Компенсация за нарушение авторских прав
[1]
Братусь Д.А., к.ю.н.
1. Актуальность
В Парламенте Казахстана в 2016 - 2017 гг. (в ходе текущих рабочих и расширенных заседаний) развернулась острейшая дискуссия по законопроекту о совершенствовании законодательства в сфере интеллектуальной собственности, пик которой пришёлся на апрель - май 2017 г. Проблемы модернизации институтов интеллектуального права обсуждались и на недавнем заседании Совета иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан (Астана, 14.05.2017 г.).
Один из наиболее спорных вопросов - размер компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав и исключительных прав на товарные знаки, взыскиваемой вместо убытков правообладателя или извлеченных нарушителем доходов. Столкнулись мнения сторонников и противников данной санкции. Противники, предлагая минимальную планку, выступают в защиту интересов, так сказать, местных предпринимателей.
Полагаю, с учетом новых позиций, отмеченных в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 г. № 28-П, а также в контексте выстраиваемого единого рынка ЕАЭС в сфере оборота интеллектуальных продуктов и общих международных обязательств наших стран в рамках евразийских конвенций об охране интеллектуальных прав[2], работа казахстанского законодателя в этом направлении может привлекать определенное внимание партнеров из ближнего зарубежья.
2. История вопроса и текущее состояние
Действующая редакция нормы (пп. 6 п. 1 ст. 49 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах») предусматривает размер компенсации от 100 до 15.000 месячных расчетных показателей (МРП). Это, приблизительно, от 1 тыс. до 110 тыс. долларов США.
Для сравнения: с 1996 по 2015 гг. мера ответственности определялась в пределах от 20 до 50.000 минимальных заработных плат (МЗП)[3], то есть приблизительно от 2,5 тыс. до 6 млн. долларов США. Для компьютерных программ и баз данных данная санкция варьировалась от 500 до 50.000 МЗП, что в денежном эквиваленте составляло примерно от 60 тыс. (минимум) до 6 млн. (максимум) долларов США. Все эти пороговые значения были кардинально снижены Законом РК от 07.04.2015 г.
Ощутимая компенсация всегда являлась эффективным стимулом свободного творчества и инструментом защиты инвестиций в сфере интеллектуальной собственности.
Что сейчас говорят сторонники снижения её верхней планки? Озвучиваются следующие доводы. Якобы необходимо[4]:
- «привести пределы компенсации к единообразию»;
- «устранить необоснованное завышение предельного значения»;
- «уменьшить риск коррупциогенности при проявлении судейского усмотрения»;
- «защитить интересы мелкого и среднего бизнеса».
По моему мнению, эти доводы на поверку оказываются удачно подобранной литературной формой, ничего не объясняющей по существу.
Какое «единообразие» подразумевается для разнообразных вариантов поведения нарушителей, бесконечного множества произведений и неисчерпывающего перечня способов их использования?
Почему максимальный порог ответственности по компенсации сейчас (вдруг!) объявляется «необоснованно завышенным», если на протяжении 9 лет действия нашего Закона об авторском праве он в максимальном выражении, повторяю, составлял эквивалент около 6 млн. долларов США? Да и минимальный порог был намного ощутимее, чем сейчас - от 60 тыс. долларов США (для компьютерных программ и баз данных) и 2,5 тыс. долларов США (для остальных произведений). И вообще, что такое 6 млн. долларов для инвесторов типа компаний Microsoft, Apple, Google, Oracle? Самая незначительная по объему и, допустим, слабой популярности СМИ заметка о некачественном программном обеспечении любой их этих корпораций обернется для нее на другом континенте крупными убытками в связи с биржевым падением курса акций. Подобные приемы борьбы с глобальными противниками известны.
Риск «коррупциогенности» - это проблема Закона об авторском праве или публично-правового порядка? Думается, подобные риски должны преодолеваться соответствующими средствами, а не путем искажения истинных целей законодательной политики в соответствующей сфере правового регулирования.
Попытка разграничить ответственность казахстанских интеллектуальных «пиратов» с привязкой к их крупному, среднему или мелкому бизнесу по принципу «бедные нарушители отвечают чуть-чуть, богатые - за всё» тоже безнадежна. В любом случае речь идет об ответственности предпринимателя (п. 2 ст. 359 ГК). Стремление сузить ответственность одних за счет других «разбивается» о запрет дискриминации по имущественному признаку, предусмотренный ст. 14 Конституции.
Авторское право не должно сдерживать развитие технологий, обучения и исследований[5]. И только! Не жалеть и спасать сомнительных предпринимателей, а стимулировать инновации, образование и квазиобразовательный сектор, научные разработки, деятельность библиотек! Вот мировой тренд!
3. Иностранные правовые системы
Когда говорят, что компенсация не предусмотрена в законодательстве европейских государств и США - это не вполне корректное утверждение и методологически неверный подход.
