Вопросы инвестиций и налогообложения

в сфере недропользования

Любая правовая стабильность предполагает неподверженность сложившейся правовой ситуации последующим законодательным изменениям. Но в законодательстве о недропользовании эта идея столь прямолинейно не осуществляется. Порой даже допускается и обратная сила законодательства. Подробнее об этом юрист … Абишев.

Отношения между контрактами на разработку природных ресурсов и устойчивым развитием привлекают все больше внимания во всем мире.

Основные правовые принципы привлечения инвестиций: принцип свободного выбора инвестором форм и способов осуществления деятельности; принцип полной и безусловной защиты прав инвесторов; принцип гарантии использования доходов; принцип обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов; принцип гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции, принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального инвестиционного законодательства, принцип взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов), который заключается в том, чтобы инвестиционная деятельность приносила не только прибыль (доход) инвестору, но и способствовала организации новых предприятий, созданию новых или дополнительных рабочих мест, увеличению производства товаров и услуг и повышению их качества и т.п.

Привлечение и эффективное использование иностранных инвестиций в экономику РК является основой, одним из направлений взаимовыгодного экономического сотрудничества между странами. С помощью иностранных инвестиций можно реально улучшить деформированную производственную структуру экономики Казахстана, создать новые высокотехнологические производства, модернизировать основные фонды и технически перевооружить многие предприятия, подготовить специалистов и рабочих, внедрить передовые достижения менеджмента, маркетинга и ноу-хау, наполнить внутренний рынок качественными товарами отечественного производства с одновременным увеличением объемов экспорта в зарубежные страны.

Привлечение иностранных инвестиций в экономику Казахстана является объективно необходимым процессом. Мировой опыт многих стран свидетельствует, что приток иностранного капитала и государственное регулирование его использования позитивно воздействуют на экономику. Инвестиции содействуют становлению и укреплению частного предпринимательства в странах со средним и низким уровнями экономического развития, мобилизуют капитал для реализации серьезных проектов.

Необходимо отметить, что иностранному инвестору важны не льготные условия налогообложения, а их стабильное, предсказуемое и экономически эффективное и для государства, и для инвестора состояние.

В стратегии развития «Казахстан-2030», в частности, отмечается: «В центре нашего первостепенного внимания по-прежнему остается соответствующая защита иностранных инвестиций и возможности репатриации прибыли. Существует несколько секторов экономики - разработка природных ресурсов, инфраструктура, коммуникации и информация, которые имеют непреходящее значение для нашей страны. Развитие этих отраслей окажет воздействие не только на экономический рост, но и на социальную сферу, а также на интеграцию Казахстана в международное сообщество. Это капиталоемкие отрасли, для развития которых необходим как иностранный капитал, так и жесткий стратегический контроль государства. Наша позиция крупного межрегионального транспортного центра требует установления более либерального режима для иностранных инвестиций. Это позволит нам привлечь необходимый приток финансов и знаний, развить наши возможности и регулярные торговые обмены с зарубежными странами. Открытая и либеральная инвестиционная политика с ясными, эффективными и строго соблюдаемыми законами, исполняемыми беспристрастной администрацией, - это наиболее мощный стимул к привлечению иностранных инвестиций. Выработка такой политики должна стать одной из наших основных задач, поскольку трудно представить себе, как Казахстан может добиться быстрого экономического роста и модернизации без иностранного капитала, технологии и опыта. Чтобы наш инвестиционный климат стал более благоприятным, а Казахстан вышел в лидеры по объему и качеству привлеченных иностранных инвестиций, нам нужны политическая воля и реальные действия. Необходимо также проявить высочайшее мастерство в использовании инструментов, необходимых для привлечения как можно большего количества известных миру инвесторов».

Таким образом, нами была сделана попытка определить и выявить основную цель политики привлечения иностранных инвестиций - это преодоление экономической отсталости, обеспечение высокого качества жизни населения страны на основе использования зарубежных капиталов в модернизации и структурных преобразованиях национальной экономики. Достижение данной стратегической цели обеспечит решение следующих задач:

· развитие экспортного потенциала;

· развитие импортозамещающих производств;

· увеличение налоговых поступлений;

· создание новых рабочих мест и т.д.

