Конвергенция правовых систем: английское право и право Казахстана
Выступление директора Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан Рамазана Сарпекова на І-м Международном юридическом форуме «Tashkent Law Spring» (Узбекистан, г. Ташкент, 25-26 апреля 2019 года)
Введение.
Казахстанское право формируется под воздействием исторических, культурных, социальных и иных аспектов, которые происходят как внутри страны, так и под влиянием внешних факторов.
За годы, прошедшие со времени обретения Казахстаном независимости, в предпринимательской среде состоялись кардинальные изменения, связанные с расширением договорных типов коммерческих связей, усложнением механизмов корпоративных отношений, постоянным ростом числа внешнеэкономических сделок и притоком в страну иностранных инвестиций. Интеграционные процессы служат серьезной предпосылкой проникновения в казахстанскую правовую действительность зарубежного опыта регулирования экономических отношений, а правоприменительная практика испытывает устойчивое влияние иностранных договорных институтов.
Со времен обретения независимости казахстанские ученые проводят масштабную работу по исследованию, оптимальному применению ранее, казалось бы, чуждых нашей правовой системе юридических конструкций.
В казахстанском частном праве можно найти немало примеров заимствования юридических институтов, рожденных в рамках тех или иных зарубежных правовых систем, но воспринятых посредством их адаптации в казахстанском законодательстве и правоприменительной практике. Так, сегодня не подвергается сомнениям целесообразность состоявшегося внедрения в 1999 году в Особенную часть Гражданского кодекса РК таких ранее неизвестных казахстанскому праву договорных конструкций, как франчайзинг, факторинг, лизинг, секвестр (договор хранения спорной вещи) и т.п. В качестве аналогичных иллюстраций можно привести действующие казахстанские Законы «О проектном финансировании и секьюритизации», «О концессиях», «Об инвестиционных и венчурных фондах» и др.
Отдельного внимания, с точки зрения рецепции институтов и категорий иностранного права, заслуживает развитие в Казахстане исламского финансирования, в ходе которого, по поручению Президента РК, состоялось внедрение инструментов исламского банкинга в Республике Казахстан.
Справочно:
В 2010 году по соглашению Правительств Республики Казахстан и ОАЭ был создан первый исламский банк в Казахстане и СНГ - АО «Исламский Банк «Al Hilal» (банк Al Hilal). Банк Al Hilal является дочерним банком Al Hilal Bank PJSC - одного из самых быстро развивающихся и прогрессивных исламских банков в ОАЭ со 100%-ным участием Правительства Абу-Даби.
После успешного запуска в Абу-Даби Al Hilal Bank PJSC сделал свой самый большой шаг в расширении границ исламского банкинга на международном рынке и открыл первый дочерний банк в Казахстане.
Государственно-частное партнерство (ГЧП).
Идея государственно-частного партнерства, которая сегодня воплощена в Законе РК «О государственно-частном партнерстве», изначально основана на британской модели взаимодействия государства с частными структурами, которая в конце 90-х гг. XX века представляла собой модернизированную английскую концепцию управления государственной собственностью.
Основу казахстанской модели управления государственными активами составили национальные холдинги, национальные компании и национальные управляющие холдинги.
В частности, в Казахстане была имплементирована ведущая мировая практика создания государственных холдингов (например, Temasek (Сингапур), IRI (Италия), где топ - менеджерами являются зарубежные специалисты.
Справочно:
Один из действенных механизмов повышения эффективности управления государственными активами может свидетельствовать пример создания государственного холдинга АО ФНБ «Самрук-Казына» (Самрук- Казына). Правительство Республики Казахстан является единственным акционером Самрук - Казына. Миссия инвестиционного холдинга представляет собой повышение национального благосостояния Республики Казахстан и поддержку модернизации национальной экономики.
Международный финансовый центр «Астана» (МФЦА).
В соответствии с пунктом 70 Плана Нации - 100 конкретных шагов от 25 мая 2015 года было предусмотрено учреждение Международного финансового центра «Астана» (МФЦА) на базе инфраструктуры Astana Expo 2017 с приданием ему специального статуса. Данная инициатива является новейшим примером создания условий для восприятия иностранного права на территории Казахстана.
Центр призван обеспечить благоприятные и привлекательные условия для деятельности его участников, в целях чего акты органов МФЦА основываются на принципах и нормах права Англии и Уэльса и стандартах ведущих мировых финансовых центров, в частности, на нормативных документах Дубайского международного финансового центра.
