О так называемых «негласных следственных действиях» /А. Гинзбург/
Zakon.kz
А. Гинзбург, Заслуженный работник МВД СССР и МВД РК, Почетный работник образования Республики Казахстан, к.ю.н., доцент, профессор Университета имени Д.А. Кунаева
Острые дискуссии по проекту нового Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан, многие конструктивные предложения, высказанные при этом, порождают определенную надежду, что новый УПК РК будет отвечать принципам научности, системности практической значимости. Однако по нашему мнению, «Проект» еще не в полной мере отвечает таким требованиям. В качестве аргумента рассмотрим одно из «новаторских» положений проекта, разрушающего, по нашему мнению, все представления об отечественной науке уголовного процесса, системном уголовно-процессуальном законе и практике доказывания в уголовном судопроизводстве. Речь идет о введении в УПК РК «негласных следственных действий». С точки зрения термина «негласный», в проекте предложены тайные следственные действия. Поскольку статья направлена не только коллегам, но и широкому кругу читателей, напомним, что в сфере доказывания циркулирует информация двух видов: процессуальная, регламентируемая УПК РК и не процессуальная, в том числе регламентируемая Законом РК «Об оперативно-розыскной деятельности». В составе процессуальной информации, полученной в соответствии с УПК РК, в результате следственных действий, выделяется доказательственная информация, составляющая содержание доказательств, служащая целями доказывания.
Читая Проект Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан
О так называемых «негласных следственных действиях»
Глава 31 Проекта УПК РК от 28 февраля 2013 г. (в порядке обсуждения)
А. Гинзбург,
Заслуженный работник МВД СССР и МВД РК, Почетный работник образования
Республики Казахстан, к.ю.н., доцент, профессор Университета имени Д.А. Кунаева
Быть правым - сомнительное удовольствие.
Удовольствие - суметь доказать, что другие не правы.
Филип Честерфильд (1694-1773 гг.),
английский дипломат и писатель
Острые дискуссии по проекту нового Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан, многие конструктивные предложения, высказанные при этом, порождают определенную надежду, что новый УПК РК будет отвечать принципам научности, системности практической значимости. Однако по нашему мнению, «Проект» еще не в полной мере отвечает таким требованиям. В качестве аргумента рассмотрим одно из «новаторских» положений проекта, разрушающего, по нашему мнению, все представления об отечественной науке уголовного процесса, системном уголовно-процессуальном законе и практике доказывания в уголовном судопроизводстве. Речь идет о введении в УПК РК «негласных следственных действий». С точки зрения термина «негласный», в проекте предложены тайные следственные действия. Поскольку статья направлена не только коллегам, но и широкому кругу читателей, напомним, что в сфере доказывания циркулирует информация двух видов: процессуальная, регламентируемая УПК РК и не процессуальная, в том числе регламентируемая Законом РК «Об оперативно-розыскной деятельности». В составе процессуальной информации, полученной в соответствии с УПК РК, в результате следственных действий, выделяется доказательственная информация, составляющая содержание доказательств, служащая целями доказывания.
В структуре непроцессуальной информации выделяется информация, полученная в результате оперативно-розыскной деятельности. В отношении процесса доказывания такая информация является ориентирующей, вспомогательной: для решения дальнейшего направления расследования, подготовки и тактики проведения следственных действий и т.д. Таким образом, эти различные виды государственной деятельности, успешно сосуществуя и взаимодействуя, но не поглощая друг друга, решают задачи укрепления законности в стране. Но кому и почему показалось, что такая система требует «оригинальной» модернизации путем придания не свойственных ей черт?
Почему до сих пор не опубликованы (может быть, держатся в тайне?) научно-обоснованные прогнозы реального успеха такой «модернизации»? Где и в какой стране это происходит, и как успешно это трансформировано на казахстанской почве?
Попытка слияния, интеграции уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности противоречит Конституции Республики Казахстан, конституционным основам отечественного уголовного процесса и его историческому развитию.
В данном случае искусственное слияние в единое целое двух различных по форме и сущности видов деятельности недопустимо, так как ведет, в конечном итоге, к хаотичности и разрушению процессов указанных государственных видов деятельности и их законодательных основ.
Конституционное положение об утверждении Республики Казахстан демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы (ч. 1 ст. 1), должно быть полностью воспринято, как норма прямого действия, новым УПК РК.
Введение же «негласных (т.е. секретных, тайных) следственных действий» в отечественный уголовный процесс, провозгласивший демократические принципы, в том числе осуществление судопроизводства на основе состязательности и равенства сторон, отбрасывает уголовный процесс в не столь далекие времена инквизиционного характера, от которого казахстанский законодатель отказался ранее.