На заре независимости Казахстана Правительство республики заключило множество контрактов с иностранными инвесторами, в которых последним предоставлялось значительное число льгот и преференций, в частности, в налоговой, таможенной сферах, и включалось положение о стабильности контрактов на длительные сроки.

Правительство Республики Казахстан пошло навстречу инвесторам по данному вопросу, осознавая те риски, которые на тот момент существовали для сохранности их инвестиций, принимая во внимание инфраструктурную неразвитость, сложность транспортировки и уровень мировых цен на минеральные ресурсы. Это сделано для того, чтобы у инвесторов была юридическая уверенность, что им не будет хуже после заключения контрактов.

Как соотносятся между собой понятия стабильности контракта и налогового режима, закрепленные в контракте?

Контракт на недропользование порождает две группы правоотношений с участием государства.

В первую группу входят те отношения, которые могут быть отрегулированы в контракте на недропользование на началах равенства сторон: права и обязанности сторон, сроки и ответственность, за исключением положений, которые закреплены законодательно.

Вторую группу составляют публичные отношения, как, например, по уплате недропользователями налогов и других обязательных платежей в бюджет (эти отношения носят публичный, административно-правовой характер), и по общему правилу считается, что не могут регулироваться контрактом, и дублирование указанных публичных отношений в контракте не имеет особого юридического значения. Данные отношения, как правило, регулируются императивными положениями налогового законодательства.

Основания возникновения указанных групп правоотношений различны. Первые возникают на основании договора, а основанием возникновения налоговых правоотношений является появление объекта налогообложения, предусмотренного налоговым законодательством, т.е. получение налогоплательщиком дохода (прибыли) или наличие у него иных объектов налогообложения на основании закона, устанавливающего налоговые обязательства.

Т.е. контракты на недропользование должны были соответствовать нормам законодательства, действовавшего на момент их заключения. Вместе с тем на практике выявляются случаи, когда некоторые положения контрактов на недропользование не соответствуют императивным предписаниям законодательства, действовавшим на момент заключения контрактов, например, противоречат нормам налогового законодательства.

Разумеется, что любая правовая стабильность предполагает неподверженность сложившейся правовой ситуации последующим законодательным изменениям. Но в законодательстве эта идея столь прямолинейно не осуществляется. Допускается и обратная сила законодательства, и установление гарантии стабильности, и существует зависимость стабильности от выполнения законодательно определенных условий.

Впервые положение о стабильности законодательства было установлено в пункте 1 статьи 6 Закона РК от 27.12.1994 г. «Об иностранных инвестициях», согласно которому в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее на момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное.

В соответствии со статьей 1 Закона РК от 16.07.1997 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РК «Об иностранных инвестициях» в статью 6 были внесены изменения, согласно которым гарантии, установленные вышеуказанным пунктом 1 статьи 6, не распространяются на изменения в законодательстве РК и (или) вступление в силу, и (или) изменения международных договоров с участием РК, которыми изменяются порядок и условия (в том числе вопросы налогообложения и иные меры государственного регулирования) импорта и (или) производства, и (или) реализации подакцизных товаров, а также импорта товаров, предназначенных для реализации без переработки.

При этом в указанном законе четко оговорено, что «гарантии, которые были предоставлены иностранным инвесторам в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона РК «Об иностранных инвестициях», в части порядка и условий (в том числе вопросов налогообложения и иных мер государственного регулирования) импорта и (или) производства, и (или) реализации подакцизных товаров, а также импорта товаров, предназначенных для реализации без переработки, действуют до вступления в силу настоящего закона.

Из изложенного в статье 2 Закона РК «Об иностранных инвестициях» следует, что гарантии, уже предоставленные иностранным инвесторам на основании пункта 1 статьи 6, действуют только до вступления в силу вышеуказанного Закона РК от 16.07.1997 г. То есть в самом законе предусмотрена его обратная сила, что согласно статье 37 Закона РК от 24.03.1998 г. «О нормативных правовых актах» является исключением из общего правила о нераспространении действия нормативного правового акта на отношения, возникшие до его введения в действие.

В целом следует отметить, что статья 6 Закона РК «Об иностранных инвестициях» сыграла значимую роль в привлечении иностранных инвестиций в Казахстан и сохранила свое действие по отношению к контрактам, заключенным до введения в действие 8.01.2003 г. Закона РК «Об инвестициях».