Суд МФЦА впервые в Евразии представляет судебную систему, основанную на нормах и прецедентах Англии и Уэльса. Он действует в соответствии с наилучшими международными стандартами для разрешения гражданских и коммерческих споров в МФЦА. Он обладает исключительной юрисдикцией в отношении споров, возникающих в связи с деятельностью МФЦА, а также, в отношении споров, переданных в Суд МФЦА по соглашению сторон. Суд МФЦА является независимым в своей деятельности и не является частью судебной системы Республики Казахстан. Кроме того, функционирует Апелляционный суд, решения которого являются окончательными. Суд МФЦА имеет собственные процедурные правила, которые были составлены на основе норм и принципов английского общего права, а также лучшей международной практики.
Также при МФЦА функционирует Международный арбитражный центр (МАЦ), который предоставляет независимую, экономичную и оперативную альтернативу судебному разбирательству, действуя в соответствии с лучшими международными стандартами для разрешения гражданских и коммерческих споров в МФЦА. МАЦ имеет собственную команду выдающихся международных арбитров и медиаторов, которые имеют большой опыт, являются независимыми, беспристрастными и придерживаются принципов честности.
Таким образом, в Казахстане объективную реальность представляют собой феномены интернационализации, сближения, гармонизации и унификации законодательства. Право развивается гораздо успешней, благодаря взаимообогащению и обмену опытом с другими странами.
Опыт законотворческой деятельности многих государств свидетельствует о широком распространении в современном праве таких приемов, как имплементация и рецепция отдельных концепций зарубежного права, которые, безусловно, нельзя отнести лишь к элементам истории развития правовых систем современности.
Выбор английского права на настоящий момент является одним из наиболее популярных вариантов определения применимого права при заключении казахстанским компаниями трансграничных контрактов, в том числе, с участием субъектов квазигосударственного сектора. Особенно часто по английскому праву структурируются сделки в области внешнеторговой поставки, крупных строительных проектов, подрядов на проведение научных исследований, трансферта интеллектуальной собственности, а также сделки слияния и поглощения, прямого инвестирования, соглашения акционеров и иные инвестиционные и корпоративные сделки. Сложившаяся практика обусловлена целым рядом причин, среди которых центральное место занимает гибкость и диспозитивность основных институтов английского права. Поэтому сегодня перед казахстанским законодателем стоит задача дальнейшего повышения конкурентоспособности казахстанского права путем заимствования некоторых институтов, характерных для системы общего права. Это обусловлено как обеспечением юридических предпосылок для улучшения инвестиционного климата, так и созданием в Казахстане международного финансового центра.
В настоящее время разработан соответствующий законопроект по совершенствованию гражданского законодательства, положения которого ориентированы, прежде всего, на нужды деловой практики.
Справочно:
Официальное наименование проекта закона - Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права».
Там, где прикладные потребности явно опережают законотворческий процесс, и практика на свой страх и риск использует устоявшиеся в зарубежном и международном праве правила и терминологию, а суды затрудняются в адекватной квалификации непоименованных договорных конструкций, необходимо точечное вмешательство государства с тем, чтобы на законодательном уровне ввести в гражданское законодательство Республики Казахстан соответствующие положения, чтобы исключить проблему практического восполнения пробелов в регулировании имущественных отношений, обеспечить стабильность гражданского оборота, повысить уровень договорной дисциплины и сделать отечественное право более привлекательным для ведения бизнеса.
При этом казахстанский законодатель принимает во внимание степень исследованности того или иного правового явления в гражданско-правовой доктрине. Нельзя слепо копировать зарубежные идеи, их нужно критически оценивать и перерабатывать с учетом собственных национальных условий.
Справочно: Концептуальные направления указанной законопроектной работы состоят в следующем:
Во-первых, расширение пределов свободы договора, сокращение императивных предписаний законодательства о договорах и сведение их к регулированию лишь тех общественных отношений, которые требуют соответствующего вмешательства государства. В Казахстане проведена ревизия императивных норм гражданского законодательства РК в целях обоснованного расширения границ диспозитивного правового регулирования. При этом императивный характер гражданско-правовых норм сохранен только в следующих ситуациях:
- наличие в норме инструментов для защиты слабой стороны в договоре (потребительские сделки, сделки с монополистами и т.п.);
- ограждение нормой интересов третьих лиц от злоупотреблений договорной свободой;
- защита нормой требований добросовестности от проявлений всякого рода злоупотреблений договорной свободой;
- защита нормой публичного (всеобщего) интереса;
- недопустимость искажения существа юридической конструкции, в том числе, грубого нарушения баланса интересов сторон договора.