В проекте (ст. 257) перечисляются отдельные виды негласных следственных действий. Это фактически выборочно и терминологически неточно, перечисленные отдельные общие и специальные оперативно-розыскные мероприятия
Если даже согласиться с авторами (инициаторами) проекта, то согласно законодательству каждое следственное действие должно быть не только названо, но и достаточно четко и полно регламентировано как по форме, так и по содержанию. В этом легко убедиться, изучив действующий УПК. В проекте же регламентация самого процесса «негласных следственных действий» полностью отсутствует.
Сознают ли авторы проекта, что регламентировать в УПК процедуры, предложенных ими видов «негласных следственных действий», невозможно, поскольку это противоречит Закону РК «О государственных секретах». Если сознают, то какое же это следственное действие, если порядок его проведения законом не предусмотрен? Например, как мыслят авторы (инициаторы) регламентацию в УПК процедуру «негласного внедрения в преступную среду и (или) имитацию преступной деятельности», или другое специальное оперативно-розыскное мероприятие (также названное в проекте видом следственного действия) - «негласное проникновение и (или) обследование места». Если и это тоже следственное действие, - будьте любезны, регламентируйте его процедуру и технологию в самом УПК. Нонсенс - отсутствие смысла?
Добавим, что никогда в уголовно-процессуальном праве, уголовно-процессуальном законе не существовало смешения, слияния, интеграции уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности.
Отметим, что Закон РК «Об ОРД», как самостоятельного вида государственной деятельности, определяет перечень общих и специальных оперативно-розыскных мероприятий, разъясняет понятия, относящиеся к ним. Средства, методы и технологий проведения оперативно-розыскных мероприятий, составляющих государственные и служебные секреты, регламентируются ведомственными нормативными правовыми актами, согласованными с Генеральным прокурором РК, что соответствует и конституционным положениям.
Действующее законодательство (УПК РК и Закон РК «Об ОРД») весьма конструктивно регламентирует процесс использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.
Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные следователем от соответствующего органа, проходят строго определенный процессуальный порядок для установления законности их получения, относимости к расследуемому делу и допустимости их в качестве доказательств.
Упрощенчество в этом чревато самыми отрицательными последствиями.
Для чего же выдумывать (по-другому не скажешь) «негласные следственные» действия», дублирующие (с неточной терминологией) существующие оперативно-розыскные мероприятия?
Какой теорией и отечественной практикой аргументируется эта позиция проекта УПК?
Процесс доказывания базируется на тех доказательствах, которые получены в результате проведения следственных действий. Если же принять настойчивую идею проекта УПК о «негласных следственных действиях», полученные результаты (материалы) становятся непосредственно доказательствами. Например, в таком случае, выходит, что информация (сообщение) конфидента, внедренного в преступную группу, как «следственное действие», непосредственно воспринимается в качестве доказательства по расследуемому делу?!
Нечто подобное страна пережила в эпоху трагических событий советской карательной системы. Вспомним, что В.О. Ключевский (1841-1911 гг.), видный российский историк, писал: «История ничему не учит, а только наказывает за незнание уроков». Явление в наше время нежелательное, но актуальное.
Негласные средства, методы, технологии оперативно-розыскной деятельности могут стать объектами судебного исследования в качестве доказательств по конкретному уголовному делу в случае обвинения должностного лица в фальсификации оперативно-розыскных материалов (ч. 1-1 ст. 348 УК РК), либо в совершении иных преступлений с использованием оперативно-розыскных технологий.
Судебное исследование таких доказательств возможно только согласно нормам УПК РК. Существование же мифических негласных (тайных) следственных действий должно быть объектом судебного (и научного) исследования, как антиконституционный фактор.
Следовательно, введение в УПК РК так называемых «негласных следственных действий», процедуры которых засекречены от самого следствия, противоречат сущности уголовного процесса.
Добавим, что такие оперативно-розыскные технологии как наблюдение за объектом, внедрение, оперативное проникновение и др. недоступны и для судьи, прокурора, адвоката. Ну разве что по детективным повестям и кинофильмам (например, «Место встречи изменить нельзя» и т.п.)
Как же могут существовать «негласные следственные действия», процедуры которых являются тайной для самих лиц, ведущих уголовный процесс?
Вот для этого и существуют общие и специальные оперативно-розыскные мероприятия, результаты которых, согласно ст. 130 УПК РК, могут быть использованы в доказывании по уголовным делам.
Наши оппоненты могут сослаться на то, что следователь поручает проведение «негласного следственного действия» органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, а сам не принимает в этом участия и поэтому регламентировать в УПК процесс осуществления «негласного следственного действия» ненужно, да и невозможно. Ну как же в УПК регламентировать оперативно-розыскную процедуру «внедрения» или «негласного проникновения»?! А раз невозможно, значит, и нет следственного действия.
Возражая оппонентам, приведем пример регламентации в УПК судебной экспертизы (гл. 32).
Следователь назначает производство судебной экспертизы, но сам ее не производит (здесь есть совпадение с назначением «негласного следственного действия»).