С принятием Закона РК «Об инвестициях» наступил новый этап развития инвестиционного законодательства, характеризующийся отменой законов РК «Об иностранных инвестициях», «О государственной поддержке прямых инвестиций». Данный закон представляет собой своеобразный синтез положений двух прежних законов и в то же время содержит ряд новелл, направленных главным образом на решение задач привлечения национального капитала и предоставления благоприятных условий для национальных инвесторов. В частности, существенным изменением в механизме правового регулирования инвестиционной деятельности явилось создание равных правовых условий для иностранных и отечественных инвесторов. То есть если ранее иностранный инвестор имел право выбора между национальным режимом и режимом наибольшего благоприятствования, то теперь он осуществляет свою деятельность в рамках национального режима.

Важно отметить, что инвестору нет необходимости доказывать признак ухудшения своего положения в результате изменений в законодательстве РК, поскольку любое изменение законодательства, за исключением изъятий, указанных в подпунктах 1) и 2) пункта 3 статьи 4 Закона РК «Об инвестициях», не влияет на стабильность условий заключенных договоров. То есть изменения в законодательстве РК и (или) вступление в силу и (или) изменения международных договоров РК, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров; изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты РК в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности.

Среди норм законодательства, закрепляющих стабильность контрактов на недропользование, следует отдельно выделить нормы налогового законодательства, регламентирующие стабильность налогового режима контрактов на недропользование.

В налоговом законодательстве для налоговых режимов для контрактов на недропользование они появились после внесения изменений в Указ Президента РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» в соответствии с законом РК от 31.12.1996 года.

В области стабильности налогового режима для недропользователей законодательство менялось неоднократно, на сегодня действует следующий принцип.

Общее правило об уплате налоговых платежей состоит в том, что исполнение налоговых обязательств в рамках контракта на недропользование осуществляется в соответствии с текущим законодательством.

Исключения могут быть установлены только в отношении стабильности налогового режима по уже заключенным СРП.

Так, например, пунктом 1 статьи 308 Налогового кодекса Республики Казахстан прямо предусмотрено, что налоговый режим, определенный в соглашении (контракте) о разделе продукции, сохраняется, в случае если: 1) соглашение (контракт) на раздел продукции заключено между Правительством Республики Казахстан или компетентным органом и недропользователем до 1 января 2009 года и прошло обязательную налоговую экспертизу; 2) контракт на недропользование утвержден Президентом Республики Казахстан, и в контракте определен налоговый режим, то действует гарантия стабильности налоговых режимов контрактов на недропользование, причем законодательно установлено, что стабильность распространяется не только на стороны соглашения (контракта), но и также и в отношении поверенных лиц (операторов).

Изменение налогового режима производится только по взаимному соглашению сторон.

В данное время поднимается вопрос о пересмотре контрактов на недропользование.

В качестве аргументов выдвигаются следующие тезисы.

1. Контракты могут быть аннулированы в случае угрозы его деятельности национальной экономической безопасности. На сегодня баланс интересов сторон нарушен, сохранение ранее введенных льгот и преференций потеряло свою актуальность как в связи с изменившимися условиями, так и с точки зрения той отдачи, которую Казахстан ожидал получить от притока иностранных инвестиций в добывающий сектор.

Однако с момента заключения контрактов ставки налогов в Республике Казахстан снизились. Например, раньше ставка по КПН была равна 30 процентам, сейчас она равняется 20 процентам, ставка налога на добавленную стоимость была равна 20 процентам, сейчас она равна 12 процентам и т.д. Кроме того, инвесторы стали отчислять более значительные суммы в регионы для решения социальных вопросов. Поэтому аннулирование контрактов по мотиву нарушения национальных экономических интересов представляется сомнительным.

2. При анализе ранее заключенных контрактов есть определенные вопросы к самому оформлению договоров, законности заключения отдельных контрактов.