Во-вторых, уточнение пределов судебного усмотрения. Определенные сложности вызывают именно законодательные рамки судебной дискреции - свободы судебного усмотрения при разрешении споров, вытекающих из гражданско-правовых договоров.
С одной стороны, некоторые нормы гражданского права предусматривают чрезмерную широту судейского усмотрения, которая препятствует стабильности предпринимательских отношений и обеспеченности защиты гражданских прав.
С другой стороны, в гражданском законодательстве Казахстана весьма ограничены нормы, позволяющие суду во имя справедливости отступить от формализма. Применение усмотрения суда необходимо там, где законодательство содержит оценочные понятия или пробелы в правовом регулировании в силу невозможности предусмотреть в законе все жизненные вариации. Крайне необходимы законодательные новеллы, расширяющие возможности суда по применению принципов добросовестности при оценке спорных правоотношений (например, правило эстоппель); усовершенствующие правила судебного толкования договоров; предусматривающие правило о невозможности отказа в иске за недоказанностью размера убытков, которые подлежат установлению судом исходя из принципов справедливости и соразмерности.
В-третьих, развитие принципа добросовестности в качестве одного из основных начал гражданского законодательства.
Нормы казахстанского Гражданского кодекса, относящиеся к добросовестности, имеют широкую применимость. При этом представляется полезным введение в ГК РК ряда основанных на принципе добросовестности новелл, как:
- ответственность за недобросовестное ведение переговоров;
- запрет непоследовательного и противоречивого поведения, когда лицо своими действиями (бездействиями) вначале создает у другого лица определенные разумные ожидания, а затем вопреки принципу добросовестности меняет свою позицию в ущерб другому лицу (эстоппель);
- принцип толкования договоров против предложившего и т.д.
В-четвертых, усовершенствование правил договорной гражданско-правовой ответственности.
Положения действующего законодательства, регламентирующие договорную ответственность, во многом воспринявшие и сохранившие догмы советского гражданского права, не всегда адекватны новым типам договорных связей, складывающихся в условиях рынка и привлечения в страну иностранных инвестиций, что подразумевает необходимость их совершенствования по четырем основным направлениям:
1) расширение границ основополагающего гражданско-правового принципа свободы договора, которое должно позволять контрагентам договорных отношений проявлять большую самостоятельность и независимость при формировании условий, предусматривающих основания, размеры и виды ответственности за нарушение обязательств, с учетом установленных требований добросовестности, разумности и справедливости, а также обеспечения защиты интересов слабой стороны договора;
2) пересмотр устоявшихся пределов осуществления судейского усмотрения, которое должно явиться гарантией справедливого рассмотрения споров об ответственности за нарушение договора и защиты интересов добросовестных участников гражданского оборота;
3) имплементация подходов регулирования ответственности за нарушение договорных обязательств, сложившихся в английском и европейском праве, а также устоявшихся международных правовых обычаях;
4) необходимо законодательное расширение понятия непреодолимой силы с тем, чтобы ответственность без вины не выглядела такой беспредельной, как сейчас.
Заключение.
В заключении хотелось бы отметить, что прошедшие 14-15 апреля 2019 года в Ташкенте содержательные и обстоятельные переговоры Президента Республики Казахстан Касым-Жомарта Токаева и Президента Республики Узбекистан Шавката Мирзиеева еще раз подтвердили неизменную приверженность принципам и обстоятельствам, заложенными в Договоре о вечной дружбе между двумя братскими странами.
В совместном заявлении Президентом Казахстана и Узбекистана сказано о том, что межправительственные Стратегии двух государств будут содействовать укреплению и наращиванию взаимовыгодного экономического сотрудничества, реализации новых перспективных проектов в области торговли, инвестиций, логистики, создания интегрированных промышленных технопарков, научно - инновационных кластеров и свободных экономических зон.
Поэтому, считаю, что высказанные на сегодняшнем форуме передовые мнения и рекомендации, безусловно, будут способствовать реализации таких серьезных задач.