Однако действующий УПК РК подробно регламентирует порядок назначения судебной экспертизы, права участников уголовного процесса, порядок производства судебной экспертизы, право органа, ведущего уголовный процесс присутствовать при производстве экспертизы и т.д.
В случае с «негласными следственными действиями и даже следователь лишается права присутствовать при их проведении и достоверно знать и понимать эту технологию.
Возможные ссылки авторов на зарубежное законодательство и практику некоторых государств просто несостоятельны. Недопустимо при этом игнорировать наше историческое развитие государства и права. Общеизвестно, что содержанием процесса доказывания, согласно действующему УПК РК, являются собирание, исследование, оценка и использование доказательств уполномоченным на то государственным органом расследования в целях установления истины по уголовному делу. Подчеркнем, что здесь речь идет о работе с доказательствами.
Оперативно-розыскная деятельность, регламентируется соответствующим законом РК и иными правовыми и специальными актами (в том числе, секретными и совершенно секретными), включая исчерпывающий перечень общих и специальных оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в основном негласно. Оперативно-розыскная деятельность, как самостоятельный вид деятельности, не имеет процессуального характера; получаемая в процессе ОРМ информация носит ориентирующий характер, используется для решения задач ОРД и может приобрести доказательственное значение лишь в порядке, установленном процессуальным законом.
Действующее законодательство предусматривает использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, а также права следователя, в отношении взаимодействия с органами, осуществляющими ОРД (см. п. 7 ст. 64 и ст. 130 УПК РК, а также п. 6 ст. 10 Закона РК «Об ОРД»).
Об этих известных обстоятельствах приходится вновь говорить, потому что:
- во-первых, действующие нормы законодательства вполне обеспечивают реализацию результатов ОРД в процессе доказывания;
- во-вторых, нет никакой необходимости вводить в новый УПК фантастические «негласные следственные действия», повторяющие (в худшей формулировке) ОРМ, предусмотренные соответствующим законом;
- в-третьих, введение таких «негласных следственных действий» автоматически делает процесс расследования секретным для всех его участников, в том числе и для следователя, который не имеет права присутствовать или участвовать при производстве назначенных им же «негласных следственных действий» и даже не ведающего о средствах, методах и тактике их проведения (например, о негласном внедрении, наблюдении, оперативном проникновении и т.д.).
По нашему твердому убеждению, ранее неоднократно высказанному, в новом УПК РК надлежит регламентировать только право следователя по расследуемым делам давать письменное поручение органу, осуществляющему ОРД, проводить необходимые оперативно-розыскное мероприятия, в том числе специальные. Регламентировать также (по смыслу ст. 130 УПК РК) возможность использования результатов ОРД в процессе доказывания.
В справке по проекту новой редакции Уголовно-процессуального кодекса указано, что в работе над новой редакцией проекта УПК использован опыт более девяти зарубежных стран, в том числе ФРГ, Франции, Турции, Латвии, Грузии и т.д. Диапазон разброса достаточно большой.
Во-первых, где опубликован для обсуждения юридической общественностью Казахстана научный анализ опыта этих стран? Что и почему можно перенести на нашу действительность? Какие выявлены закономерности эффективности уголовного процесса этих стран, объясняющие их приоритет над нашим уголовным процессом. Во-вторых, это обстоятельство, очевидно, отразилось на конгломерате факторов концепции и самого проекта, оттеснив принцип системности норм УПК РК. Отсюда, как уже сказано, истоки неведомых «негласных (тайных) следственных действий».
Вывод
Предлагается исключить из Проекта УПК РК раздел: «Негласные следственные действия», как противоречащие Конституции РК, науке Уголовного процесса и уголовно-процессуальной деятельности.
Сохранить текст и суть ст. 13 УПК об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания.
Ни в коем случае не допускать смешения уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности, обеспечивая, в то же время, их взаимодействие в раскрытии, расследовании и предотвращении преступлений на законодательной основе.
Частное замечание
О структуре раздела «Следственные действия»
Согласно уголовно-процессуальному праву и уголовно-процессуальному закону очередность следственных действий располагается логически, применительно к процессу расследования. Приоритетное место принадлежит допросу - самому распространенному следственному действию, без которого нет ни одного уголовного дела. Далее следует регламентация следственного осмотра и т.д.
Вопреки логике в проекте первое место в ряду следственных действий отведено порядку назначения и проведения судебной экспертизы. Ее производство возможно лишь тогда, когда предшествующими следственными действиями получены вещественные либо письменные доказательства, подлежащие экспертному исследованию.
В чем же смысл перестановки перечня регламентируемых следственных действий? Может быть, в этом заключается один из признаков новаторства проекта? Мы полагаем, что, скорее всего, это признак нарушения системности, как и многое другое, допущенное в проекте нового УПК РК.
