чтобы споры по ее коммерческому договору с иностранной стороной разрешались в международном арбитраже. Эти вопросы возникают на каждом этапе арбитражного разбирательства, от заключения арбитражного соглашения, до вынесения решения и его исполнения.
Первым шагом, открывающим путь в международный арбитраж, является включение арбитражной оговорки в коммерческий договор либо заключение отдельного арбитражного соглашения. Зачастую при заключении коммерческого договора стороны торопятся согласовать множество первостепенных бизнес вопросов и уделяют недостаточно внимания содержанию арбитражной оговорки. В результате соглашение содержит минимально возможный набор условий, например, часто в договорах можно увидеть арбитражные оговорки, рекомендованные институциональными арбитражами. Типовые арбитражные оговорки можно найти на web-sites институциональных арбитражей. Такая арбитражная оговорка является действительной, но в процессе арбитража могут появиться множество вопросов и споров, что приведет к задержкам. Поэтому арбитражную оговорку желательно сделать более детальной, чтобы было меньше поводов для споров. Например, мы советуем клиентам, особенно в договорах, нарушение которых может привести к значительным убыткам, предусмотреть рассмотрение возможного спора по правилам одного из институциональных арбитражей (Стокгольмский, Парижский, Лондонский) и тремя арбитрами, а не одним.
Часто бывает, что две стороны заключают между собой несколько связанных договоров. Особо остановлюсь на арбитражных соглашениях в таких договорах, потому что здесь возникают проблемы. В нашей практике был такой случай, когда один из договоров предусматривал казахстанское право в качестве применимого права, устанавливая, что споры разрешаются в казахстанских судах. Связанный с ним договор говорил, что применимым правом является английское право, а споры разрешаются по регламенту арбитражного суда международной торговой палаты. При этом один из договоров устанавливал, что его нарушение является нарушением другого договора. Какой арбитраж имеет юрисдикцию в рассматриваемой ситуации? В том случае иск был подан в арбитражный суд МТП, и дело рассматривалось по английскому праву.
Возможно, что не соответствующие друг другу арбитражные соглашения были включены в связанные договоры по инициативе одной из сторон. Возможно, что эта сторона при заключении договоров считала, что тем самым она сможет получить для себя определенные выгоды, например, продлить рассмотрение спора и задержать принятие решения по существу в споре, в котором она будет ответчиком.
Однако, в долгосрочных договорах стороны со временем меняют свои отношения и свои позиции. То, что когда-то могло помочь компании, может впоследствии обернуться против нее. Те арбитражные соглашения, которые должны были задержать вынесение решения по иску, где компания могла быть ответчиком, через некоторое время, когда взаимоотношения сторон изменятся, будут препятствовать разрешению спора, в котором та же компания выступает истцом. Поэтому при заключении арбитражного соглашения необходимо учитывать события, которые могут произойти во время действия договора и которые могут изменить позиции сторон.
Следующим после заключения арбитражного соглашения предарбитражным этапом можно назвать период времени, когда между сторонами уже назрел спор, но уведомление о споре еще не подано. На этом этапе особое внимание необходимо уделить сбору доказательств и тщательно продумывать содержание корреспонденции с противоположной стороной. Во-первых, нужно собрать все имеющиеся документы, относящиеся к спору. Такими документами могут быть договоры сторон, их письма, возможно, переписка с третьими лицами, относящаяся к существу дела, протоколы собраний и встреч, описание структуры сделки или проекта, прогнозные оценки проекта, его технико-экономическое обоснование, финансовая и налоговая отчетность, и другие документы, которые могут быть полезны в ходе разбирательства.
Особо остановимся на переписке сторон после того, как стало ясно, что существует спорный вопрос. Желательно уже на раннем этапе продумать позицию, которую займет компания в арбитраже, и начать создавать документы, отражающие эту позицию, - документы, которые могут помочь при рассмотрении спора. Необходимо также помнить, что противоположная сторона тоже пытается создать документы, которые могут ей помочь, и попытаться предотвратить создание неблагоприятных для Вас документов другой стороной. Часто бывает, что в пылу дискуссий, очень эмоционально и без полной оценки последствий, компании шлют друг другу письма, впоследствии идущие вразрез с их собственной позицией в арбитраже, выработанной после тщательного анализа ситуации. Поскольку каждое неосторожное письмо может стать доказательством для противоположной стороны и может повлиять на оценку обстоятельств дела арбитрами, ни в коем случае нельзя допускать высказываний, которые могут быть истолкованы как признание вины или нарушение договора. На этом этапе желательно начать консультации с юристом, который будет вести возможный арбитражный процесс, и предоставлять ему проекты всех писем которые Вы собираетесь отправить противоположной стороне. Если в это время проводятся переговоры по возможному мирному урегулированию спора, важно, чтобы они проводились на основе строгой конфиденциальности и с указанием в протоколах встреч и письмах, что переговоры ведутся без ущерба правам стороны в споре. В таком случае противоположная сторона не сможет использовать в арбитраже Ваши высказывания и документы, сделанные Вами во время переговоров.