Во-первых, данный универсальный способ защиты заимствован из англо-американского права. «В странах общего права выплата компенсации широко применяется в качестве упрощенного способа возмещения убытков в условиях, когда затруднено доказывание их конкретного размера»[6]. Казахстанский законодатель реципировал этот прием из одноименного Закона РФ 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах».
Во-вторых, искать аналогии следует не просто в иностранных нормативных источниках, а именно в западно-европейской и северо-американской правоприменительной практике, а также в официальных обобщениях и прогнозах. Цивилизованный правопорядок не знает снисхождений для нарушителей! В полной мере действует знаменитый принцип, который, если его слегка перефразировать, был введен в юридический обиход председателем одного из апелляционных судов США судьей Лернедом Хендом: «пирату» не следует в оправдание своего злодеяния доказывать, что у него не все краденое[7].
«Санкции и меры должны быть эффективными[8], пропорциональными и предотвращающими дальнейшие нарушения», - гласит п. 1 ст. 38 Директивы Европейского Парламента и Совета Европейского Союза № 2014/26/EU от 26.02.2014 г. о коллективном управлении авторскими и смежными правами и предоставлении трансграничных лицензий на права онлайн использования музыкальных произведений на территории внутреннего рынка[9]. Эта идея последовательно проводится и в некоторых других Директивах Европейского Парламента и Совета ЕС.
Норма казахстанского авторского законодательства о взыскании компенсации не уникальна. Уникальным станет нивелирование, выхолащивание этой нормы, превращение идеи эффективного наказания в легко преодолимый нарушителем (тем самым «местным предпринимателем») формальный барьер, никак не защищающий правообладателя.
4. Значение и сущность компенсации
Противники эффективной компенсации указывают на риск злоупотреблений правообладателя при предъявлении компенсации к оплате и риск судебного произвола (якобы чрезмерно широкие рамки судейского усмотрения) при её присуждении.
В ответ на это следует мотивированно возразить.
Компенсация «определяется судом вместо возмещения убытков или взыскания дохода» (пп. 6 п. 1 ст. 49 Закона об авторском праве). Значит, как минимум, истец должен доказать, несколько фактов:
- принадлежность истцу авторских и (или) смежных прав;
- нарушение этих интеллектуальных прав ответчиком;
- причинение истцу убытков или извлечение ответчиком неправомерного дохода.
Иначе вместо «чего» взыскивать компенсацию, если «ничего» не было? «Ничто не возникает из несуществующего», - писал Эпикур в письме Геродоту[10]. При том, что итоговый размер своих убытков и «пиратского» дохода истцу как правило не известен. На основе принципа состязательности доказывается сам факт, но не размер потерь!
Если имущественные потери известны (доказаны со всей определенностью), незачем предъявлять компенсацию. Более того, правообладатель не вправе требовать оплаты компенсации, если известный размер убытков меньше компенсации, и доказано, что эти убытки составляют истинный и полный размер всех потерь правообладателя.
Например, при проведении уполномоченным органом комплексной проверки по заявлению правообладателя установлено: в офисе банка используется пять контрафактных компьютерных программ. Данные продукты отражены в бухгалтерском балансе банка. Предъявление за эти нарушения компенсации, на мой взгляд, действительно может квалифицироваться как злоупотребление правом, намерение правообладателя неосновательно обогатиться[11].
Если истец (а) доказал определенный размер убытков, но (б) не смог подтвердить их полный размер, при этом (в) мотивированно предположил факт причинения убытков в большем размере, чем смог доказать, то (г) в таком случае компенсация должна гарантированно взыскиваться в размере, не меньшем, чем сумма доказанных убытков, и может быть взыскана в размере достоверно предполагаемых убытков. В этом заключается смысл своеобразной компенсаторной «вилки».
Значит, чем обширнее пределы компенсации, тем более универсальным, практически применимым, демократичным и адекватным, стимулирующим состязательность сторон, их доказательственную активность и в целом процессуальную инициативу оказывается анализируемое средство правовой защиты.
Никакие расчеты и никакие основания не освободят суд от применения принципов разумности, добросовестности и справедливости (п. 4 ст. 8 ГК). Объективное доминирование этих конститутивных начал в каждом судебном деле позволило Конституционному Суду РФ в упомянутом постановлении от 13.12.2016 г. № 28-П заявить об обязательных «сдерживающих условиях» применения компенсации. По мнению Конституционного Суда РФ компенсация не должна:
- многократно превышать сумму достоверно исчисляемых убытков;
- применяться к нарушителю, впервые привлекаемому к такой ответственности;
- вменяться предпринимателю, если нарушение не являлось существенной частью его бизнеса и не было грубым.
Такова в общих параметрах система сдержек и противовесов.
Стоит обратить внимание на одну несуразность. В нашем Законе об авторском праве компенсация стабильно соотносится с двойной ценой произведения или его экземпляра, то есть с ценой не контрафактного, а оригинального продукта. В проекте поправки к ст. 44 Закона РК «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» те же компенсаторные задачи предлагалось решать почему-то исходя из двукратной цены контрафактного товара. В таком подходе нет и не может быть никакого «единообразия»! К счастью, реакционное предложение не прошло!