Однако необходимо отметить, что при заключении контрактов на недропользование в отношении каждого из них проводились налоговые экспертизы на предмет соответствия законодательным актам, и поднимать вопрос о соблюдении порядка их оформления и законности заключения, думаю, будет не корректным. По общему правилу гражданско-правовые обязательства возникают из договора и иных правомерных действий. За неисполнение обязательств, принятых по договору, сторона, допустившая нарушение, несет юридическую ответственность. В данном случае инвестор соблюдал все условия сделки, заключенной с государством в лице Правительства. При этом инвестору ставится в вину несоответствие обязательств по уплате налогов, предусмотренных контрактом, императивным нормам налогового законодательства.

Согласно Закону РК «Об инвестициях» инвестор имеет право на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам РК, а также в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством (п. 2 ст. 4). ГК РК проводится градация вреда, подлежащего возмещению: 1) вред, причиненный в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам (подлежит возмещению на основании решения суда, независимо от вины органов и должностных лиц, издавших акт); 2) вред, причиненный органами местного самоуправления и их должностными лицами (органы местного самоуправления отвечают за вред, причиненный их органами и должностными лицами, в судебном порядке); 3) вред, причиненный незаконными действиями (бездействием) должностных лиц государственных органов в области административного управления (возмещается на общих основаниях за счет денег, находящихся в распоряжении этих органов) (ст. 922 ГК РК).

3. Если посчитать математически, по отдельным контрактам недропользования уже выгодно работать на условиях, установленных текущим законодательством, нежели действовавшим на момент заключения контрактов на недропользование. Однако для инвестиций более привлекательным будет стабильность. Так как никто потом не может гарантировать, что после дачи согласия работать по нынешнему режиму налогообложения через некоторое время ставки налогов для недропользователей не будут пересмотрены в большую сторону или не появятся новые виды изъятий в бюджет. На сегодняшний момент государственные органы исходят из такого мнения, что необходимо учитывать, что стабильность налогового режима может быть обеспечена только при условии, что она закреплена налоговыми законодательными актами, действующими на момент заключения контракта на недропользование. Однако заключенные контракты с недропользователем - это такие контракты, в которых зафиксированы конкретные налоги и другие обязательные платежи, их ставки, механизм уплаты, впоследствии пройдена и налоговая экспертиза. Для закрепления данных норм в налоговом законодательстве Республики Казахстан была внесена оговорка, в которой указывалось, что любые изменения в налоговый режим, определенный в контрактах, может быть изменен по соглашению сторон. При этом одной стороной является Республика Казахстан в лице его уполномоченных органов, а другой стороной - инвестор.

В нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 23.06.2006 г. № 5 указывается, что нормы стабильности распространяются не только на те налоги и обязательные платежи, которые могли согласовываться в контрактах по действовавшему на момент их заключения законодательству, но и на те налоги, которые были продублированы сторонами контрактов из императивных норм законодательства, действовавшего на момент заключения контракта.

При расторжении в одностороннем порядке контрактов на недропользование возникают следующие риски:

а) риск ухудшения отношений с зарубежными инвесторами;

б) риск недостаточной компенсации. Дополнительная проблема с национализацией состоит в том, что Республика Казахстан будет, скорее всего, предлагать выплачивать инвесторам компенсацию за полученные активы, исходя из их чистой балансовой стоимости, а не из рыночной. Например, по опыту Венесуэлы ExxonMobil начал судебные процессы против государственного холдинга «Петролеос де Венесуэла» именно потому, что его не устроило предложенное Каракасом возмещение;

в) риск затяжных судебных процессов. Покинув Венесуэлу, ExxonMobil обратился в международные суды, требуя компенсации за ущерб. В начале 2008 года английский арбитражный суд принял решение о замораживании зарубежных активов PDVSA на 12 млрд. долл. В ответ Венесуэла прекратила поставку нефти ExxonMobil. Потом британский судья отменил прежнее решение коллег, принятое в пользу американского мейджора. ExxonMobil подал иск в суды Нидерландов и США. Эксперты считают, что разбирательство продлится долго;

г) риск, связанный с реализацией проектов по добыче и переработке нефти. Проекты эти технически сложные и дорогие.

Поэтому я считаю, что для выхода из сложившейся ситуации необходимо всем сторонам сесть за стол переговоров и внести изменения в контракты, для того чтобы не пострадали как интересы государства, так и инвесторов, т.е. сохранение баланса экономических интересов сторон по контракту.