Отмечу один важный момент. Порой бывает, что в переписке компаний по спорному вопросу участвуют несколько департаментов, не говоря уже о нескольких специалистах. Они могут находиться в разных городах. В этих условиях полезным будет создание единого «координационного» центра, который выработает единую стратегию ведения корреспонденции, и будет хранить всю корреспонденцию, относящуюся к спору.
Мы столкнулись с одной проблемой, на которой я хочу остановиться отдельно - зачастую компании предоставляют юристу, ведущему арбитражный процесс, только часть относящихся к делу документов. Другая же часть остается неизвестной и может быть обнаружена только, когда этот документ предъявит другая сторона. При этом компании держат свои документы в секрете, руководствуясь соображениями эффективности. Порой они также полагают, что если их юристы узнают о существовании каких-то проблемных документов, то у них сложится неверное впечатление о вопросе и он не сможет защищать сторону с должным рвением. Любые причины, побуждающие компании не знакомить своего юриста с полной документацией по делу, являются ошибочными. Юрист, ведущий арбитражный процесс, должен знать, какие в деле существуют «подводные камни» и проблемы. Эти знания помогут ему предугадать аргументы противоположной стороны и изначально строить позицию таким образом, чтобы минимизировать последствия предоставления противоположной стороной проблемных для Вас документов.
Успех стороны в арбитражном процессе зависит от того, сможет ли она доказать арбитрам правоту и законность своей позиции. Как и в казахстанском процессе, бремя доказывания в арбитраже лежит на сторонах. Однако в арбитражном процессе доказывание имеет свои особенности. Остановимся на одной из таких «особенностей» - раскрытии документов по требованию другой стороны.
В международном арбитражном процессе арбитры могут самостоятельно потребовать от сторон подготовить список документов, которые они хотели бы получить от другой стороны. Причем в требовании о предоставлении доказательств допускается обозначить целые категории подлежащих раскрытию документов, а не каждый документ в отдельности. Несколько сниженными являются стандарты для объяснения об относимости этих документов. Чтобы трибунал согласился с требованием о предоставлении документов, достаточно объяснения о том, для чего нужен этот документ, «с приемлемой степенью» детализации.
В отличие от казахстанского суда, которому для изучения должны быть переданы все полученные по запросу документы, в арбитраже документы должны быть предоставлены запрашивающей стороне. Если какой-либо из полученных документов подтверждает доводы стороны, эта сторона будет использовать их в своих доводах и передаст арбитражу. Основная же часть документов может остаться неизвестной арбитрам. Это избавляет арбитров от необходимости самим проводить первичную оценку относимости того огромного объема документов, которые могут быть получены при подобного рода запросах.
Одной из значительных частей доказательств является показания свидетелей и экспертов. Показания предоставляются письменно, служа обоснованием доводов искового заявления или возражений на исковое заявление. Допрос свидетелей в арбитраже длительный и может занимать день и более. При этом считается, что сторона, вызвавшая свидетеля, не должна задавать много вопросов, поскольку свидетель отразил вопросы, важные для этой стороны, в своих письменных показаниях. Наибольшее число вопросов задает противоположная сторона, пытаясь либо дискредитировать показания свидетеля, либо вынудить его подтвердить позицию противоположной стороны.
Арбитражный трибунал не обладает возможностью применять к свидетелям санкции за дачу ложных показаний, доступные государственным судам, например, уголовную ответственность за дачу заведомо ложных показаний. Если будет обнаружено, что свидетель стороны говорит неправду, арбитры не примут показания такого свидетеля во внимание при вынесении решения. Кроме того, ложные показания одного свидетеля могут поставить под сомнение все доводы стороны, поскольку этот свидетель может подорвать доверие арбитров к стороне.
Международный арбитраж не является тем форумом, который может быстро разрешить спор. Порой арбитражное разбирательство может длиться несколько лет. Вот наконец разбирательство закончено, решение вынесено. После того, как арбитражный трибунал вынесет решение, сторона, на которую возложены обязанности совершить какие-либо действия либо выплатить другой стороне суммы, должна добровольно исполнить решение в установленный в нем срок. Если одна из сторон уклоняется от исполнения решения, другая сторона может обратиться в компетентный суд по месту нахождения ответчика или его имущества с требованием о принудительном исполнении решения.
Если требование о принудительном исполнении решения заявлено в казахстанский суд, казахстанское законодательство дает ответчику возможность ходатайствовать об отмене арбитражного решения и об отказе в исполнении арбитражного решения. Основания для отмены и отказа в исполнении арбитражного решения сходны. Это недеесособность или ограниченная дееспособность стороны, неучастие стороны в разбирательстве по объективным причинам, неподведомственность спора арбитражу, вынесение решения по вопросам, которые не охватываются арбитражным соглашением, противоречие решения публичному порядку Республики Казахстан и законодательный запрет на передачу предмета спора в арбитраж. Таким образом, даже если решение арбитража получено, существуют вероятность, что это решение никогда не будет исполнено. Например, если решение было вынесено по спору о праве на недвижимость, находящуюся в Казахстане, либо по другому спору, относящемуся к компетенции казахстанских судов.