5. Международные обязательства Казахстана
Казахстан в своих новеллах стремится ориентироваться прежде всего на законодательство и правоприменительную практику стран Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР).
Однако, стоит помнить и про текущие международные обязательства. Повторю, в частности в рамках ЕАЭС.
Санкт-Петербургское Соглашение о сотрудничестве в области правовой охраны и защиты интеллектуальной собственности и создании Межгосударственного совета по вопросам правовой охраны и защиты интеллектуальной собственности от 19.11.2010 г., например, предусматривает:
- «координацию совместной деятельности по совершенствованию межгосударственной системы охраны и защиты интеллектуальной собственности» (ст. 1);
- «согласование вопросов, связанных с охраной и защитой интеллектуальной собственности» (пп. «в» ст. 1);
- «принятие эффективных мер для предупреждения и пресечения правонарушений в сфере интеллектуальной собственности» (пп. «д» ст. 1) и т.д.
В национальных юрисдикциях России и Беларуси эффективная компенсация за нарушение авторских прав - стабильный институт. Это знаковый момент при «координации совместной деятельности» и «согласовании вопросов».
Определенное психологическое неприятие и даже отторжение может возникать вследствие искусственного расширения повестки дня при обсуждении вопросов международного сотрудничества, откровенное давление субъектов частного права одной юрисдикции на потенциальных партнеров, действующих в другой юрисдикции. Так, в ходе отмеченной выше работы по законопроекту о совершенствовании казахстанского законодательства в сфере интеллектуальной собственности участники дискуссии дополнительно озвучивали отдельные замечания по поводу «особенностей» членства в недавно созданной в России Евразийской Конфедерации Обществ Правообладателей. Идея консолидации усилий представляется прогрессивной, заслуживает одобрения и всяческой поддержки! Однако, озвучивалось мнение: на казахстанские организации по коллективному управлению в связи с практическим воплощением этой прогрессивной идеи оказывается давление, выходящее за традиционные рамки конструктивных переговоров.
6. Рекомендации
Какие выводы и рекомендации вытекают из сказанного?
Субститут денежной компенсации необходимо эффективно развивать в законодательстве и судебной практике.
Представляется отвечающим мировой тенденции:
- увеличение в законе минимального и максимального порогов компенсации;
- легальное закрепление списка субъектов и (или) сфер профессиональной деятельности, для которых эта компенсация не применяется - например, образование, наука, инновации и т.д.;
- ясное и однозначное определение законодателем возможности применения компенсации не только за внедоговорные, но и за договорные нарушения имущественных авторских и смежных прав, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Все нормативные новеллы должны детально сверяться с действующими международными обязательствами.
[1] Доклад // Европейско-Азиатский правовой конгресс, 11-я сессия: «Развитие мирового правопорядка: институты и механизмы», 08-09.06.2017 г., Екатеринбург, здание Правительства Свердловской области.
[2] Соглашение о сотрудничестве в области правовой охраны и защиты интеллектуальной собственности и создании Межгосударственного совета по вопросам правовой охраны и защиты интеллектуальной собственности (Санкт-Петербург, 19.11.2010 г.); Приложение № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе «Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности»; Проект Соглашения «О порядке управления авторскими и смежными правами на коллективной основе» (одобрен постановлением Правительства РК от 01.09.2015 г. № 723) и т.д.
[3] Иная применяемая в Казахстане условная расчетная единица, в несколько раз превышающая МРП.
[4] Официальная позиция одного из депутатов - разработчиков законопроекта.
[5] См. об этом: Энтин В.Л. Авторское право в виртуальной реальности (новые возможности и вызовы цифровой эпохи). - М.: Статут, 2017.
[6] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая: уч.-практ. коммент. / Под ред. А.П. Сергеева. - М.: Проспект, 2016. - С. 115 - 116 (автор главы - А.П. Сергеев).
[7] Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 298 U.S. 669 [1936].
[8] Понятие «эффективности» в международно-правовом комплексе связано с всемерным искоренением интеллектуального «пиратства», а не проявлением к нему снисхождения (п. 1 ст. 10ter Парижской конвенции по охране промышленной собственности, п. 1 ст. 41, ст. 46 Соглашения ТРИПС, преамбула Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и т.д.).
[9] См. в сб.: Европейское право интеллектуальной собственности: основные акты Европейского Союза / Под общ. ред. Е.А. Павловой; Сост. В.О. Калятин, Е.А. Павлова; Иссл. центр частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ. - М.: Статут, 2016. - С. 205 - 273.
[10] Diogen., X,38.
[11] См. доп.: Сиротина Л.В. Авторские права в банковской деятельности: актуальные проблемы теории и практики // Проблемы использования объектов авторских и смежных прав в арт-сфере: Сб. мат. «круглого стола» / Под ред. З.Ш. Шакеримовой, Д.В. Братусь. - Алматы: Юридическая фирма «Lex Analitik». - С. 65 - 70.