Таким образом, как я уже указала в начале доклада, на каждом этапе арбитражного разбирательства и даже в ходе исполнения решения арбитража могут возникнуть вопросы, ставящие под сомнение успех стороны. Для того, чтобы таких вопросов было меньше или чтобы возникающие вопросы могли быть успешно разрешены, необходима помощь специалистов и тщательное планирование.
*РОЛЬ КОРПОРАТИВНЫХ ЮРИСТОВ В УСПЕХЕ КОМПАНИИ:
эффективные стратегии и передовая практика
23 мая в Алматы в Павильоне № 1 Выставочного Комплекса «Атакент» состоялась конференция «Роль корпоративных юристов в успехе компании: эффективные стратегии и передовая практика».
В конференции приняли участие более 170 человек - представители законодательной и исполнительной власти, руководители и собственники предприятий, юридических компаний, профессиональные участники рынка ценных бумаг, представители страховых компаний, пенсионных фондов и банков, крупнейших холдингов, корпораций, финансовых групп, представители зарубежных дипломатических миссий и инвесторов. Организатором конференции выступило АГЕНТСТВО КОРПОРАТИВНЫХ КОММУНИКАЦИЙ VIProMotion, которое является первым профессиональным агентством Казахстана, занимающимся организацией и проведением международных финансовых конференций, форумов и семинаров. Цель устроителей конференции - собрать на одной площадке корпоративных юристов казахстанских и российских компаний для совместного обсуждения принципов работы юридических департаментов, изменений в законодательстве, влияния действующих норм на регулирование деятельности и работу предприятия, а также других, актуальных на данный момент проблем.
Конференция состояла из трех последовательных сессий:
1. Работа юридических департаментов в современных условиях
2. Правовое сопровождение растущего бизнеса
3. Международные рынки капитала: Роль юриста в привлечении финансирования
В ходе конференции, в презентации «Задачи, стоящие перед юридическим департаментом с международным присутствием» Директор юридического департамента «Инвестиционная Компания «Тройка Диалог» Игорь Блинов, подробно рассказал в каких случаях следует привлекать внешних юристов и в чем заключаются основные правила работы с таковыми. Юрисконсульт Пивоваренной Компании SUNInterbrew Валерия Павлюкова в докладе«Холдинги. Работа юридических департаментов в современных условиях», раскрыла основные аспекты работы юридических департаментов в холдингах на примере компании SubInterBrew. По ее словам, юридический отдел … «будучи функцией, «поддерживающей» бизнес, а не «ведущей» или «управляющей» им (как отдел продаж, маркетинг) юридический отдел призван обеспечивать потребности «внутренних» клиентов, т.е. других отделов компании по большей части, обеспечивать нормальное функционирование компании в целом, а также сопровождать хозяйственную деятельность компании».
Валерия Павлюкова также рассмотрела динамику развития юридической функции в компаниях, а именно: переход от линейного подчинения к функциональному. Таким образом, она сделала вывод, что динамика развития неминуемо ведет к повышению уровня самостоятельной ответственности юриста, переходу юристов общего профиля к специализации по отраслям, а также к сокращению функций общего характера, реализуемых внутри компании и передача таковых в ведение внешним консультантам. Старший Юрист Международная Юридическая фирма «Clyde & Co» Олег Швандер в презентации доклада- «Участие корпоративных юристов в международных сделках: взгляд изнутри (сделки M&A опыт Европы)» обсуждал такие темы, как:
· контракты, подчиненные иностранному праву;
· сделки по приобретению активов (M&A) и привлечению финансирования в Европе:
· стратегия, способы, реализация; соглашение акционеров:
· решение специфических задач;
· взаимодействиес офисами юридических фирм и структурирование оплаты услуг.
На конференции также выступила Галина Цалюк - Начальник отдела листинга Казахстанской Фондовой Биржи; Александр Молотников - Директор по правовым вопросам Консалтинговой Группы «Аспект»; Gregory Vojack - Управляющий партнер Международной Юридической фирмы Bracewell & Giuliani LLP; Евгений Зеленский - Глава юридического отделаРенессанс Капитал; Эдуард Бекещенко - Старший юрист представительства международной юридической фирмы Baker & McKenzie в России;Азамат Куатбеков - Партнер представительства международной юридической фирмы Baker & McKenzie в Казахстане; Жибек Айдымбекова - Старший юрист Международной Юридической фирмы Macleod Dixon; Ляйля Сахипова - Начальник юридического департамента инвестиционной компании Centras Securities
